Det er bedre med én ball i hånden enn to baller på taket? – EU-domstolens avgjørelse i forente saker C‑581/13 P and C‑582/13 P Intra Presse v. OHIM (Golden Balls)

Inez og Gus Bodur

EU-domstolen traff 20.11.2014 avgjørelse i forente saker C‑581/13 P and C‑582/13 P, hvor Underrettens og OHIMs avgjørelser i innsigelses­saken reist av innehaver av merket BALLON D'OR mot registreringen av merket GOLDEN BALLS, ble opphevet. Til tross for navnet, dreier saken seg hverken om en ny Austin Powers-film eller om David Beckhams edlere deler, selv om den riktignok dreier seg om fotball.

Intra Presse er innehaver av det eldre varemerket BALLON D'OR, registrert blant annet i klasse 9, 28 og 41. BALLON D'OR, på norsk «Gullballen», er som kjent FIFAs pris som årlig deles ut til verdens beste fotballspiller, som arrangeres av Intra Presse, på vegne av FIFA.

Et engelsk ektepar – Inez og Gus Bodur – etablerte i 2002 selskapet Golden Balls Ltd. for å produsere og selge t-skjorter og boxershorts. I 2007 søkte de om å registrere ordmerket GOLDEN BALLS for produkter og tjenester i klasse 9, 28 og 41. Navnet ble senere lisensiert for bruk i det britiske gameshowet «Golden Balls».

Kilde: Wikimedia

I 2008 fremmet Intra Presse innsigelse mot registrering av GOLDEN BALLS. Det ble anført at GOLDEN BALLS både var forveksl­bart med BALLON D'OR etter varemerke­­forordningen artikkel 8 (1) (b) og innebar en utilbørlig utnyttelse av BALLON D'ORs særpræg eller renommé etter artikkel 8 (5).

I 2010 kom OHIMs innsigelsesavdeling til at merkene var visuelt og fonetisk ulike, og at den lille konseptuelle likheten mellom merkene ikke var tilstrekkelig til at det forelå tilstrekkelig likhet mellom merkene til at BALLON D'OR var beskyttet etter artikkel 8 (5). Denne avgjørelsen ble i 2011 opprettholdt av et av OHIMs appellkamre.

I september 2013 kom Underretten til samme resultat. Underretten la på samme måte som innsigelsesavdelingen og appellkammeret til grunn at det ikke forelå tilstrekkelig likhet mellom merkene til at de kunne anses forvekslbare etter artikkel 8 (1) (b). Denne manglende likheten innebar videre at Kodakvernet i artikkel 8 (5) utgjorde en registreringshindring, fordi denne bestemmelsen også forutsetter at merket som søkes registrert er «identisk med eller ligner» det eldre merket. 

EU-domstolen påpekte derimot at vurderingen av hvor like merkene er, ikke er den samme ved forvekslbarhetsvurderingen etter artikkel 8 (1) (b) og vurderingen av Kodakvernet i artikkel 8 (5). Det er etter artikkel 8 (5) tilstrekkelig at gjennomsnitts­forbrukeren «make[s] a connection between those marks, that is to say, to establish a link between them», jf. C‑552/09 P Ferrero v OHIM punkt 53. (punkt 72) 

Selv om det bare er et snev av likhet mellom merkene, er det derfor nødvendig å 

«carry out an overall assessment in order to ascertain whether, notwith­standing the low degree of similarity between them, there is, on account of the presence of other relevant factors such as the reputation or recognition enjoyed by the earlier mark, a likelihood of confusion or a link made between those marks by the relevant public», jf. C‑552/09 P Ferrero v OHIM punkt 66. (punkt 73)

Det var derfor feil av Underretten å utelukke anvendelsen av artikkel 8 (5) 

«without first undertaking an overall assessment of the marks at issue in order to ascertain whether that low degree of similarity was nevertheless sufficient, on account of the presence of other relevant factors such as the reputation or recognition enjoyed by the earlier mark, for the relevant public to make a link between those marks». (punkt 76)

De tidligere avgjørelsene ble derfor opphevet, og saken ble sendt tilbake til OHIM til ny vurdering på bakgrunn av EU-domstolens føringer.

Avgjørelsen bekrefter det som tidligere er slått fast om at det ikke er nødvendig å konstatere så stor likhet mellom merkene at det foreligger forvekslingsfare for at Kodakvernet i varemerke­forordningen artikkel 8 (5) og varemerke­direktivet artikkel 4 nr 4 skal få anvendelse. (Se blant annet C‑552/09 P Ferrero v. OHIM;  C‑408/01 P Adidas-Salomon og Adidas Benelux og C‑252/07 Intel) Det må da foretas en helhets­vurdering som tar i betraktning renommeet til det eldre merket, og hvorvidt dette er tilstrekkelig til at dette skaper en forbindelse mellom merkene for den gjennomsnittlige forbrukeren.

Immaterialrettstrollet har imidlertid vanskelig for å se at en slik helhetsvurdering skal resultere i at GOLDEN BALLS anses å innebære en utilbørlig utnyttelse av BALLON D'OR. Konsekvensen vil å så fall være at GOLDEN BALLS registreres.

Nytt nummer av NIR (4/2014)

Nytt nummer av Nordisk Immateriellt Rättsskydd (4/2014) er nå tilgjengelig. 

Nummeret er i praksis et rent temanummer om Den europeiske patentdomstolen (UPC), som inneholder artikler om «Enhetspatentet och domstolen för enhetspatent (UPC) i nordisk belysning» av Ulf Maunsbach; «En fælles nordisk UPC-afdeling eller en dansk afdeling?» av Peter-Ulrik Plesner; «UPC-processen och dess särdrag – en jämförelse med marknadsdomstolen i Finland» av Marcus Norrgård og Alicia Nylund «The Unified Patent Court (UPC), Compulsory Licensing and Competition Law» av Thomas Riis, Clement Salung Petersen og Jens Schovsbo; «The ”opt out” and “opt in” provisions in the Unified Patent Court Agreement – Impact and strategies for European patent portfolios» av Björn Lundqvist, Timo Minssen; «Rules of Jurisdiction in the Agreement on a Unified Patent Court» av Torsten Bjørn Larsen; «Legal order in the Unified Court» av Jonas Lembke og «Europæisering af ækvivalenslæren ved UPC» av Mette Lykke.

Nummeret inneholder i tillegg en artikkel som ikke relaterer seg til UPC, «Vad betyder EPO:s beslut R 19/12 för besvärskamrarna?» av Catarina Holtz.

Immaterialrettstrollet om plagiatkritikk: - Egor er på trygg grunn

Foto: Mattis Sandblad, VG

Immaterialrettstrollet har notert seg kritikken som er blitt rettet mot Egor Filipenkos vinnerdans i "Skal vi danse", og at denne angivelig skal være et plagiat av et dansenummer i amerikanske "Dancing With the Stars". Flere andre opphavsretts­kyndige mennesker har alt uttalt seg om saken, og Trollet vil derfor nøye seg med et par supplerende betraktninger.

