Borgarting beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

Partshjelperne Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) hadde i tillegg anført at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten innebærer at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må avgrense straffansvaret. Dette ble avvist av lagmannsrettens flertall, som fremholdt at innholdet i ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som i større grad ville nyte vern. Inndragning ivaretok en rimelig balanse mellom hensynet til opphavsretten og hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Vilkåret for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c var etter dette oppfylt.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Å lese dommen er litt som å sette seg i en tidsmaskin og reise tilbake til 2005 og Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 41 (Napster). Lagmannsretten synes å forutsette at opphavsrettsinngrepet det medvirkes til er selve opplastingen og den tilgangen dette innebærer at allmennheten får til det opphavsrettslig beskyttede materialet. Dette var riktignok riktig – i 2005. 

Nyere praksis fra EU-domstolen som utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking (jf. C-466/12 Svensson, C-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media) indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler (C‑610/15 Ziggo) og salg av utstyr som muliggjør strømming av ulovlig tilgjengeliggjort materiale (jf. C-527/15 Filmspeler), drøftes derimot ikke. (Dette til tross for at påtalemyndigheten hadde vist til C-527/15 Filmspeler.) En drøftelse av denne praksisen ville gitt grunnlag for å stille spørsmål om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. Dette er nok neppe tilfellet, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

Viktigere er det imidlertid at dette gjør at lagmannsretten heller ikke drøfter hvilken betydning det for omfanget av medvirkningsansvaret at EU-domstolen har utvidet den direkte inngrepsnormen til også å omfatte typiske medvirkningshandlinger. Det er åpenbart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere et ansvar for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep. 

Dette gir grunnlag for å drøfte hvilken betydning denne utvidelsen skal ha for nasjonale medvirkningsnormer. Det er ganske åpenbart at en utvidelse av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et medvirkningsansvar for overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller om dette i det minste innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 
Det må anses som en klar svakhet ved dommen at lagmannsretten ikke drøfter dette.

Det andre interessante spørsmålet dommen reiser, er spørsmålet om forholdet mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten. Praksis trekker klart i retning av at om ytringsfriheten skal slå igjennom overfor de opphavsrettslige enerettene, må det være snakk om en eller annen allmenn interesse eller i alle fall en kunstnerisk interesse.

Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013 fra EMD er illustrerencde. I saken kom EMD til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate. Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. I sin nylige uttalelse i C‑469/17 Funke Medien, kom derimot Generaladvokaten til at at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider, som hadde blitt lekket til en tysk avis.

Det må derfor være riktig som lagmannsretten her legger til grunn at ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som ga grunnlag for et utvidet ytringsfrihetsvern.

EFN har i forbindelse med saken utgitt det opprinnelige innholdet på popcorn.time.no som en fysisk bok. Dette er gjort ut fra et argument om at om det er lovlig å tilgjengeliggjøre informasjonen gjennom en trykt bok, må det også være lovlig å gjøre det gjennom en nettside. Argumentet fremstår som besnærende, men bygger nok på en misforståelse av innholdet i eneretten til overføring og avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten. Det er nemlig ikke innholdet i informasjonen somsådan som er avgjørende for om det foreligger (medvirkning til) overføring til allmennheten, men måten denne formidles på. Der det normalt er en overføring til allmennheten å lenke til innhold som er lagt ut på nett uten rettighetshavers samtykke, er det ikke en overføring å skrive den samme nettadressen ned på et papirark som man henger opp på en offentlig oppslagstavle.

Vurderingen av om sanksjonering av en slik overføring er i strid med ytringsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10 er en form for avveining mellom hensynet til rettighetshaver og hensynet til ytringsfriheten som dels består i en nødvendighetsvurdering av å sanksjonere ytringen. Den omstendighet at det eventuelt ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby utgivelse av en bok, innebærer ikke nødvendigvis at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby tilgjengeliggjøring av den samme informasjonen på en nettside.

Opphavsrettsåret 2018

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og designrett og snart i markedsføringsrett og patentrett.) Det har også i år vært et begivenhetsrik opphavsrettsår. Ny åndsverklov ble vedtatt og trådte i kraft i sommer, mens Europaparlamentet vedtok digital­markeds­direk­tivet. Her hjemme har Høyesterett avgjort at RiksTVs bakkenettdistribusjon innebærer en selvstendig tilgjengelig­gjøring, mens Borgarting lagmannsrett blant annet har tatt stilling til Lovdatas vern som database. Og i Luxemburg har EU-domstolen blant annet tatt stilling til opphavsrettsbeskyttelse av smaken av ost og fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten.

Nasjonal og europeisk lovgivning 

«If at first you don’t succeed, try, try again!» Etter at behandlingen ble utsatt i 2017, fikk Stortinget omsider vedtatt ny åndsverklov den 22. mai 2018. Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og dette innebærer derfor at åndsverkloven av 1961 nå er rettshistorie. Som forventet ble forslaget til ny § 71 om opphavsrettens overgang i arbeids- og oppdragsforhold trukket før loven ble vedtatt. Det presiseres likevel at gjeldende rett ikke skal tolkes som endret på bakgrunn av at forslaget trekkes. 

Immaterialrettstrollet gikk i sommer gjennom den nye loven og gitt en oversikt over hva som er nytt: Del I gir en generell oversikt og gjennomgår kapittel 1; del II gir en oversikt over kapittel 2 og 3; del III gir en oversikt over kapittel 4og del IV gir en oversikt over kapittel 5 til 9.

Loven har for øvrig knapt rukket å bli et halvt år gammel før den første endringen kom. Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) ble vedtatt 20.12.2018, og opphever åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2018-12-20-120

Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grense­kryssende portabilitet av nett­baserte innholds­tjenester i det indre marked (portabilitets­forordningen)til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO, Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Lovendringene har ennå ikke trådt i kraft. 

Europaparlamentet
Opphavsrett: Andrijko Z, CC BY-SA 4.0

I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget er den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 11, og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 13. Artikkel 11 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhets­artikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». Til forskjell fra Kommisjonens forslag, presiseres det i det vedtatte direktivet at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.

Det uttalte formålet med artikkel 13 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 13 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig. 

Rapporter fra de såkalte «trialogforhandlingene» mellom Europaparlamentet, Europakommisjonen og ministerrådet tilsier imidlertid at flere av medlemslandene, deriblant Tyskland og Sverige ikke vil godta foreslåtte endringer i direktivet og at forhandlingene står i stampe. Man finner nok en løsning, men det er på det nåværende tidspunktet ikke helt klart hva denne vil bli.

Norsk praksis

Norges Høyesterett
Opphvavsrett: Helge Høifødt, CC BY-SA 4.0

Den viktigste norske opphavsrettsavgjørelsen i året som gikk er uten tvil Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2268-A (RiksTV). Hovedspørsmålet i saken var om RiksTVs distribu­sjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 3, eller om slik distribu­sjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Høyesterett la, på samme måte som tingretten og lagmannsretten (omtalt av IP-trollet her) at RiksTVs distribu­sjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 3 som RiksTV måtte klarere med TONO.