I Rt. 2013 s. 822 (Ambassadør), etablerte Høyesterett det som vel må kunne karakteriseres som et relativt lavt krav til originalitet, eller verkshøyde, i norsk rett. I denne dommen begrenset også Høyesterett betydningen av Høyesteretts tidligere dom i Rt. 2007 s. 1329 (Huldra i Kjosfossen) slik at det strengere verkshøydekravet som ble lagt til grunn i denne dommen trolig kun vil ha overføringsverdi til sceneinstruksjoner som åndsverk.

Trollets umiddelbare reaksjon er at slektskapet mellom koreografi og scenografi er adskillig sterkere enn slektskapet mellom scenografi og arkitektur. Trollet lurer derfor på om ikke Huldra i Kjosfossen muligens vil kunne få en fremtredende rolle i en eventuell rettssak om Igor Filipenkos spenstige dansetrinn. Dette blir imidlertid kun spekulasjoner fra Trollets side...

Oddgeir Bruasets stemme – om etterligning av kjente personers stemme i reklame

NRK skrev tidligere i dag om Netcoms nye reklamefilm i serien «Der alle skulle tru at nokon kunne bu». Reklamen spiller på NRK-serien «Der ingen kunne tru at nokon kunne bu», og i filmen etterlignes programleder Oddgeir Bruasets karakteristiske romsdalsdialekt (av en sunnmøring).

Bruaset selv har ikke blitt forespurt om å medvirke til filmen, og har heller ikke fått beskjed om denne før den var klar til å sendes:

– Jeg syns det er trasig. I alle årene jeg har jobbet i NRK har det vært viktig å ikke la seg friste til å tjene lettvinte penger og bruke stemmen i andre sammenhenger. Det vil jeg fortsette med selv om jeg er pensjonist, sier han, til NRK. 

Det er naturligvis lov å parodiere kjente personer. Den motsatte regelen ville ha gitt komikere som Kristian Valen dårlige arbeidsvilkår.

Det er imidlertid ikke tvilsomt at man i norsk rett har et rettsvern av personlig særpreg, som særlig verner kommersiell utnyttelse av slikt særpreg. (Se nærmere Are Stenvik, Rettsbeskyttelse av personlig særpreg) 

Et eksempel på slik beskyttelse av personlig særpreg, som på mange måter minner om Netcoms reklame, er Borgarting lagmannsretts dom i RG 1999s. 1009. Saken gjaldt en radioreklame for fotolaboratoriet Extra Film som etterlignet filmjournalisten Pål Bang-Hansens stemme:

«Hei dere, jeg har en hobby. Jeg liker å bli fotografert sammen med filmstjerner. Her har du meg og Sharon, og der er et med Sylvester, og her er et med Clinter’n og han bak der, det er meg. Jeg leverer inn filmen min til Extra Film, og der får jeg dobbelt sett kopier og ny film med på kjøpet, og det fine med det er at da kan jeg sende de ekstra bildene til alle filmstjernevennene mine. Greatings from Pål to jul, skriver jeg da, og så blir de så glade. Thank you for the beautiful picture, kan de for eksempel si da.»

Lagmannsretten slo fast at norsk rett inneholder et ulovfestet vern for personligheten, hovedsakelig på grunnlag av høyesterettsdommen i Rt. 1952 s. 1217. Ved vurderingen av om det foreligger et slikt ulovfestet rettsvern for personligheten, slo lagmannsretten fast at det skal foretas en avveining av partenes interesser. 

Denne avveiningen falt ut i Pål Bang-Hansens favør, og P4 m.fl. ble dømt til å betale erstatning. Lagmannsretten anså reklamen som et angrep på Pål Bang-Hansens «integritet og nøytralitet som journalist», og at den dessuten «snyltet» på Bang-Hansen «som person». «Hans ry som film- journalist, hans særtrekk i denne forbindelse og hans personlighet utnyttes på en utilbørlig måte». Saksøktes interesser ble ansett å være «utelukkende av økonomisk karakter», og ble ikke ansett som tungtveiende.

Det som nok skiller Netcoms reklame fra Extra Films, er at den har et klarere preg av å være en parodi. Mens Extra Films radioreklame kun inneholdt etterligningen av Pål Bang-Hansens stemme, er Netcoms TV-reklame en klarere parodi, ikke utelukkende av Bruaset, men av TV-programmet «Der ingen kunne tru at nokon kunne bu».

Dette gjør nok at rammene for hva man kan tillate seg er noe videre enn om reklamen utelukkende er en etterligning av en kjent persons stemme. Samtidig gjør TV-formatet, og den omstendighet at parodien retter seg mer mot TV-programmet «Der ingen kunne tru…» snarere enn programlederen, at reklamen nok har lettere for faktisk å fremstå som en parodi. Dette må likevel veies opp mot en kjent persons interesse i ikke å bli brukt i en kommersiell sammengeng uten samtykke.

Lovligheten av inline-lenking, krystallklart etter filtrering gjennom EU-domstolen?

Den 21 oktober i år traff EU-domstolen sin avgjørelse i den såkalte BestWater-saken (C-348/13) som gjaldt lovligheten av inline-lenking på internett (avgjørelsen foreligger kun på fransk og tysk). Inline-lenking innebærer i korthet at det opprettes en lenke mellom materiale som alt er tilgjengeliggjort på internett som gjør at materialet vises på en annen nettside, men på en slik måte at det ikke er synlig for brukeren at det dreier seg om en lenke. Materialet vil derfor oppleves av brukeren som en integrert del av nettsiden hvor det til slutt vises. Det er velkjent at et godt eksempel ofte kan si mer enn tusen ord. Trollet har derfor tillatt seg å legge ved en inline-lenke til trollets "favorittbidrag" fra Eurovision Song Contest i 2013.

Lenken i BestWater-saken var imidlertid ikke av det utpreget musikalske slaget, men snarere en reklamefilm som skulle promotere vannfiltre. Filmen ble deretter angivelig lastet opp på Youtube hvor de saksøkte fant filmen og deretter lenket denne til sin hjemmeside.

Sakens sentrale spørsmål var hvorvidt lenkingen foretatt av de saksøkte kunne utgjøre en opphavsrettslig tilgjengeliggjøringshandling i strid med opphavsmannens enerett etter artikkel 3(1) i EUs opphavsrettsdirektiv (populært kalt Infosoc-direktivet).

EU-domstolen anså spørsmålet for å være rimelig klart i lys av domstolens tidligere avgjørelse i Svensson-saken (C-466/12) og behandlet derfor saken etter den forenklede prosedyren foreskrevet i artikkel 99 i domstolens Rules of Procedure of the Court of Justice.

Det var derfor ikke overraskende at EU-domstolen la til grunn at en tilgjengeliggjøringshandling på internett ikke ville innebære en opphavsrettskrenkende handling etter artikkel 3(1) med mindre den nye tilgjengeliggjøringen

• er skjedd gjennom bruk av andre teknologiske midler enn det som ble brukt i den første tilgjengeliggjøringen som skjedde med opphavsmannens samtykke; eller den er
• skjedd overfor et nytt publikum som opphavsmannen ikke hadde tatt i betraktning da han tillot den første tilgjengeliggjøringshandlingen.

I korthet, innebærer avgjørelsen at rettighetshavere som ønsker å beskytte sitt materiale på internett mot lenker bør legge ut innholdet i lukkede løsninger hvor allmennheten ikke har adgang, og hvor verkstilgangen er forbeholdt en lukket krets. Rettighetshavere som ikke tilgjengeliggjør materiale på internett vil fortsatt ha lite å frykte, all den tid internett-lenker basert på uatoriserte opplastinger av deres verk ikke omfattes av EU-domstolens "frisone" for internett-lenking.

Det er også et åpent spørsmål hvorvidt EU-domstolens avgjørelse primært er noe som vil komme private internettbrukere til gode, da uautorisert lenking av næringsdrivendes materiale som foretas av konkurrenter, f.eks. i markedsføringsformål, vil kunne rammes av markedsføringslovens regler som lovens generalklausul i § 25, eller av begrensningene for sammenliknende reklame som også vil kunne rammes av varemerkelovens § 4.

Det er derfor fortsatt all grunn til å utvise vett på nett.

Nye nummer av CompLex: Kontraktsregulering av smidig programvareutvikling (2014/03) og Digital Copyright Exchange (2014/02)

Senter for rettsinformatikks skriftserie – CompLex – ga nylig ut to hefter som kan være av interesse for Immaterialrettstrollets lesere. Begge heftene er tilgjengelig på nett, både som pdf og epub.

CompLex 2014/03, «Kontraktsreguleringav smidig programvareutvikling - Hvilke kontraktsmekanismer kan bidra til atit-prosjekt som benytter smidig programvareutvikling lykkes?» er Dan Sørensens masteroppgave fra juridisk fakultet ved Universitetet i Oslo.

Fra vaskeseddelen:

«Det er mange it-prosjekter som ikke lykkes. En av årsakene er at særtrekk ved programvareutvikling skaper stor usikkerhet knyttet til programvaren som skal lages. Denne usikkerheten gjør at det ved kontraktsinngåelsen er vanskelig å spesifisere programvarens egenskaper.

 

Smidig programvareutvikling, en utviklingsmetode som skiller seg radikalt fra tradisjonelle plandrevne utviklingsmetoder, tar disse utfordringene inn over seg. Metoden legger opp til at programvare først skal spesifiseres i detalj underveis i utviklingsprosessen. Målet er å utvikle programvare som er bedre tilpasset kundens behov og dermed gir større nytteverdi.

 

De tradisjonelle it-kontraktene er ikke tilpasset smidige utviklingsmetoder. Når disse kontraktene likevel brukes i prosjekter som benytter smidig programvareutvikling, øker sjansen for at prosjektet mislykkes. Derfor er det behov for kontrakter tilpasset smidig programvareutvikling.

 

Et av formålene med denne masteroppgaven, som ble levert ved juridisk fakultet ved Universitetet i Oslo våren 2014, er å bidra i arbeidet med å utforme kontrakter som er egnet for smidig programvareutvikling.

 

Oppgaven drøfter hvordan alternative måter å spesifisere programvaren på kan bidra til at it-prosjekt som benytter smidig programvareutvikling lykkes. Videre tar den for seg hvordan dette skal reguleres i kontrakten med tanke på risikofordeling og kontraktsbrudd.»

CompLex2014/02 «Broken copyright : a digital copyright exchange as a solution tocopyright infringement» er Marius Røe Nåviks masteravhandling fra University of Edinburgh. Avhandlingen tar utgangspunkt i den engelske Hargreaves report, som foreslår et system for en såkalt «Digital Copyright Exchange» (DCE), grovt forklart et sentralisert system for lisensiering av opphavsrettsbeskyttede verk. Avhandlingen drøfter hvordan et slikt system eventuelt kan utformes fra et norsk perspektiv.

Fra vaskeseddelen:

«The thesis contributes to the discourse of the future of copyright by analysing the existing problem of copyright infringement and suggesting an innovative new approach to this problem.»

«Den tvangsmessige velgjøreren» - EU-domstolens avgjørelse i C‑201/13 Deckmyn: Europeisk harmonisering av opphavsrettens ideelle rettigheter?

"Den tvangsmessige velgjøreren" -
originalen

EU-domstolen traff 3.9.2014 avgjørelse i sak C 201/13 Deckmyn. Det dreier seg med andre ord om en ikke helt ny avgjørelse. Saken reiser imidlertid både spørsmål om forholdet mellom grunnleggende rettigheter som ytringsfrihet og vernet mot forskjellsbehandling og opphavsretten, og en mulig de facto harmonisering av opphavsrettens ideelle rettigheter på EU-nivå. På bakgrunn av dette også er en sak Immaterialrettstrollet også tidligere har omtalt, har han kommet til at det likevel er verdt å skrive noen ord om den.

Saken omhandlet spørsmålet om omfanget av unntaket for «karikatur, parodi eller pastisj» i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k. Unntaket er fakulttivt, i den forstand at medlemsstatene kan velge å innføre et unntak for parodier mv., uten å være forpliktet til det.

"Den tvangsmessige velgjøreren" -
parodien

Saken hadde sitt opphav i en sak for belgiske domstoler. Saksøker opphavsrett til den belgiske tegneserien «Suske en Wiske», herunder omslaget til en utgave av serien fra 1991, tegnet av Vandersteen. Denne hadde tittelen «De Wilde Weldoener» («Den tvangsmessige velgjøreren»). Saksøkte, Johan Deckmyn, var medlem av det politiske partiet Vlaams Belang, og av Vrijheidsfonds, som er en sammenslutning som har til formål å gi økonomisk og materiell støtte til partiet, samt trykke og spre publikasjoner i ulike medier. 

I forbindelse med en nyttårsfest arrangert av byen Gent i 2011, spredte Deckmyn en kalender som på forsiden blant annet hadde en tegning av Gents daværende borgermester kledd i en hvit toga med det belgiske flagget rundt livet, mens han kastet penger til mørhudede figurer kledd i turban og burka. Omslaget var farget oransje, noe som i følge saksøker var karakteristisk for «Suske en Wiske», og hadde følgende håndskrevne tekst: «Fré [bildets opphavsmann] fritt etter Vandersteen». Bildet ble også tilgjengeliggjort på Vlaams Belangs webside og i partiets publikasjon «De Strop», som ble spredt i Gent og i områdene rundt.

Rettighetshaverne gikk til søksmål mot Deckmyn, og fikk i Rechtbank van Eerste Aanleg (førsteinstans) medhold i at kalenderen utgjorde et opphavsrettsinngrep. Saken ble anket til Hof van beroep (ankedomstolen) i Brüssel, hvor det ble anført at kalenderen utgjorde en parodi, pastisj eller karikatur som derfor ikke innebar et opphavsrettsinngrep.

Den belgiske domstolens tolkningsspørsmål til 
EU-domstolen

Ankedomstolen måtte derfor ta stilling til omfanget av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k, som angir at «Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder, der er nævnt i artikel 2 og 3 … hvis der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche». Ved beslutning av 8. april 2013 stilte Hof van beroep tre tolkningsspørsmål til EU-domstolen:

1. Er begrebet »parodi« et selvstændigt EU-retligt begreb?
2. Hvis ja, skal en parodi opfylde følgende betingelser eller have følgende kendetegn  
• have sin egen originale karakter (originalitet)
• på en sådan måde, at parodien ikke med rimelighed kan tilskrives ophavsmanden til originalværket
• have til formål at more eller latterliggøre, uanset om den eventuelle kritik, der herved udøves, rammer originalværket eller nogen anden genstand eller person
• angive kilden til det parodierede værk? 
3. Skal et værk derudover også opfylde andre betingelser eller have andre kendetegn for at kunne betegnes som en parodi?