Det ble lagt vekt på at tilgjengeliggjøringsbegrepet skal forstås vidt og fleksibelt, og at det gir rom for å omfatte nye former for tilgjengeliggjøring. Den tekniske løsningen er her ikke avgjørende, men om handlingen medfører at allmennheten får tilgang til det beskyttede materialet. Kringkastingsloven, rammeverket for kringkastingsvirksomhet og RiksTVs avtale med kringkasterne, hvor disse skulle stå for klarering, kunne ikke føre til et annet resultat. RiksTVs sendinger kunne heller ikke anses som tilgjengeliggjøring til det samme publikumet som den opprinnelige kringkastingen. Høyesterett fant støtte for dette i EU-domstolens avgjørelser i forente saker C-431/09 og C-432/09 Airfield og C-325/14 SBS. 

Den 17. mai 2018 åpnet nettstedet Rettspraksis.no med tilgjengeliggjøring av en rekke eldre høyesterettsavgjørelser i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata. Lovdata begjærte midlertidig forføyning blant annet for å få fjernet avgjørelsene. Oslo byfogdembete besluttet forføyning uten kontradiksjon, og denne ble opprettholdt etter muntlig forhandling. Borgarting lagmannsrett forkastet i LB-2018-162009 anken over denne kjennelsen. Det legges til grunn at Lovdata hadde databaserett til 2005-utgaven av DVDen av Lovdatas database, og at Rettspraksis.nos uttrekk fra denne innebar et inngrep i denne databaseretten. Lagmannsretten omgjorde imidlertid byfogdens saksomkostningsavgjørelse, slik at partene må bære sine egne kostnader. Det ble lagt til grunn at ingen av partene vant saken for byfogden fullt ut, fordi begjæringen ble endret fra først å gjelde samtlige rettsavgjørelser for en ubegrenset tidsperiode til å til sist bare gjelde høyesterettsavgjørelser i perioden 2003 til 2007. Innehaverne av Rettspraksis.no har anket kjennelsen til Høyesterett, men det er enda ikke kjent om den vil bli tatt inn til behandling.

TOSLO-2016-199281 omhandler flere begjæringer om utlevering av abonnements­opplysninger til IP-adresser til abonnenter som hadde lastet ned og delt hele eller deler av seks filmer gjennom fildelingsnettverk. Sakene var satt i bero i påvente av Høyesterett kjennelse i HR-2017-833-A (Scanbox) (omtalt i fjorårets årsoppsummering). I motsetning til i Scanbox, hvor Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for utlevering av abonnements­opplysninger, fant tingretten at det i dette tilfellet var godtgjort deling av flere filmer (seks i motsetning til én) og i et langt større omfang enn hva tilfellet var i Scanbox. 

Økokrim fortsatte arbeidet med inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Som forklart i årsoppsummeringen for 2017 ble domenet, som var registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, i en periode brukt til å legge ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes.

Etter en ransaking ble det i februar 2017 besluttet å ta beslag i domenenavnet. Dette beslaget gikk noen runder i retten, før det i september 2017 ble utferdiget forelegg om inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.2018 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning.  Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. 

Ellers har saken om berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante», som ble behørig omtalt i forrige års oppsummering, tatt en u-sving tilbake til lagmannsretten for behandling av de markedsføringsrettslige og kontraktsrettslige spørsmålene i saken. Denne er behandlet i oppsummeringen av markedsrettsåret 2018 (også omtalt av Immaterialrettstrollet her).

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
anså som et opphavsrettsinngrep

I tillegg er det på sin plass å nevne en avgjørelse fra dansk Højesteret frta desember i fjor, som også er interessant fra et norsk perspektiv. Sag 171/2017 (Würtz) omhandlet bruk av den danske designeren Kasper Heie Würtz' tallerkener og skåler i en rekke reklamer og produktillustrasjoner for danske Coop. Højesterett la til grunn at serviset var opphavsrettslig vernet som brukskunst. Højesteret la imidlertid til grunn at bruk av et opphavsrettslig beskyttet verk også i en komnmnersiell sammenheng, "kan være af så underordnet betydning, at der – uanset at rettig- hedshaveren ikke har givet tilladelse til brugen – ikke vil være tale om en ophavsretskrænkelse". Et slikt ulovfestet unntak må likevel "fortolkes restriktivt og må ikke påvirke den normale udnyttelse af værket på en skadelig måde, og må ikke på en urimelig måde gøre indgreb i ophavsmandens interesser", jf. også infosoc-direktivet artikel 5, nr. 5.

På grunnlag av dette fant Højesteret at bruken av serviset i 7 av de 23 reklamene var så underordnet at dette ikke innebar et opphavsrettsinngrep. De øvrige 16 reklamene ble derimot ansett som opphavsrettsinngrep. Det er interessant å merke seg at Højesteret som de selv forkynner, anlegger en ganske streng vurdering, hvor det bare er de reklamene for bare en liten del av serviset vises som ikke anses som inngrep. De reklamene for hele eller store deler av serviset (mange av reklamene viser for eksempel hele eller store deler av skålen) anses som opphavsrettsinngrep.

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
ikke anså som et opphavsrettsinngrep

Højesteret fant videre at bruken var i strid med god forretningsskikk etter den danske markedsføringsloven § 3 nr. 1  (tilsvarende mfl. § 25). Det ble fremhevet at Coop gjennom sin markedsføring, hvor man i betydelig omfang hadde anvendt Würtz' design uten tillatelse, hadde skapt en risiko for utvanning av Würtz' "brand".

I norsk rett er nok det mest nærliggende å begrunne et slikt unntak i den nye åvl. § 30 som gjør unntak for bruk av «verk eller annet materiale der det utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Denne må anses å lovfeste deler av det som tidligere har vært et ulovfestet unntak for de minimis-bruk av opphavsrettslig beskyttede verk.

Europeisk praksis

Ikke et år gårt uten ny avgjørelse fra EU-domstolen om retten til overføring til allmennheten. C-161/17 Renckhoff omhandlet et bilde som lå fritt tilgengelig på nett og som en elev ved en tysk skole hadde lastet ned og brukt det i en skoleoppgave (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at dette ikke utgjorde en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven, at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven  og at skolen ikke hadde et profittmotiv.

EU-domstolen kom – heldigvis, skal man kanskje si – til at en ny opplasting av et opphavsrettsbeskyttet verk innebar en overføring til allmennheten, uavhengig av om bildet lå fritt tilgjengelig på nett. Det ble blant annet påpekt at det var betydelige forskjeller mellom lenking og ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset.

Avgjørelsen innebærer at EU-domstolen holder linjen når det gjelder innholdet i eneretten til primære beføyelser over opphavsrettslig beskyttede verk, her i form av den nye opplastingen på nett. Ved slike primære beføyelser er eneretten til overføring fortsatt en rent objektiv rett, hvor sekundære momenter som opplasters skyld, brukens karakter og eventuelle kommersielle formål er uten betydning. Det er først når det er snakk om sekundær bruk av verk som andre allerede har overført til allmennheten, for eksempel i form av lenking, at det blir spørsmål om å ta slike sekundære momenter i betrakting.

C-572/17 Syed omhandlet omfanget av spredningsretten i infosoc-direktivet artikkel 4. Innehaver av en butikk i Gamla stan i Stockholm solgte klær og tilbehør med rockemusikkmotiv som både innebar opphavsretts- og varemerkeinngrep. EU-domstolen legger til grunn at spredningsretten i artikkel 4 ikke bare omfattet varene som ble tilbudt i butikken, men også tilsvarende varer som lå på lager utenfor butikken.