EU-domstolens konstruksjon av begrepet «parodi»

EU-domstolen besvarte det første spørsmålet bekreftende, og la til grunn at «parodi» måtte anses som et selvstendig EU-rettslig begrep. (punkt 17) Dette innebærer at unntaket for «parodier» i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k skal fastlegges autonomt, uavhengig av nasjonal rett. (punkt 15)

EU-domstolen slo fast at  «parodi» etter sin ordlyd måtte forstås som en frembringelse hvis vesentligste kjennetegn er at den skal være et uttrykk for humor og latterliggjøring som skal vekke en forestilling om et eksisterende verk, samtidig som den skal utvise synlige forskjeller i forhold til originalverket. (punkt 20) 

I dette lå det derimot ingen forutsetning om at parodien måtte parodiere originalverket. (punkt 21) En parodi kan med andre ord, som Generaladvokaten skriver i sin uttalelse, både være en «parodi av» et verk, der gjenstanden for parodien er det gjengitte verket, og «parodi med» et verk, der gjenstanden for parodien er noe annet enn det opphavsrettslig beskyttede verket, noe som var tilfellet med «Den tvangsmessige velgjøreren» (Generaladvokatens  anbefaling punkt 59)

Det fremgikk heller ikke av hverken den språklige forståelsen eller av andre forhold at en parodi må han en egen original karakter ut over at det foreligger synlige forskjeller mellom parodien og originalverket. (punkt 21) Det kunne heller ikke utledes en forutsetning om at parodien med rimelighet måtte kunne tilskrives en annen person enn opphavsmannen til originalverket eller at parodien måtte angi kilden i form av originalverket. (punkt 21)

Parodibegrepet som en avveining mellom grunnleggende rettigheter

EU-domstolen legger imidlertid til grunn at anvendelsen av unntaket for parodier også forutsetter at rettsanvender må finne en rimelig balanse mellom på den ene siden rettighetshaverne som er beskyttet etter opphavsrettsdirektivet artikkel 2 og 3, og på den annen side ytringsfriheten til den som påberoper seg unntaket for parodier i artikkel 5 nr. 3 bokstav k. (punkt 27)

I den konkrete saken var enkelte av karakterene i originalverket som «velgjøreren» kastet mynter til erstattet med mørkhudede personer – en fremstilling som kunne sies å formidle et diskriminerende budskap. Parodien, og dens likheter med originalverket, gjorde dermed at originalverket kunne forbindes med et slikt budskap. (punkt 29)

EU-domstolen uttaler her at  man må «ta i betraktning» prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge og etnisk opprinnelse slik dette har blir konkretisert i direktiv 2000/43/EF og bekreftet blant annet gjennom artikkel 21 (1) i EUs charter om grunnleggende rettigheter. (punkt 30)

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling uttalt at en nasjonal domstol ved sin tolkning av parodibegrepet, i den grad saken krever det, skal «hämta inspiration i de grunnläggande rättigheterne i stadgan och göra lämplig avvägning mellan dessa om omständigheterna så kräver». (Generaladvokatens anbefaling punkt 88)

Dette reiste spørsmål om den avveining den nasjonale domstolen må foreta er en avveining mellom hensynet til ytringsfriheten og forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge og etnisk opprinnelse mer generelt, eller om det er en annen type avveining som skal foretas, der man også tar hensyn til opphavsmannens interesse i at hans verk forbindes med et diskriminerende budskap, og hva som i så fall er innholdet i denne avveiningen.

EU-domstolens avgjørelse er her langt klarere, og etterlater lite tvil om at den avveining som skal foretas er en generell avveining mellom hensynet til ytringsfriheten og forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge og etnisk opprinnelse mer generelt.

EU-domstolen uttaler imidlertid at rettighetshaver «under disse omstændigheder… i princippet [har] en legitim interesse i, at det beskyttede værk ikke forbindes med et sådant budskab». (punkt 31) Spørsmålet er imidlertid hvor langt denne interessen rekker. 

Dersom det er snakk om et budskap som er så diskriminerende at avveiningen mellom diskrimineringsvernet og ytringsfriheten i seg selv innebærer at budskapet må forbys, er det ikke tvilsomt at rettighetshaver også har en legitim interesse i at hans verk ikke forbindes med et slikt budskap. Fra nyere norsk rettspraksis kan nevnes Rt. 2007 s. 1807, der uttalelser til en avis blant annet om at jøder «ikke [er] mennesker, de er parasitter som skal renskes ut» ble anses å være i strid med strl. § 135.

Tegningen av «den tvangsmessige velgjørerern» faller imidlertid ikke i denne kategorien. Det er her snakk om en relativt uskyldig fremstilling, hvor et forbud åpenbart vil komme i konflikt med ytringsfriheten. Spørsmålet blir da om rettighetshavers «legitime interesser» går lenger enn dette.

EU-domstolens avgjørelse besvarer ikke dette direkte. Men formuleringen om at rettighetshaverne «under disse omstendigheter», dvs. når man tar i betraktning vernet mot forskjellsbehandling, har en legitim interesse i at hans verk ikke blir forbundet med et diskriminerende budskap, kan tyde på at EU-domstolen mener at dette utelukkende avhenger av en avveining mellom ytringsfriheten og diskrimineringsvernet.

Det vil i så fall bety at hensynet til rettighetshaver og hans opphavsrett ikke kan utgjøre en legitim begrensning av ytringsfriheten, i alle fall ikke ved fastleggelsen av parodibegrepet. Dette må i så fall sies å være et diskutabelt standpunkt. 

Til sammenligning anser Den europeiske menneskerettighetsdomstolen opphavsretten som en legitim begrensning av ytringsfriheten. I sine to saker om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten har EMD lagt til grunn at retten til å gjøre informasjon tilgjengelig for allmennheten, også opphavsrettsbeskyttede verk, er beskyttet av ytringsfriheten i EMK artikkel 10 nr. 1. 

Begrensninger i denne retten, typisk for å beskytte rettighetshaver gjennom opphavsretten, vil derimot anses som en begrensning av ytringsfriheten som er «nødvendige i et demokratisk samfunn» etter EMK artikkel 10 nr. 2. (Ashby Donald m.fl. v. Frankrike, dom av 10.1.2013, sak nr. 36769/08 og Fredrik Neij and Peter Sunde (The Pirate Bay) v. Sweden, dom av 19.2.2013, sak nr. 40397/12)

De facto harmonisering av ideelle rettigheter?

En ytterligere fold i EU-domstolens argumentasjon, er spørsmålet om forholdet til opphavsrettens ideelle rettigheter. Ved å legge til grunn at rettighetshaver har en «legitim interesse» i at hans verk ikke forbindes med et diskriminerende budskap, er man nemlig farlig nær opphavsmannens ideelle rett til respekt for verket, slik denne blant annet kommer til uttrykk i den norske åndsverkloven § 3 andre ledd. 

Opphavsmannens ideelle rettigheter er imidlertid ikke harmonisert på EU-nivå, hverken gjennom opphavsrettsdirektivet eller andre direktiver. Ved å forutsette at opphavsmannens «legitime interesser» er beskyttet gjennom en avveining mellom ytringsfriheten og vernet mot forskjellsbehandling, legger EU-domstolen imidlertid til rette for en de facto harmonisering av respektretten. 

For EU-domstolen er dette tilsynelatende en uforutsett konsekvens av et forsøk på å løse et, i utgangspunktet, opphavsrettslig spørsmål på grunnlag av EUs charter om grunnleggende rettigheter. På nasjonalt nivå kan man imidlertid spørre hvor stor forskjellen egentlig blir, da nasjonale domstoler i alle tilfelle må foreta en lignende avveining melllom grunnleggende rettigheter i EMK.

Nobels minnepris i økonomi til Jean Tirole

Den franske økonomen Jean Tirole ble i går tildelt Nobels minnepris i økonomi for 2014. Tirole får prisen for å ha 

«klargjort hur man kan förstå och reglera branscher med några få mäktiga företag … Från mitten av 1980-talet och framåt har Jean Tirole blåst nytt liv i forskningen om sådana marknadsmisslyckanden. Hans analys av företag med marknadsmakt har skapat en sammanhållen teori med tillämpning på centrala policyfrågor: Hur bör myndigheterna hantera fusioner och karteller? Hur bör de reglera monopolister?»

Jean Tirole
Kilde: IDEI

Norske medier har blant annet fremhevet Tiroles produksjon knyttet til konkurranseregulering av markeder (såkalt «konkurranseøkonomi»)

Tirole har imidlertid også, en ikke ubetydelig forsknings­produksjon innenfor det man løst kan betegne som «immaterialretts­økonomi», det vil si hvordan immaterial­rettigheter som enerettsposisjoner påvirker konkurransen i et marked, noe som også fremheves av komiteen i deres oversikt over Tiroles arbeider.

Denne produksjonen omfattter blant annet en innflytelsesrik artikkel om patentkappløp, skrevet sammen med Drew Fudenberg, Richard Gilbert og Joseph Stiglitz i 1983 (Preamption, Leapfrogging and Competition in Patent Races) en artikkel om patent-pooler (Efficient Patent Pools) fra 2002 og en nylig publisert artikkel om patenter på teknologiske standarder (Standard-Essential Patents) 

Tirole var også, sammen med den amerikanske økonomen Josh Lerner, blant de første som skrev om de økonomiske aspektene ved såkalt åpen programvarelisensiering. (Et tema Immaterialretts­trollet heller ikke er ukjent med, riktignok i mer rettsdogmatisk forstand.) Dette er tema blant annet i artiklene «The Simple Economics of Open Source», «The Economics of Technology Sharing: Open Source and Beyond» og «The Scope of Open Source Licensing»

Uansett, Immaterialrettstrollet gratulerer!

Ambassadør tilbake i lagmannsretten - flertallets og mindretallets ulike tilnærminger til krenkelsesvurderingen av ferdighuset Ambassadør i LF-2013-109223

Norske Hus' "Ambassadør"

Høyesterett kom i Rt. 2013 s. 822 til at ferdighuset Ambassadør hadde vern som åndsverk etter åvl. § 1 andre ledd nr. 9, som gir vern for "bygningskunst, så vel tegninger og modeller som selve byggverket" (dissens 3-2). Høyesterett opphevet lagmannsrettens dom (LF-2012-67601) der lagmannsretten kom til at Ambassadør ikke hadde vern som åndsverk, men tok ikke stilling til hvorvidt et tegnet og oppført hus utgjorde en krenkelse av Norske Hus opphavsrettigheter i Ambassadør.

Dette var derimot spørsmålet for Frostating Lagmansrett i LF-2013-109223 (dissens 2-1), som formelt er en anke over Sør-Trøndelag tingretts dom TSTRO-2011-95711 der tingretten fant at opphavsrettighetene i Ambassadør var krenket: 

"Etter Høyesteretts dom av 4. juni 2013, inntatt i Rt-2013-822, må det legges til grunn at Ambassadør oppfyller lovens krav til verkshøyde, slik at både modellen og tegningene i forskjellige varianter er beskyttet av åndsverkloven. Spørsmålet er nå om det omsøkte huset på Støren utgjør en krenkelse av Norske Hus sin opphavsrett til Ambassadør... om det aktuelle huset er så likt Ambassadør at det er et eksemplar av åndsverket, om det er en rettstridig etterligning og således en krenkelse" (dommens side 5 i nedlastet versjon fra Lovdata med forside).

Lagmannsretten tar utgangspunkt i vurderingene fra Rt. 2013 s. 822 (avsnitt 49) der Høyesterett uttaler at opphavsrettslig vern ikke

"omfatte[r] de idéer som ligger til grunn for utviklingen av hustypen. Det er heller ikke tale om å verne funksjonelle elementer. Vernet vil være begrenset til den særlige utforming/det særlige uttrykk som huset har fått"

og lagmanssretten uttaler videre at det er "helhetsbedømmelsen som er avgjørende for om det foreligger en opphavsrettskrenkelse" (s. 5), jf. også Rt. 2012 s. 1062 (Tripp Trapp) avsnitt 90 der Høyesterett uttaler: 

"Selv om enkeltheter i designet kan være bestemmende for at verkshøydekravet anses fylt, er opphavsretten knyttet til verket, og sammenligningen må nettopp skje med det helhetsinntrykk verket gir". 

Dette utgangspunktet gjentas senere i dommen, der man viser til Mogens Koktvedgaard "Lærebog i immaterielret" 7. udg. ved Jens Schovsbo, København 2005 s. 148, sitert i Ole-Andreas Rognstad "Opphavsrett", Oslo 2009 s. 136 hvor det heter at det avgjørende vil være om man "opfatter de to fænomener - det originale værk og bearbejdelsen/efterligningen - som så likeartede, at de med føje kan siges å hidføre samme æstetiske oplevelse - at de er samme «værk» - ganske uanset de eventuelle forskelle" (dommens s. 7).

Det videre utgangspunkt for lagmannsretten er at Ambassadør ikke består av 

"nyskapende elementer. Ambassadør har kun en original sammensetning av eldre, kjente enkeltelementer fra kjent byggeskikk. Det er de eksteriørmessige særtrekk og det estetiske særpreget som er skapt ved den spesielle konkrete sammenstillingen av kjente stilelementer på en ny og egen måte, som har gjort Ambassadør til et åndsverk" (s. 6). 

Lagmannsretten påpeker ytterligere det åpenbare utgangspunktet om at det er av "betydning å se på de særtrekk som karakteriserer Ambassadørs særlige uttrykk" for å senere sammenligne dette uttrykket med utrykket i det omstridte huset (s. 6).

Etter en gjennomgang av hva som utgjør Ambassadørs særlige uttrykk og følgelig verkshøyde med henvisning til Rt. 2013 s. 822 avsnitt 69 og 70, samt etterligningsvurderingen fra TSTRO-2011-95711, tar lagmannsretten som utgangspunkt at at det bare er eksteriøret (fasaden) som er av betydning for etterligningsvurderingen, ettersom Høyesterett ikke tok i betraktning forhold ved Ambassadørs planløsning i verkshøydevurderingen i Rt. 2013 s. 822. Etter lagmannsretten syn kan dermed likheter i planløsning ikke ha betydning for etterligningsvurderingen. At lagmannsretten i påfølgende avsnitt trekker frem den sakkyndige rapport hvor det blant annet fremholdes at "planløsningen/rominndelingen er den samme" (s. 6), og at man "skal se bort fra planløsningen... med mindre dette bidrar til eksteriørmessige særpreg" (s. 7), fremstår noe forvirrende, men i selve krenkelsesvurderingen (flertallet på dommens s. 8, mindretallet) ser man ingen argumentasjon hva angår planløsningen.