Dette ble begrunnet i at EU-domstolen gjennom sin praksis hadde utvidet spredningsbegrepet fra å bare omfatte overføring av eiendomsretten til eksemplarer av et verk til også å omfatte forberedende handlinger til slik overføring. Man burde da betrakte lageret og utsalget som del av en helhetlig kjede som begge utgjør en del av spredningshandlingen. Det var i denne sammenhengen uten betydning om lageret lå i umiddelbar nærhet av butikken eller ikke.

EU-domstolen har i året som gikk også vært i det mer kulinariske hjørnet. C-310/17 Levola Hengelo (omtalt av Immaterialrettstrollet her) omhandlet spørsmålet om smaken av ost kunne anses som et opphavsrettslig beskyttet verk. Den nederlandske matvareprodusenten Levola Hengelo produserer smøreosten «Heksenkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten.

EU-domstolen la til grunn at for at noe skal kvalifiseres som et «verk» etter i infosoc-direktivet må dette kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt (avsnitt 40). Denne muligheten til å identifisere en frembringelse tilstrekkelig presist og objektivt er imidlertid ikke tilstede for smaken av matvarer. Smaken av matvarer kan derfor ikke anses som et «verk» etter infosoc-direktivet, og medlemsstatene er derfor forhindret fra å gi slike frembringelser opphavsrettslig vern etter nasjonal rett.

C-149/17 Bastei Lübbe omhandler spørsmålet om innhaveren av et internettabonnements ansvar for andres (påståtte) bruk av abonnementet for å kopiere og dele opphavsrettsbeskyttet materiale (Omtalt av Immaterialrettstrollet her). En rettighetsbeslyttet lydbok var blitt delt fra en tysk IP-adresse, men den påståtte inngriperen hevdet at han ikke var ansvarlig for inngrepet og viste til at også hans foreldre brukte den aktuelle IP-adressen.

Etter tysk praksis hadde innehaver av abonnementet en viss plikt til å opplyse saken, men denne plikten kunne i praksis oppfylles ved å vise til at også andre brukte den samme internettilkoblingen. Det ble vist til at et krav om å gi ytterligere opplysninger om hvem som brukte tilkoblingen ville stride mot retten til respekt for familielivet slik denne blant annet kommer til uttrykk i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 7.

EU-domstolen kom til at dette ikke var i samsvar med medlemslandenes forpliktelser etter Infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 8, som slår fast et mål om "high level of protection" for opphavsretten. Dette måtte riktignok balanseres mot retten til privat- og familieliv. Dersom man av respekt for familie- og privatlivet skulle tillate at en mulig inngriper ville gå fri fordi man ikke kan tvinge ham til å redegjøre for aktivitetene i familien, ville dette imidlertid føre til at rettighetshaveren sto uten noen effektive sanksjonsmyndigheter.

Generaladvokaten(e), og spesielt Generaladvokat Szpunar, har også vært aktive på opphavsrettsområdet i året som gikk. C-476/17 Pelham omhandlet spørsmålet om lovligheten av sampling av to sekunder fra Kraftwerks «Metall auf Metall» fra 1977 og bruken av dette i en sammenhengende loop i bakgrunnen i Moses Pelham’s «Nur Mir» fra 1997. 

Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at også korte lydopptak er vernet etter infosoc-direktivet artikkel 2 (c). Det var ikke anledning til å begrense denne retten gjennom å betrakte «Nur Mir» som et selvstendig verk etter den tyske opphavsrettsloven (UrhG) § 24(1) (som tilsvarer åvl. § 6), fordi et slikt unntak ikke finnes i listen over tillatte unntak i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 og 3. Sampling kunne heller ikke begrunnes i sitatretten i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 (d). Endelig ble det lagt til grunn at en denne relativt omfattende beskyttelsen av lydopptak ikke vil være i strid med artikkel 13 i EUs charter for menneskerettigheter, som blant annet beskytter kunstnerisk frihet.

C‑469/17 Funke Medien omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider. Avisen Westdeutsche Allgemeine Zeitung ble nektet innsyn i disse. Dokumentene ble likevel lekket til avisen, og den tyske staten begjærte midlertidig forføyning mot avisen og anførte at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep. 

Generaladvokaten uttrykker innledningsvis tvil om slike rapporter i det hele tatt kan anses å oppfylle originalitetskravet, fordi de utelukkende omhandler en gjengivelse av faktum, og at en slik gjengivelse riktignok forutsetter visse evner og en del arbeid, men ikke kreativitet.

Generaladvokaten gikk imidlertid et skritt lenger, og la til grunn at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 (om ytringsfrihet) lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten. Dette forhindrer imidlertid ikke medlemsstatene å holde slike dokumenter fra offentligheten med grunnlag i andre bestemmelser, for eksempel bestemmelser om taushetsplikt.

Designrettsåret 2018

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av designretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og opphavsrett og snart også patentrett og markedsføringsrett.) Det har også i år vært et rolig år for designretten fra et norsk perspektiv. KFIR har ikke behandlet noen designsaker i 2018, og det har, så vidt Immaterialrettstrollet er kjent, heller ikke kommet ny relevant underrettspraksis om designloven. (Snusbokssakene fra 2014 er fortsatt de eneste designsakene KFIR har behandlet.) EU-domstolen har derimot truffet flere designrettslige avgjørelser i året som gikk, blant annet én som et stykke på vei avklarer spørsmålet om registrerbarheten til funksjonelle design.

Den viktigste designrettsavgjørelsen fra EU-domstolen i året som gikk er uten tvil dommen i C‑395/16 Doceram (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Det ble her lagt til grunn at unntaket for designbeskyttelse for trekk ved et produkts utseende som bare er bestemt av en teknisk funksjon i designforordningen artikkel 8 nr. 1 utelukker alle utseendetrekk som utelukkende er valgt ut fra behovet for å oppnå en teknisk funksjon. Dette innebærer at man forkaster den såkalte «multiplicity of forms»-tilnærmingen, hvor en gikk klar av unntaket dersom man kunne påvise kan påvise minst én annen form som er egnet til å realisere samme funksjon.

Selv om det ikke er avgjørende at man klarer å påvise en slik form som er egnet til å realisere den samme funksjonen, er ikke dette uten betydning, da EU-domstolen påpeker at dette er et av flere momenter det skal tas hensyn til i vurderingen av om oppnåelse av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av et designelement (avsnitt 37).

Det er likevel klart at unntaket i designforordningen artikkel 8 nr. 1 og designloven § 8 nr. 1 er relativt snevert. Praksis fra EUIPO legger nemlig til grunn at det bare er i tilfeller der alle de sentrale utseendetrekkene i et produktbare er bestemt av en teknisk funksjon, at dette fører til opphevelse av designregistreringen (jf. for eksempel Dr. Oetker v Zaklad, R 1114/2007-3). Samtidig innebærer avgjørelsen i C‑395/16 Doceram at man har fått avklart at artikkel 8 nr. 1 innebærer at design som i all hovedsak bare er funksjonelt betinget i praksis er utelukket fra designbeskyttelse.