En urettmessig etterligning kan ikke skje uten kunnskap om det man eventuelt har etterlignet. Denne delen av etterligningsvurderingen finner lagmannsretten uproblematisk, da Hovin Bygg var forelagt tegninger av Ambassadør. Videre var det helt klart at Ambassadør var inspirasjonskilden for tegningene av, og for det senere oppførte bygg.

For den konkrete vurderingen om "Idar Hanshus sitt hus, basert på Hovin Byggs tegninger, er en etterligning, et eksemplar, av Ambassadør eller ikke hva gjelder det eksteriørmessige uttrykk" (s. 7), delte lagmannsretten seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet fremholder på s. 8 at Ambassadør og det omstridte hus med tegning "fremstår samlet som ett eksemplar", slik at det omstridte hus er en urettmessig etterligning av Ambassadør. Den kortfattede begrunnelsen oppsummeres innledningsvis i vurderingen der flertallet gjenfinner den orginale sammensetningen av elementer fra Ambassadør i det omstridte hus, der likhetstrekkene er svært omfattende og endringene som er foretatt ikke endrer på inntrykket av at det "estetiske uttrykk er det samme".

Flertallet slutter seg som en følge av dette til erstatningsutmålingen i tingrettens dom for krenkelsen som ble satt til kr. 140 000,-.

Mindretallet (s. 9) finner at Ambassadørs opphavsrett ikke er krenket. For mindretallet er det avgjørende at de endringer som er gjort, angår det som etter mindretallets oppfatning nettopp er det som utgjør Ambassadørs særlige uttrykk som er gitt vern som åndsverk; "[d]e egenskaper ved formuttrykket som bærer Ambassadørs identitet, finnes i all hovedsak ikke igjen i huset. Det er mange likhetstrekk, men de er ikke omfattende". Videre viser mindretallet at denne saken skiller seg fra Tripp Trapp-saken fordi:

"Variasjonsmulighetene, hvor kun kjente elementer brukes og originaliteten er marginal, tilsier i motsetning til Tripp Trapp-stolen at man lettere kan unngå krenkelse ved endringer enn hvor originaliteten er høy. 

Til forskjell fra Tripp Trapp-stolen som var særlig original og viste stor kreativitet, har ikke Ambassadør noen nyskapende elementer. Det gjelder kun en original sammensetning av kjente elementer som Norske Hus ikke har skapt selv. Dette begrenser rekkevidden av vernet, og her nettopp på grunn av de mange variasjonsmuligheter som finnes". 

For mindretallet blir det avgjørende at man ved en "annen kombinasjon og ikke minst ved fjerning av elementer fjerner man seg fra originalen, og det skapes raskt et annet bilde som gir et annet helhetsinntrykk. I en slik situasjon skal det ikke så mye til for å skape noe selvstendig, selv om det bygger på et eksisterende verk". 

Flertallet tar ikke opp rekkevidden av Ambassadørs vern som åndsverk, og hvilken betydning det har for krenkelsesvurderingen. Flertallet ser utelukkende på likheter mellom Ambassadør og det omstridte hus, mens mindretallet også tar i betraktning at når det gjelder bruk av kjente elementer vil det være mindre rom for variasjon, og dermed også en snevrere rekkevidde for det opphavsrettslige vernet mot etterligninger når åndsverket bygger på en sammenstilling av kjente elementer. Det er altså fritt frem for andre enn produsentene av Ambassadør å bruke de samme kjente elementer til å skape sitt eget originale verk, og da slik at et nytt verk vil ha kunne samme vern som åndsverk som Ambassadør nyter.

Det er likevel merkelig at flertallet ikke vurderer rekkevidden av Ambassadørs vern som åndsverk, slik mindretallet gjør. At Høyesterett i Rt. 2013 s. 822 uttaler at "det for bygningskunst ikke kan oppstilles et strengere krav til verkshøyde enn det som ellers gjelder" er ikke ensbetydende med at det  opphavsrettslige vernet for slik bygningskunst også skal rekke like langt som for andre typer åndsverk. Ved bruk av kjente elementer synes mindretallet å mene at selv mindre variasjoner over de samme elementer gjør at man går klar av å krenke det opphavsrettslige vernet hos Ambassadør. Flertallet foretar ikke disse vurderingene, men setter nokså raskt likhetstrekk mellom Ambassadør og det omstridte hus, uten å uttale seg om hvilke variasjoner, eller mangel på variasjoner, sammenstillingen av de kjente elementene kan gi. At likhetstrekkene er svært omfattende, forklares naturlig av at det er begrenset av husets funksjonelle formål hva slags variasjoner man kan tillate seg. 

Flertallet og mindretallet ser ut til å skille seg både hva gjelder vurderingen av hvilke ulikheter som faktisk finnes mellom Ambassadør og det omstridte hus ("samlet sett som ett ekseplar", "tilnærmet identiske", "så like, at de kan forveksles", flertallet s. 8 contra "[e]ndringene fremstår ikke som beskjedne", "markante forskjeller", mindretallet hhv. s. 9 og 10), og i fremgangsmåten ved vurderingen, der flertallet utelukkende ser etter likheter og ulikheter, mens mindretallet også tar i betraktning rekkevidden av Ambassadørs  vern som åndsverk.

Diskusjonen om opphavsrettslig vern for bruks- og bygningskunst og dette vernets rekkevidde har pågått i lang tid. Se nærmere Astri M. Lund og Vincent Tsang, "Diplomatisk fornektelse av huldra. Kommentar til Høyesteretts dom av 4. juni 2013 (HR-2013-1187-A) Rt. 2013 s. 822" i NIR 3/2014 s. 257-270 for en fersk diskusjon om friholdelsesbehov i lys av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 s. 822.

Not exclusively exclusive - sagaen om Tripp Trapp fortsetter

Den 18. september 2014 avsa EU-domstolen dom i sak C-205/13 vedrørende Tripp Trapp-stolens skjebne som varemerke. Avgjørelsen er særlig interessant for tolkningen av registreringshindringene i varemerkeloven § 2 annet ledd som lyder:

Det kan ikke oppnås varemerkerett til tegn som utelukkende består av en form som følger av varens art, er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat eller tilfører varen en betydelig verdi.

Varemerkeloven § 2 annet ledd bygger på de nærmest likelydende registreringshindringene i artikkel 3(1)(e) i EUs varemerkedirektiv og artikkel 7(1)(e) i EUs varemerkeforordning.

Det sentrale overordnede spørsmålet som ble prøvd for EU-domstolen var om "consist exclusively", som langt på vei tilsvarer det norske "utelukkende" skal tolkes bokstavelig. Med andre ord om det er tilstrekkelig å gå klar av de aktuelle registreringshindringene at det kan dokumenteres at det også finnes trekk ved den søkte formen som ikke følger av varens art, og om det er tilstrekkelig å dokumentere andre omstendigheter enn et merkes form som bidrar til produktverdi.

EU-domstolen besvarte dette benektende, og slo fast at de aktuelle registreringshindringene i prinsippet også vil kunne anvendes selv om det kan dokumenteres at det finnes trekk ved det søkte merkets form som ikke følger av varens art, eller at det kan dokumenteres andre omstendigheter enn det søkte merkets form som kan bidra til produktverdi.

I kjent "EU-domstol-stil" så tok imidlertid EU-domstolen ikke stilling til hvorvidt de aktuelle registreringshindringene faktisk vil kunne komme til anvendelse i tilfeller hvor det er ett eller flere essensielle trekk i et søkt merkes form som følger av varens art, eller om tilstedeværelsen av tiltalende formelementer uten videre er tilstrekkelig til å nekte registrering.

For sistnevnte tilfelle, skisserte EU-domstolen flere vurderingsmomenter som skal inngå i en konkret helhetsvurdering. Disse inkluderer den artistiske verdien av den aktuelle formen, formens forskjell fra andre former på markedet, prisdifferanse fra liknende produkter og hvorvidt markedsføringen av produktet fokuserer på den søkte formens estetiske verdier.

Det kan også fremstå som rimelig å tro at selv om dokumentasjonen av andre omstendigheter enn et søkt merkes form som bidrar til produktverdi ikke i seg selv er tilstrekkelig til å utelukke anvendelsen av varemerkeloven § 2 annet ledd siste alternativ, vil dokumentasjonen av slike omstendigheter kunne vektlegges i helhetsvurderingen som skal foretas.

Endelig klargjorde EU-domstolen at registreringshindringen for former som følger av varens art ikke kan anvendes i kombinasjon med registreringshindringen som gjelder for former som tilfører betydelig produktverdi.

Nytt nummer av NIR (3/2014)

Nytt nummer av Nordisk Immateriellt Rättsskydd (3/2014) er nå tilgjengelig. Nummeret inneholder artikler om «The Principle of Exhaustion and the Resale of Digital Music in Europe: A Comparative Analysis of the UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp. and Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc. Cases» av Petteri Günther og «Den internationella immaterial­rättsliga utvecklingen första halvåret 2014. Klimatet hårdnar återigen» av Henry Olsson.

Nummeret inneholder i tillegg «Till frågan om varumärkets funktioner. Kommentar till Högsta domstolens dom den 9 juli 2014 (T 301/12) (Mon.Zon)» av Mats Björkenfeldt. Sist, men ikke minst, inneholder det siste nummeret også Astri M. Lund og undertegnedes kommentar til Høyesteretts dom i den såkalte Ambassadør-saken under tittelen «Diplomatisk fornektelse av huldra. Kommentar til Høyesteretts dom av 4. juni 2013 (HR-2013-1187-A) Rt. 2013 s. 822».     

Google og degenerering

Thomas Gaarder-Olsen  fra Onsagers blogger for Immaterialrettstrollet om Google og degenerering.

Et varemerke som går over til å bli en alminnelig og generisk betegnelse vil miste sin individualiserende evne, noe som fører til at rettighetshaver mister sin enerett til å benytte seg av merket. Dette omtales som degenerering. Særlig varemerker som har en dominerende posisjon i markedet og som brukes for varer eller tjenester uten en naturlig eller en enkel generisk betegnelse, står i faresonen for å bli degenerert.

Å «google» noe har for lengst gått inn i dagligtalen. Har du foretatt et søk på de konkurrerende sidene www.bing.com eller www.yahoo.com er sjansen er stor for at du da mener at du har «googlet». Kanskje ikke så overraskende, Googles sterke markedsposisjon tatt i betraktning. Av 18,6 milliarder internettsøk foretatt i USA i april 2014 ble 12,6 milliarder foretatt gjennom Google. En annen sterkt medvirkende faktor til at Google på denne måten er blitt verbalisert er mangelen på en god generisk betegnelse. Å «google» noe ligger mye lettere i munnen enn «å foreta et internettsøk».

Betyr det at varemerket Google har degenerert og at Microsoft fritt kan tilby google-tjenester på sine nettsider? Nei, ikke i følge US District Court, District of Arizona. Spørsmålet ble reist i saken Elliott v. Google Inc., 2014 WL 4470390, hvor David Elliott krevde merket Google slettet fra det amerikanske varemerkeregisteret grunnet degenerering. Retten var imidlertid ikke enig i dette. Det at et merke benyttes som et verb av omsetningskretsen, attpåtil som et verb for å omtale internettsøk generelt, vil ikke si seg selv bety at merket er degenerert, så lenge substantivet «Google» fortsatt forbindes med én søkemotor.

Google la frem en markedsundersøkelse som viste at hele 94% av omsetningskretsen oppfatter Google som et varemerke, mens kun 5% oppfattet ordet generisk. Retten konkluderte dermed med at «the undisputed evidence is that the consuming public overwhelmingly understands the word google to identify a particular search engine, not to describe search engines in general”. Det grunnleggende kravet til et varemerke, at det fungerer som en opprinnelsesgaranti, er dermed fortsatt oppfylt.

Tidligere har varemerker som XEROX og HOOVER  degenerert etter å ha blitt tatt opp i dagligtalen som generiske betegnelser på å henholdsvis kopiere og støvsuge. At GOOGLE fortsatt oppfattes som et varemerke, til tross for verbifiseringen, skyldes nok i stor grad at Google benyttes som varemerke for flere produkter og tjenester enn kun for søkemotorer. Hadde søkemotoren vært Googles eneste tjeneste, er nok mulighetene store for at markedsundersøkelsen som ble lagt frem av retten ville vist et annet resultat.

Hva med denne David Elliott, hva var hans motiv for å gå til sak mot Google? Vel, at hans over 750 registrerte domener inneholdende «google», slik som for eksempel «googlegaycruises.com», ble i en rettsavgjørelse i 2012 overdratt til Google (2), kan muligens ha noe med saken å gjøre.

Thomas Gaarder-Olsen

Et PhD-troll fra Orkanger?

Medtroll Kielland skal forsvare sin PhD-avhandling om patentering av informasjonsteknologiske oppfinnelser den 3. oktober. Anbefaler alle som er i Bergensområdet å ta turen innom  Magnus Lagabøtes plass den aktuelle dagen. Undertegnede skal definitivt.

Lenke til UiB sine hjemmesider med nærmere informasjon

Pressemelding fra UiB:

Programvare kan patenteres

Torger Kielland disputerer fredag 3.10.2014 for PhD-graden ved Universitetet i Bergen med avhandlingen «Patentering av informasjonsteknologiske oppfinnelser».

Patenter meddeles etter patentloven § 1 første ledd, jf. § 2 første ledd på «oppfinnelser» innenfor ethvert teknisk område. Etter patentloven § 1 andre ledd er imidlertid en rekke frembringelser unntatt fra patenterbarhet, deriblant «noe som bare utgjør … programmer for datamaskiner». Patentloven § 1 er en implementering av Den europeiske patentkonvensjonen artikkel 52, og må tolkes i lys av konvensjonen og praksis knyttet til denne.