Nikes design
Europeisk design 002159640-0002

Avgjørelsen i C-538/17 Murphy v. EUIPO tar opp spørsmålet om betydningen det har for et designs beskyttelsesomfang at dette har stor avstand til motholdene. Nike er innehaver av et design for såkalte smartarmbånd, som ble begjært kjent ugyldig av innehaveren av et tidligere registrert design. Innehaveren (Murphy) anførte, blant annet med grunnlag i engelsk rettspraksis, at det burde legges vekt på at hans smartarmbånd hadde stor avstand til tidligere kjente design. 

Det angis ikke hvilken avgjørelse det refereres til, men det er muligens snakk om en uttalelse i avsnitt 50 i engelske Court of Appeals avgjørelse i Magmatic v. PMS. I vurderingen av et designs beskyttelsesomfang legges det her vekt på at det registrerte designet «represents a significant departure from the design corpus and that the designer had a substantial degree of design freedom with the result that … the [registered design] is entitled to a relatively broad scope of protection».

Murphys design
Europeisk design 000264370-0001

Dette ble avvist av både Underretten og EU-domstolen, som la til grunn at anken var «manifestly unfounded». EU-domstolen la til grunn at Underretten i avsnitt 72 i T‑9/07 Pepsi Co bare la til grunn at designerens frihet hadde betydning, og at det skal mindre til for at et design skal gi et annet helhetsinntrykk dersom denne friheten er liten (avsnitt 5). Heller ikke avsnitt 32 i Generaladvokatens anbefaling i til EU-domstolen i samme sak (C‑281/10 PepsiCo) ga uttrykk for at et betydelig teknisk fremskritt gjør at designet får en mer omfattende beskyttelse (avsnitt 6).

Som sitatet fra engelske Court of Appeal antyder, vil det imidlertid normalt ikke være noen motsetning her. Dersom et design innebærer et større sprang i utviklingen, vil også designerens valgfrihet normalt sett ha vært større enn vanlig. Problemet oppstår der designeren av et tidligere registrert design har hatt stor valgfrihet, mens senere designere har hatt liten valgfrihet. Dette vil typisk være tilfellet der det eldre designet setter en ny standard som senere design må forholde seg til. (Det er vanskelig å fastslå om dette rent faktisk var tilfellet her, da mothold til innsiger Murphys design ikke er tilgjengelig.)

Der det er spørsmål om inngrep i det eldre designet vil man da ta hensyn til at designeren har hatt større valgfrihet, og utmåle et dertil større beskyttelsesomfang. Der det er spørsmål om et nyere design skal opprettholdes som gyldig og det eldre designet fungerer som mothold, tar man derimot utgangspunkt i valgfriheten til designeren av det nyere designet. Der denne er liten, skal det da mindre avstand til motholdet for at designet skal anses å ha individuell karakter.

Dette avhjelpes litt om man ikke tar hensyn til det man kan kalle «markedets krav» til en bestemt utforming ved vurderingen av om det nyere designet har individuell karakter. (Spørsmålet er imidlertid ikke helt avklart. T-153/08 Shenzhen, avsnitt 58 legger til grunn at man ikke skal ta hensyn til «markedets krav». T‑9/07 Pepsi Co, avsnitt 68-70, trekker derimot i motsatt retning.)

Spørsmålet om slike «pionerdesign», som nærmest selv skaper en produktkategori, oppstår ikke så ofte. De fleste design er resultatet av en inkrementell utvikling der avstanden til eksisterende design ikke er så stor. Der de finnes vil imidlertid en tilnærming som utmåler vern slike design har mot registrering av nye design basert på den da begrensede valgfriheten til senere designere, innebære at slike pionerdesign får et for snevert vern.

Avgjørelsen i C-217/17 P Mast-Jägermeister v. EUIPO understreker viktigheten av at det man søker design på fremgår tydelig av søknaden og er i samsvar med betegnelsen, og at man i motsatt fall retter opp dette når EUIPO påpeker feilen. Jägermeister søkte i 2015 om to design på shotglass under betegnelsen «beakers» i klasse 07.01. Søknadene inneholdt imidlertid også en flaske, i den ene søknaden plassert oppi glasset. (Dette immaterialrettstrollet har vanskelig for å forstå funksjonen til denne flasken ut over å være dekorasjon på fotografiet. Hva den da gjorde i søknaden er uvisst, men slik var det nå.) EUIPO påpekte at søknadene i tillegg til «beakers» også «bottles» og at dette burde legges til søknadene, og at disse i så fall måtte deles opp. 

Jägermeister svarte at man ikke søkte beskyttelse for flaskene, bare shotglassene og at disse fremgikk av søknadene. EUIPO var ikke imponert, og påpekte at Jägermeister da måtte endre søknaden slik at bare glasset fremgikk klarere. Søknadsdatoen ville da bli satt til dato for innsending av endringen. Jägermeister sto på sitt, og fastholdt at den opprinnelige søknaden ga klart nok uttrykk for glassene det ble søkt designrett på. Etter litt mer frem og tilbake ble søknaden til slutt avslått av EUIPO. Denne avgjørelsen ble opprettholdt av EUIPOs appellkammer og av Underretten. 

Jägermeister hadde anført at vilkårene om innholdet i designsøknaden i artikkel 36 (1) c) var oppfylt dersom søknaden gjorde det mulig å reprodusere designgjenstanden (avsnitt 46). EU-domstolen slo derimot fast at designforordningen artikkel 36 (1) c) forutsetter at «afbildningen af det design, der søges registreret, gør det muligt klart at identificere dette design» (avsnitt 55). Det trekkes med dette en parallell til de tilsvarende regler for klar identifikasjon av varemerker slik disse har kommet til uttrykk i dommen i C-273/00 Sieckmann (jf. C-217/17, avsnitt 52-54). Dette var ikke tilfellet når det ikke tydelig var markert at flasken ikke utgjorde en del av det design det ble søkt designbeskyttelse for.

Europeisk design 257001-0001

En avgjørelse fra underretten bør også nevnes. T-651/16 Crocs Inc. v. EUIPO klargjør et tilfelle av hva som ikke anses som design som fagkretsene innenfor den aktuelle sektoren i EU ikke med rimelighet kunne ha fått kjennskap til gjennom sin alminnelige næringsvirksomhet (designforordningen artikkel 7 nr. 1 og dsl. § 5 (2) nr. 1). Tøffelen/skoen/fottøyet «Crocs» ble søkt registrert som EU-design i november 2004 med prioritet fra en amerikansk søknad fra mai 2004. Designet ble registrert i 2005, men ble begjært kjent ugyldig i 2013 på grunnlag av at den var blitt allment tilgjengelig tidligere enn et år før stikkdagen i mai 2004. EUIPO kjente designet ugyldig på dette grunnlaget, noe som ble opprettholdt av Underretten. Underretten la til grunn at designet i) var tilgjengeliggjort på Crocs’ nettside ii) var vist frem på en utstilling på en båtmesse i Fort Lauderdale i Florida og iii) hadde vært tilgjengelig for salg, og at disse handlingene innebar at designet var allment tilgjengelig etter designforordningen artikkel 7 nr. 1.

Heller ikke unntaket i artikkel 7 nr.1 in fine fikk anvendelse. Underretten slo innledningsvis fast at det ikke var avgjørende at designet bare var gjort tilgjengelig utenfor EU, her i USA (avsnitt 55). Det var imidlertid ikke bestridt at nettsiden også var tilgjengelig i Europa. Det var her ikke avgjørende at det var godtgjort at nettsiden ikke dukket opp på det aktuelle tidspunktet når man brukte søkeord som «shoe», «clog» eller «footwear», da den kunne søkes opp på andre måter. Det ble videre fremhevet at det ikke bare forelå ett, men tre tilfeller av tilgjengeliggjøring, blant annet på en internasjonal båtmesse (avsnitt 57). Vurdert under ett kunne fagkretsene innenfor den aktuelle sektoren i EU med rimelighet ha fått kjennskap til av «Crocs»-skoen gjennom sin alminnelige næringsvirksomhet. Anken ble derfor forkastet og avgjørelsen om å kjenne designet ugyldig ble opprettholdt. Saken er anket til EU-domstolen, C-320/18 P.

Nytt nummer av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (4/18)

Nytt nummer (4/18) av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (NIR) er tilgjengelig (krever abonnement).

Utgaven er hovedsakelig viet implementeringen av direktiv (EU) 2016/943 om vern av forretningshemmeligheter i de nordiske landene. Som mange immaterialrettstroll der ute har fått med seg sendte Justis- og beredsskapsdepartmentet her til lands ut et høringsforslag til ny lov om vern av slike forretningshemmeligheter før jul, med høringsfrist 15. februar i år.

Flere av bidragene er basert på innlegg fra det nordiske NIR-møtet i Sigtuna i august ifjor, og blant bidragene finner vi blant annet den overgripende artikkelen The new protection of trade secrets in the Nordic countries av Ulf Bernitz, Niklas Bruun,  Harald Irgens-Jensen, Marcus Norrgård, Thomas Riis, Jens Schovsbo, Vilhelm Schröder og Henrik Udsen.

Av de mer landsspesifikke bidragene finner vi Den nye danske lov om forretningshemmeligheder av Riis, Schovsbo og Knudsen, Den nya finske laget om företagshemligheter av Bruun og Norrgård, Den nye Svenska lagen om företagshemligheter av Bengt Domeij og Ny norsk lov om vern av foretakshemmeligheter av Irgens-Jensen. 

Om det samme temaet finner vi artikkelen Transformation from a Patchwork Quist to a Unified Fabric: Discussion on a Few Particular Aspects of the New Finnish Trade Secrets Act and the EU Trade Secrets Directive, samt Obehörig vinst genom angrepp på företagshemlighet - ersättningsgill i Sverige av Ulf Bernitz.

Av øvrige bidrag er det verdt å merke seg Ole-Andreas Rognstads Høyesterett og Il Tempo Gigante - en kommentar til advokat Rune Ljostads artikkel i NIR s. 394.

KFIR søker nye nemndsmedlemmer

Kilde: KFIR/Rett24.no

Klagenemda for industrielle rettigheter (KFIR) søker nye nemndsmedlemmer med juridisk og teknisk bakgrunn innenfor industrielt rettsvern.

Som de fleste av IP-trollets lesere kjenner til er KFIR et uavhengig, domstollignende organ som ligger under Nærings- og fiskeridepartementet, og som etter klage overprøver Patentstyret avgjørelser om blant annet patent-, varemerke- og designrettigheter.

Det søkes etter nye juridiske nemndsmedlemmer primært for å avvikle saker innen patent-, varemerke- og foretaksnavnklager. På teknisk side søkes det særlig etter spesialister innen kjemi, maskin og elektro.

Nemndsmedlemmene oppnevnes fra sak til sak, og stillingene er forenlig med arbeid i full stilling i annen virksomhet. De nye nemndsmedlemmene vil oppnevnes for 3 år fra 1. april 2019.

Du kan lese mer om stillingsutlysningene her.

Søknadsfrist er 8. februar 2019.

Kjennetegnsrettsåret 2018

I år som i fjor presenterer Immaterialrettstrollet oppsummeringer med de viktigste hendelsene fra året som gikk innenfor de fremste immaterialrettsjangrene (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I disse årsoppsummeringene vil de ulike immaterialrettstrollene gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivningssiden, og de viktigste sakene fra norsk og internasjonal rettspraksis. Vi mottar som vanlig gjerne tips til hvordan gjøre spalten bedre, og disse kan rettes til iptrollet@gmail.com.

"Form", eller bare farge?
(Newstatesman (AFP/Getty Images))

Selv om dette immaterialrettstrollet vil hevde at kjennetegnsrettsåret 2018 ble noe roligere enn dets forgjenger, har det ikke skortet på betydningsfulle hendelser. Vi har blant annet fått et forslag til endringer i varemerkelovgivningen fra Justis- og beredsskapsdepartementet, avklaringer (eller er de nå det alle sammen?) om varemerkebruk både fra Høyesterett og EU-domstolen samt sistnevntes bekreftelse på at en farge tross alt ikke er en form. I denne artikkelen gis et tilbakeblikk på noen av disse høydepunktene, også i år med hovedvekt på norsk praksis. Av naturlige årsaker er det ikke mulig å dekke alle saker eller alle prinsipielle spørsmål i saker som omtales. Det er derfor gjort et selektivt utvalg med hovedvekt på de spørsmålene sakene reiser som er av mest prinsipiell betydning i tiden fremover.

Det er kanskje ikke like enkelt å se like klare utviklingstrekk dette året. Et generelt utviklingstrekk, særlig i EU-domstolens praksis, synes imidlertid å være at rettighetshavers interesser ivaretas i stadig økende grad ved vurderingen av hva som skal anses som varemerkerettslig relevant bruk. I året som gikk fortsatte domstolen utpenslingen av hva som ligger i varemerkets mindre grunnleggende funksjoner (slik som f.eks. reklamefunksjonen og investeringsfunksjonen), og bekreftet at disse også er beskyttelsesverdige. Det kan argumenteres for at denne utviklingen også utvider den type handlinger varemerkeinnehaver kan motsette seg (og derav omfanget av eneretten), ettersom en annen part enklere vil kunne komme til skade for å sette minst èn av disse funksjonene i fare, særlig i en global og digital kontekst hvor markedsføring av varer og tjenester lettere vil nå et bredt internasjonalt publikum. Samtidig kan det stilles spørsmål ved om utviklingen i norsk rettspraksis, særlig i ENSILOX og iPhone-sakene (se omtale og lenker nedenfor) det siste året har havnet i utakt med EU-domstolens tilnærming til «fare for skade»-vurderingen under bruksvilkåret, der varemerkets funksjoner står sentralt.

Nasjonal og internasjonal lovgivning

(Stortinget.no)

Som meldt i oppsummeringen av varemerkerettsåret 2017, har det vært arbeidet med implementeringen av EUs nye varemerkedirektiv (2015/2436) i norsk rett en god stund. Dette arbeidet resulterte i mai 2018 i Justis- og beredsskapsdepartementets høringsforslag til endringer i varemerkeloven, tolloven mv. Departementet foreslår i samsvar med det nye direktivet blant annet å fjern vilkåret om at tegn må kunne gjengis grafisk for å registreres som varemerke. Det understrekes imidlertid i høringsnotatet at praksis knyttet til vilkåret (i hovedsak de såkalte Sieckman-kriteriene), men at det nye vilkåret «gjengis i varemerkeregisteret på en klar og entydig måte» skal forstås teknologinøytralt, og i større grad hensynta den teknologiske utviklingen mht. hvilke typer tegn som er registrerbare (mao. åpne for at mer utradisjonelle varemerker kan registreres).