I internasjonal og utenlandsk praksis har bestemmelsen imidlertid lenge blitt forstått slik at den ikke utelukker patentering av oppfinnelser som bare benytter seg av et datamaskin­program. Slik utnyttelse kan bestå i bruk av et datamaskin for å automatisere en industriell prosess, men kan også bestå i styring av interne prosesser i en datamaskins operativsystem, for eksempel en fremgangsmåte for bruk av en utklippstavle som gjør det mulig å dele data ved å klippe ut bilder og lime dem inn i et tekstbehandlingsdokument.

Avhandlingen påviser imidlertid at adgangen til å patentere informasjonsteknologiske oppfinnelser går lenger enn dette, og også omfatter oppfinnelser som retter seg mot måten en datamaskin håndterer data, uavhengig av formålet med oppfinnelsen. Dette medfører for eksempel at Googles algoritmer for rangering av websider, vil anses patenterbare.

Dette innebærer at programvare, til tross for unntaket for «noe som bare utgjør … programmer for datamaskinprogrammer» i patentloven § 1 andre ledd, ikke bare kan patenteres, men at man også kan få patent på «ren programvare».

Apestreker og opphavsrett

Egentlig en gammel sak dette, men ny oppmerksomhet, både i utenlandske og norske medier (VG,  Dagbladet), gjør at Immaterialrettstrollet føler det er verdt å skrive noen ord om den.

Fotografen David Slater dro i 2011 til en nasjonalpark i Nord-Sulawesi i Indonesia for å fotografere. En celebesmakak fikk tak i ett av kameraene hans og tok hundrevis av bilder.  De fleste bildene var ute av fokus, men apen tok også flere «selfies» i fokus.

Saken har i de siste dagene fått en del oppmerksomhet fordi Wikimedia, selskapet som står bak Wikipedia, har nektet å fjerne ett av bildene fra sine nettsider etter forespørsel fra fotografen . Wikimedias argument er at bildet ikke er tatt av et menneske som kan inneha opphavsrett til bildet, og at bildet derfor ikke er beskyttet av opphavsretten:

«This file is in the public domain, because as the work of a non-human animal, it has no human author in whom copyright is vested.»

Dette har av flere medier feilaktig blitt formulert som et spørsmål om det er fotografen eller apen som har opphavsrett til bildet (VG). Det som i alle fall er klart etter norsk opphavsrett, er at apen ikke har opphavsrett til bildet, da opphavsrett bare kan oppstå hos fysiske personer. Lærebokeksempelet her er sjimpansen «Peder fra Borås», hvis malerier ble stilt ut under pseudonymet «Pierre Brassaus» uten at dette ga ham et opphavsrettslig vern.

Det relevant spørsmålet er derfor om fotografen har opphavsrett til bildet. For at et fotografi skal være opphavsrettsbeskyttet etter åvl. § 1 er det en forutsetning at dette er resultatet av original og individuelt preget åndsvirksomhet fra fotografens side. Dette fremheves også i vernetidsdirektivet (2006/116/EF), fortalen, punkt 16: «A photographic work within the meaning of the Berne Convention is to be considered original if it is the author's own intellectual creation reflecting his personality».

En slik skapende innsats fra fotografen vil typisk bestå av valg av motiv, plassering av kameraet, blenderåpning og lukketid etc. Det er imidlertid ingen forutsetning at fotografen selv har trykket på utløserknappen på kameraet. Et bilde som er tatt av et dyr som løser ut en selvutløser kan for eksempel også være opphavsrettsbeskyttet. I dette tilfellet ligger det imidlertid ingen slik forberedelse bak bildet, idet apen bare har tatt kameraet og tatt bildene uten fotografens medvirkning. Det å bringe kamerautstyret til nasjonalparken kan heller ikke, slik fotografen synes å hevde, heller ikke anses som en tilstrekkelig skapende innsats. TechnoLlama argumenterer riktignok for at bildet er opphavsrettsbeskyttet etter engelsk rett, fordi fotografen har bidratt med skapende innsats i utvelgelsen av de gode bildene blant flere hundre mer eller mindre ubrukelige bilder. Etter norsk rett kan imidlertid ikke utvelgelsen av bilder som er i fokus fra en rekke av ufokuserte bilder, anses som en skapende innsats som gir bildet opphavsrettsbeskyttelse.

I norsk rett vil imidlertid bildet kunne nyte vern som fotografisk bilde etter åvl. § 43 a, som gir vern for den som «lager et fotografisk bilde». Tilsvarende regler om beskyttelse av fotografiske bilder finnes også blant annet i svensk, dansk og tysk rett. I motsetning til opphavsrettsbeskyttelse krever beskyttelse av et fotografisk bilde ingen skapende innsats - det er tilstrekkelig at det er tatt et bilde. Den som «lager et fotografisk bilde» er primært den som trykker på utløserknappen på kameraet. Tilvirkeren av et fotografisk bilde kan imidlertid også være andre enn fotografen. Fotografiloven av 1960 § 13 hadde for eksempel en egen bestemmelse om vernetiden der «ein juridisk person har laga eit fotografisk bilde». Og forarbeidene til åvl. § 43 a ga uttrykk for at det ikke var meningen å endre rettstilstanden på dette punktet. Etter dette kan man ikke utelukke helautomatiske bilder, for eksempel bilder tatt av overvåkningskameraer fra beskyttelse som fotografiske bilder.

Fotografen har her stått for det tekniske utstyret, ved å bringe kameraene til nasjonalparken. Det kan ikke være tvilsomt at om fotografen bevisst hadde fått apen til å ta imot kameraet, og apen deretter hadde tatt bilder av seg selv, ville disse vært beskyttet som fotografiske bilder etter åvl. § 43 a. Det bør neppe tale til fotografens ugunst at bildene ble tatt som følge av en tilfeldighet ved at apen tok med seg kameraet, og ikke som følge av en villet handling fra fotografen; noe som tilsier at «ape-selfien» er beskyttet som fotografisk bilde etter åvl. § 43 a.

T-66/13 Langguth Erben – formen på en flaske for bjørnebærlikør kan ikke registreres grunnet manglende distinktivitet

Underretten traff 16.7.2014 avgjørelse i sak T-66/13 Langguth Erben, hvor den kom til at et tredimensjonalt varemerke for varer i klasse 33 (alcoholic beverages, blackberry liquor) ikke kunne registreres på grunn av manglende distinktivitet, jf. varemerkeforordningen artikkel 7 (1) b).

Søknaden besto i en avbildning av en gjennomsiktig glassflaske, med påskriften «Echte Kroazbeere» («ekte bjørenebær») Underretten la, på samme måte som OHIM, til grunn at gjennomsnittsforbrukeren, på grunn av den tyske teksten på flasken, måtte anses som en gjennomsnittlig tysk forbruker. (punkt 35) Hva angikk formen på flasken, skilte denne seg riktignok noe fra andre flasker, men fulgte i det store og det hele normen for utforming av likørflasker. (punkt 38-39)

Heller ikke den påtrykte teksten kunne avhjelpe dette. «Kroatzbeere» var riktignok et lokalt uttrykk, men måtte likevel oppfattes som beskrivende for innholdet i flasken. (punkt 43) Merket hadde da ikke tilstrekkelig distinktivitet, jf. varemerkeforordningen artikkel 7 (1) b).