En annen sentral endring er tillegget av «en annen egenskap» i varemerkeloven § 2 (2). Registrering av tegn vil dermed kunne nektes der varemerkets sentrale funksjoner (form, teknisk resultat eller betydelig verdi) utelukkende består av en «form eller en annen egenskap». Forslaget innebærer etter dette immaterialrettstrollets syn en utvidelse av bestemmelsens virkeområde ettersom også andre karakteristikker enn form, eksempelvis farger og posisjonering av elementer, etter omstendighetene vil kunne føre til registreringsnekt og ugyldighet. Etter dette immaterialrettstrollets syn vil dette kunne føre til at flere mer utradisjonelle varemerker vil kunne nektes registrering i fremtiden (ettersom slike merker allerede er registrerbare etter gjeldende rett), selv om departementet i sin redegjørelse uttaler at det snarere er tale om en «presisering av dens innhold i lys av utvidelsen av hvilke typer av merker som kan oppfylle de nye kravene til gjengivelse i varemerkeregisteret» (høringsnotatet s. 18-19).

Lovforslaget foreslår også å endre partsforholdet i saker for domstolene knyttet til KFIRs avgjørelser om innsigelse og administrativ overprøving som vil kunne innebære at en registrert rettighet oppheves, slik at staten ikke lenger skal være motpart ved slik etterfølgende domstolsprøving.

Av særlig interesse er dessuten at departementet foreslår å innføre en forenklet fremgangsmåte (for Tolletaten) for tilbakehold og destruksjon av importerte varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter (basert på EUs modell). I prinsippet innebærer forenklingen at dersom varemottakeren anses å ha samtykket dersom denne ikke har motsatt seg destruksjon innen en viss frist (normalt 10 virkedager). For små vareforsendelser foreslår det særlig forenklede prosedyrer. Disse forenklede fremgangsmåtene innebærer at det ikke lenger vil være nødvendig å gå om domstolene for å få en midlertdigi forføyning i saker hvor varemottaker ikke eksplititt motsetter seg destruksjon.

I høringsforslaget foreslås også å innføre en regel tilsvarende den som gjelder i EU etter den såkalte Rolex-avgjørelsen ved privat import, slik at forsendelser som sendes til private fra næringsdrivende kan stanses og destrueres etter nærmere regler. Forslagene styrker rettighetshavers stilling i kampen mot piratkopier og andre ulovlige kopier, men basert på erfaringer fra EUs medlemsstater og kopiindustriens stadig mer kreative tilpasninger gjenstår det å se om forslaget innebærer noen permanent løsning i kampen mot slike varer.

Lovforslaget tar også sikte på norsk tiltredelse av Singaporetrakaten (omtalt av IP-trollet her). Direktivet innebærer blant annet at norsk rett vil måtte åpne for særskilt pantsettelse av registrerte varemerker og varemerkesøknader, og at disse må kunne være gjenstand for særskilt tvangsfullbyrdelse, samt at pantsettelser og utlegg i slike rettigheter/søknader skal kunne registreres i egnet register.

Et utvalg ensileringsmidler levert på kanne. 
(gardsdrift.no)

Norsk praksis

Dette varemerkerettsåret startet med et brak med Høyesteretts avgjørelse i den såkalte ENSILOX-saken (omtalt av IP-trollet her). Saken gjaldt ensileringsmiddeldistributøren Halfdan L. Solbergs AS’ bruk av leverandøren Addcon Nordic AS’ varemerke ENSILOX (både ved salg på kanner og direktesalg via tankbil) etter at forhandlerforholdet var opphørt. Høyesterett presiserte, under henvisning til EU-praksis, at det også i norsk rett må innfortolkes et krav om at bruken må forårsake fare for skade på minst en av varemerkets funksjoner for å utgjøre relevant bruk etter varemerkeloven § 4 (2). Høyesterett kom i motsetning til tidligere instanser til at kannesalget utgjorde et varemerkeinngrep. Dette til tross for at varemerkebruken angivelig hadde skjedd ved en feil (etter at leverandøravtalen med Addcon Nordic var sagt opp), at bruken fant sted etter at salg var gjennomført, og selv om Solbergs faste kundekrets var orientert om leverandørskiftet forut for den aktuelle bruken.

En annen sak om varemerbruk var den såkalte Charlottes Iskrem-saken i Borgarting lagmansrett (omtalt av IP-trollet her), som gjaldt Vågå Iskremproduksjon AS’ bruk av varemerket CHARLOTTES ISKREM for iskrem. Selskapet hadde hatt en avtale om bruk av varemerket, men denne avtalen var senere sagt opp. Vågå Iskremproduksjon hadde likevel fortsatt med å produsere is med emballasje påtrykt varemerket. Det sentrale spørsmålet i saken var om dette utgjorde varemerebruk, noe Borgarting lagmannsrett kom til at det gjorde. Lagmannsretten uttalte prinispielt at det er en forutsetning for varemerkebruk at merket blir brukt i egen kommersiell kommunikasjon, men at det kan tenkes tilfeller der en leverandør av tjenester som i realiteten ikke har noen interesse i hvilket varemerke emballasjen er påført ikke anses å være varemerkebruk. I den konkrete saken kom retten  til at Vågå iskremproduksjons salg av iskrem påført varemerket i deres fabrikkutsalg utgjorde varemerkebruk. Videre kom retten til at det ikke var realitet i at Vågå iskremproduksjon bare var en underleverandør for selskapet Brand Ice Cream (som Vågå hadde visse relasjoner til og interesser i), som markedsførte isen påført varemerket. Saken ble anket, men slapp ikke gjennom Høyesteretts ankeutvalg. Lagmannsrettens dom er dermed rettskraftig.

Apples eplelogo (norsk varemerkereg.nr.: 217659).
(Patentstyret) 

I første halvdel av 2018 var det så avgjort varemerkebruk som stod i fokus, og en av de mest omtalte sakene var den såkalte iPhone-saken fra Oslo tingrett (omtalt av IP-trollet her). Saken gjaldt overordnet et krav fra Apple Inc. om destruksjon av importerte iPhone 6/6S-mobiltelefonskjermer, som den uautoriserte iPhone-reparatøren PCKompaniet (drevet av saksøkte Henrik Huseby) hadde importert fra Kina. Samtlige deksler var merket med Apples «eplelogo» på innsiden av dekslene, men logoene var tusjet over da tollen beslagla varene ved innførsel til Norge. Til tross for at tusjingen kunne fjernes med sprit, konkluderte Oslo tingrett med at innførselen ikke utgjorde varemerkebruk (og følgelig heller ikke noe varemerkeinngrep). Ved vurderingen la retten avgjørende vekt på at logoene ikke var synlig for sluttbrukeren av telefonen, og at Huseby hadde legitime interesser knyttet til de importerte varenes kvalitet og fremgangsmåte ved importen/klargjøringen av skjermene forøvrig. Avgjørelsen inneholdt også interessante uttalelser om spørsmål om EØS-regional konsumpsjon. Avgjørelsen er anket av Apple.

Året som gikk inneholdt også noen saker fra domstolene om forvekslingsfare. I den såkalte Humana-saken var forholdet at det medisinske senteret Humana Sandvika AS gikk til søksmål for å få slettet det yngre foretaksnavnet Humana AS som også driver virksomhet innen helse- og omsorgssektoren. Det overordnede spørsmålet i saken var om det forelå risiko for forveksling mellom de to navnene etter foretaksnavnloven. Selv om Oslo tingrett fremhevet at elementet «Humana» (som var brukt av begge selskapene) ikke var særpreget og at selskapene ikke stod i en direkte konkurransesituasjon, kom retten til at det forelå risiko for forveksling hos en tilstrekklig andel av omsetningskretsen (bransjelikhet). KFIRs vedtak ble derfor opprettholdt og staten frifunnet.

I CHILL OUT-saken var spørsmålet for Oslo tingrett gyldigheten av det søkte merket CHILLIN i forhold til det allerede søkte merket CHILL OUT. Begge merkene var søkt/registrert for vin og brennevin Tingretten kom til at det ikke forelå forvekslingsfare hos en tilstrekkelig andel av den relevante omsetningskretsen, og synes særlig å legge vekt på at omsetningskretsen for vin og brennevin må sies å ha en relativt høy grad av merkebevissthet.

Dameveske fra Louis Vuitton
(Videoblocks) 

En noe spesiell sak kom opp for Oslo tingrett i den såkalte Louis Vuitton-saken (omtalt av IP-trollet her). Saken gjaldt varemerkeinngrep, tilbakeholdelse og destruksjon av ulovlige kopier samt forbud mot fremtidige inngrepshandlinger. Innehaveren av et enkeltmannsforetak (registrert innen butikkhandel) hadde importert 3 vesker og 3 lommebøker som var piratkopier av produkter fra det franske motehuset Louis Vuitton. Produktene var ment som gaver til innehaverens døtre og venner. Tingretten fant det under disse omstendighetene klart at importen hadde skjedd i næringsvirksomhet og ikke til privat bruk, og fastsatte erstatningen til en lisensavgift tilsvarende 25% av varenes omsetningsverdi.

Flere varemerkesaker har også i år vært gjenstand for behandling i Klagenemda for indusrielle rettigheter (KFIR):

•       Ordmerket MONOLITTEN ble nektet delvis nektet registrering fordi merket manglet særpreg ( (klasse 19), og at det forelå forvekslingsfare i forhold til det tidligere registrerte kombinerte merket MONOLIT (klasse 19, 20 og 30). Det er et interessant poeng at KFIRs utvalg her delte seg i et flertall og mindretall ved vurderingen av merkets særpreg og forbudet mot beskrivende merker i relasjon til varefortegnelsen «monumenter (ikke av metall)» (klasse 19). Med en viss fare for å tillegge omsetningskretsen en for direkte assosisasjon til begrepet «monolitt» har nok undertegnede mest sympati for mindretallets synspunkt om at merket er beskrivende her, selv om den gjengse borger nok helt klart vil forbinde begrepet primært med Vigelands verk.

•   I NORWEGIAN RED-saken kom KFIR i motsetning til Patentstyret til at registeringen av et kombinert merke av en sort okse på et rødt våpenskjold med ordelementet «Norwegian Red» hadde tilstrekkelig særpreg i klasse 5, 31, 42 og 44.

•    I innsigelsesakene angående merkefamilien VILLA PARADISO, PICCOLO PARADISO og VINO PARADISO (omtalt av IP-trollet her) kom flertallet i KFIRs utvalg til at det ikke forelå forvekslingsfare overfor Hennesys eldre registreringer PARADIS og PARADIS IMPERIAL med hensyn til de to førstnevnte søknadene, mens VINO PARADISO ble nektet registrering.

•     Helt på tampen av året kom også KFIR til at den ansøkte formen av astma- og kolsinhalatoren Seretide (ja, den lilla) ikke utelukkende bestod av en form som var nødvendig for å oppnå et teknisk resultat etter vml. § 2 (2), og at den hadde oppnådd det nødvendige særpreg gjennom innarbeidelse. Patentstyret hadde tidligere nektet registrering av merket på begge disse grunnlagene.

[Til dere som allerede savner Jallasprite- og Popquiz-sakene så omtales disse under markedsføringsrettsåret 2018]

Internasjonal praksis

Christian Louboutins varemerkeregistrering i Benelux
(Patentstyret)

EU-domstolen har absolutt ikke ligget på immaterialrettslatsiden og selv om kanskje det aller meste har dreid seg om opphavsrett i Luxembourg (og Brüssel) i år, så har det også kommet flere prinsipielle uttalelser i varemerkespørsmål som har vært forelagt domstolen.

Størst oppmerksomhet på varemerkerettsfronten ble nok viet EU-domstolens storkammeravgjørelse i Christian Louboutin-saken (omtalt av IP-trollet her). Saken gjaldt det franske designerhuset Christian Louboutins varemerkeregistrering av en sko med rød såle for fottøy i Benelux. Det overordnede spørsmålet var om registreringen falt inn under forbudet mot registrering av merker som utelukkende gjengir et produkts form som tilfører varen betydelig verdi etter varemerkedirektivets artikkel 3 (1) bokstav e) (iii) (tilsvarende vml. § 2 (2) tredje alternativ). EU-domstolen slo for det første fast at vilkåret «form» ikke omfatter farge, heller ikke når denne er integrert i en skosåle (formelement) når det er posisjoneringen av en bestemt farge på skosålen som er søkt registrert, og ikke formen av sålen som sådan. Domstolen slo også fast at varemerket ikke "utelukkende" besto av en form der hovedelementet i varemerket var en spesifikk farge angitt ved en internasjonalt anerkjent fargekode.

Etter dette immaterialrettstrollets oppfatning synes dette logisk ettersom et posisjoneringsmerke som gir anvisning av plasseringen av et bestemt element (eksempelvis en farge eller for den saks skyld et objektelement) som oftest vil bestå av to elementer (posisjoneringselementet og selve farge/objektetelementet) som er gjensidig avhengige av hverandre og tilfører mer eller mindre tilsvarende verdi. På bakgrunn av dette tror dette immaterialrettstrollet at merket i Christian Louboutin-saken heller ikke ville blitt kjent ugyldig etter innføringen av vilkåret «annen egenskap» ved siden av «form» i bestemmelsen, som enkelte har stilt spørsmål ved.

Gaffeltruck fra Mitsubishi med opprinnelige kjennetegn
(Mitsubishi)

En sentral avgjørelse om varemerkebruk fra EU-domstolen kom i den såkalte Mitsubishi-saken (omtalt av IP-trollet her). Spørsmålet i saken var om fjerning av opprinnelige og påføring av nye varemerker (såkalt «debranding» og «rebranding») på originale varer før de ble satt på markedet i EU, utgjorde et varemerkeinngrep etter varemerkedirektivet artikkel 5 og varmerkeforordningen artikkel 9. EU-domstolen besvarte spørsmålet bekreftende, og viste særlig til at slike handlinger ville innebære en fare for skade på flere av varemerkets sentrale funksjoner som opprinnelses- og kvalitetsgarantifunksjonene, i tillegg til reklame- og investeringsfunksjonene. Dette var særlig tilfelle når gaffeltruckene (varene) saken gjaldt var gjennkjennbare for omsetningskretsen selv uten kjennetegnene. Domstolen går i avgjørelsen lenger enn tidligere i å redegjøre for investeringsfunksjonen til et varemerke, samt fastslå relevansen av denne. Ved siden av betydnignen av selve synligheten av varemerkebruken, synes det i tillegg som at EU-domstolen anser tidspunktet for fjerningen, og hvorvidt de opprinnelige merkene erstattes med andre, av underordnet betydning ved farevurderingen under bruksvilkåret.

I Neuschwanstein-saken var forholdet at aktører fra souvenirindustrien i Bayern hadde anlagt ugyldighetssøksmål mot Fristaten Bayerns EU-varemerke NEUSCHWANSTEIN (registrert for en rekke typiske souvenirvarer, samt diverse driftstjenester). Neuschwanstein er som kjent navnet på et kjent tysk eventyrslott i delstaten, som keiser Ludwig II fikk bygget på 1800-tallet. Slottet er idag et yndet turistmål. Saksøkerne hevdet at merket var beskrivende og at det utelukkende består av et geografisk opprinnelsessted etter hhv. varemerkeforordningen artikkel 7 (1) bokstav b) og c). EU-domstolen var ikke enig i dette, og viste ved beskrivende-vurderingen til at de aktuelle varene og tjenestene NEUSCHWANSTEIN var registrert for ikke hadde særskilte karakteristikker eller kvaliteter som ville assosieres med slottet som sådan, og at salget av dem ikke var begrenset til slottet men også foregikk i områdene rundt. EU-domstolen uttalte videre at merket ikke utelukkende bestod av en geografisk opprinnelse når det ikke angir særskilte karakteristikker eller kvaliteter som assosieres med det geografiske opprinnelsesstedet. Til dette bemerket domstolen at slottet er kjent for sin uvanlige arkitektur, og ikke salget av souvenirer eller driftstjenester som merket var registrert for. Også ved denne vurderingen ble det vektlagt at salget av souvenirvarer også skjedde i området rundt slottet. Domstolen viste til slutt til at «Neuschwanstein» betyr «ny svanestein», noe som bidro til å skille varene og tjenestene fra andres, og ti lå fungere som angivelse av varer fra Fristaten Bayern.

Neuschwanstein har flere paralleller til den norske Vigeland-saken. Selv om denne saken ikke gjelder varemerkebeskyttelse av kunstverk som tidligere var beskyttet som åndsverk, kan det stilles spørsmål ved om EU-domstolen i fraværet av anvendelse av artikkel 7 (1) bokstav e) ("contrary to ... accepted principles of morality") er helt på linje med EFTA-domstolen og KFIR i Vigeland-sakskomplekset når det gjelder friholdelse av ikoniske kulturelle verk.

I sommer kom også EU-domstolens (foreløpig) siste avgjørelse i den etterhvert sagnomsuste Kit Kat-saken. Som den årvåkne IP-entusiast antakelig vil ha fått med seg så dreier saken seg om Nestlès varemerkesøknad for formen av sin firefingrede Kit Kat-sjokolade i EU (klasse 30). Cadbury, som eies av Mondelèz International (ja nettopp, som blant annet også fører Freias Kvikk Lunsj...), har i lengre kjempet mot at formen registreres, og tidligere fått medhold i at den utelukkende består av en form som er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat etter varemerkedirektivet artikkel 3 (1) bokstav e (ii) (tilsvarende vml. § 2 (2) annet alternativ). Denne gangen var det spørsmål om særpreg og innarbeidelse av dette som kom opp for domstolen, nærmere bestemt i hvilket geografisk omfang Nestlè måtte dokumentere slik innarbeidelse i EUs medlemsland. EU-domstolen viste til at et merke må ha innarbeidet særpreg «throughout the European Union», på grunn av sin enhetlige virkning. Ettersom Nestlè ikke hadde dokumentert innarbeidelse for fire medlemsland (Belgia, Irland, Hellas og Portugal), var det i under omstendighetene ikke godtgjort at merket var innarbeidet i EU. EU-domstolen opprettholdt dermed Underrettens avgjørelse, og EUIPO må nå ta endelig stilling til registreringsspørsmålet (mao. så er vi ikke ferdige med Kit Kat helt enda!).

På bakgrunn av avgjørelsen kan det synes som at dokumentasjonskravet for innarbeidelse av særpreg for EU-varemerker er skjerpet, og at det i fremtiden vil være mest hensiktsmessig i slike saker å fokusere/dokumentere innarbeidelse for hver enkelt medlemsstat, og ikke en mer overordnet tilnærming til innarbeidelse i EU som sådan.

Annet

Også i år har flere saker versert (foreløpig) utenfor rettssystemet. En av disse er feiden om TV2 registreringer av ordmerkene TIPPEKAMPEN og TV2 TIPPEKAMPEN, som er begreper TV2 har re-introdusert i sine lørdagssendinger fra engelsk Premier League. Norsk Tipping har levert innsigelse mot begge registreringene, og anfører at merkene strider mot deres tidligere varemerkerettigheter, og subsidiært at merkene mangler særpreg og er villedende. Ut fra korrespondansen som ligger på saken ser det ikke ut til at partene er noe nærmere en løsning, og sakene er nå tatt opp til behandling hos Patentstyret med avgjørelse ventet i første kvartal 2019.

En annen sak som har vært viet en del oppmerksomhet av mediene er striden rundt bandnavnet Highasakite, som bandets vokalist Ingrid Helene Håvik registrerte som sitt varemerke samtidig som tre av bandets medlemmer Kristoffer Lo, Marte Eberson og Øystein Skar ble kastet ut av bandet. Det siste medlemmet, Trond Bersu, utgjør idag duoen Highasakite sammen med Håvik, som forøvrig nå baserer seg på innleide musikere til sine produksjoner. I august avjgorde Patentstyret at varemerkerettighetene til bandnavnet innehas av selskapet Highasakite DA, noe som i praksis innebærer at det tilhører alle de fem nåværende og tidligere bandmedlemmene i fellesskap. Eberson har klaget saken inn for KFIR.

Av andre høydepunkter nevnes at Patentstyret lanserte sin søknadsveileder i starten av 2018, noe som har ført til enklere og raskere saksbehandling ved nasjonale varemerkesøknader.

Brand Finance har også i år regnet seg frem til hvilke 500 merkevarer som er mest verdifulle i 2018. I år er det Amazon som troner øverst på listen, mens fjorårets vinner Google er henvist til tredjeplass. Mangeårig vinner Apple beholder andreplassen fra ifjor. Av nordiske merkevarer er det som vanlig IKEA som er mest verdifullt på en 46. plass, mens H&M (72. plass), Nokia (188. plass), Equinor (197. plass), Lego (222. plass) og Telenor (247. plass) følger etter. Med unntak av Nokia (som gjør et kraftig byks oppover), er det en klar tendens blant de nordiske selskapene at de faller på listen.

Immaterialrettsrtollet gjør oppmerksom på at flere av immaterialrettstrollene har arbeidet for og representert parter i sakene som er gjennomgått ovenfor. Ingen av disse har bidratt ved utarbeidelsen av dette innlegget.