27 november 2020

Huldrapodden Episode 5: Pandimmaterialrett – Covid 19-vaksiner og patent

I den nyeste episoden av Huldrapodden får Torger og Morten besøk av Hans Morten Haugen og Inger Ørstavik for å snakke om Covid 19-vaksiner og patenter og mulighetene til å gjøre unntak fra patentretten for å fremstille og utnytte slike vaksiner.

11 november 2020

Månedsoppsummering: oktober 2020

IP-trollet gjenopptar månedsoppsummeringene. Denne gangen for oktober. 

Foto: Lars Mæhlum, CC BY-SA 3.0
I Norge har saken mellom forskeren Roya Sabestrasek og Staten v/Universitetet i Oslo kommet til en foreløpig avslutning i oktober. Saken ble først omtalt i NRK Brennpunkt-dokumentaren "Patentjegerne" i 2014 og har deretter vært gjenstand for behandling i både tingretten og lagmannsretten. Sabetrasekh hevdet at det svenske legemiddelfirmaet, Ascendia, hadde gått bak hennes rygg og brukt hennes forskning som grunnlag for en patentsøknad. Forskningen skjedde sommeren 2006, mens hun var ansatt som avdelingsingeniør, og senere som stipendiat, ved odontologisk fakultet ved UiO. Oslo tingrett konkluderte i 2018 med at Sabetrasekhs bidrag ikke utgjorde et selvstendig intellektuelt bidrag til oppfinnelsen (tingrettens dom er omtalt her). Lagmannsretten kom imidlertid til motsatt konklusjon, og konstaterte at Sabetrasekh var medoppfinner. Lagmannsretten fant imidlertid at Universitetet ikke kunne anses for  ha ervervet oppfinnelsen, og Sabestrasek hadde derfor ikke rett til godtgjøring etter arbeidstakeroppfinnelsesloven § 7. Lagmannsrettens dom (LB-2018-77812) er tilgjengelig her .

Anke ble tillatt fremmet for Høyesterett for så vidt gjelder kravet om godtgjøring etter arbeidstakeroppfinnelsesloven § 7, men heller ikke her fikk Sabetrasekh medhold. Det var klart at Universitetet ikke hadde ervervet rett til oppfinnelsen etter arbeidstakeroppfinnelsesloven § 4 – det var blant annet ikke sendt skriftlig varsel om slik overtakelse slik arbeidstakeroppfinnelsesloven § 6 krever. Spørsmålet for Høyesterett var om derfor om universitetet hadde ervervet retten «på annet grunnlag» (slik arbeidstakeroppfinnelsesloven § 7 åpner for). Høyesterett kom til at slikt erverv krever avtale mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren. Arbeidsgiverens ensidige disposisjoner over oppfinnelsen kan danne grunnlag for et krav om godtgjørelse, men kan ikke forplikte arbeidstakeren til å gi fra seg sin rett i oppfinnelsen. At Sabetrasekhs hadde forholdt seg taus i en diskusjon mellom sin veileder og Ascendia som viste det svenske selskapets ønske og intensjon om å søke patent, kunne ikke tolkes som et stilltiende samtykke til at Universitetet ervervet rettighetene. Senere diskusjon og bistand mellom veilederen og Ascendia kunne heller ikke tas til inntekt for at rettighetene var ervervet, blant annet under henvisning til til at veilederen ikke hadde rett til å disponere over oppfinnelser på vegne av universitetet. Høyesterett kom derfor til at avtale ikke var inngått. Dommen er tilgjengelig her

I oktober fikk vi også avgjørelse i saken mellom Subsea Solutions AS og Subsea Smart Solutions AS («Subsea Solutions”) på den ene siden og Vetco Gray Scandinavia AS («Vetco») på den andre siden. Subsea Solutions anførte for Oslo tingrett at Vetco var skyldig i inngrep i Subsea Solutions patent NO 332486 - som gjaldt en løsning for avleiringsbehandling og brønn-dreping til en undervannsbrønn. Bakgrunnen var flere presentasjoner av en løsning for avleiringsbehandling avholdt av Vetco for Shell, samt salg av tre modifiserte ventiltrekapper. Subsea Solutions anførte også handlinger i strid med god forretningsskikk, men denne anførselen ble avvist under henvinsning til avtalt voldgift og var ikke gjenstand for behandling i tingretten. Vetco anførte på sin side at de ikke hadde gjort inngrep i patentet og at patentet uansett var ugyldig.
Figur fra NO 332486

Tingretten fant etter en konkret vurdering at Subsea Solutions patent var gyldig, og ga Subsea Solutions delvis medhold i anførsel om inngrep. Vetco erkjente å ha forevist Shell systemtegninger og fremgangsmåtebeskrivelser som retten fant at utgjorde et inngrep i Subsea Solutions patent, direkte eller ved ekvivalens. Tingretten konstaterte dermed patentinngrep ved utbud.

Vetco hadde også levert tre modifiserte ventiltrekapper til Shell, og Subsea Solutions anførte at dette var en påbegynt leveranse av et samlet system som gjorde inngrep i patentet. Tingretten konstaterte at Vetco, gjennom de modifiserte ventiltrekappene, hadde tilvirket, levert og montert en nødvendig, men utilstrekkelig, del av den utbudte inngrepsgjenstand. Selv om retten ikke holdt det for sannsynlig at Shell hadde fått levert og installert et antall modifiserte ventiltrekapper som en selvstendig og avsluttet komponentleveranse, fant tingretten at leveransen av ventiltrekappene ikke ble rammet av noen av de øvrige kategorier inngrepshandlinger etter patentlovens § 3. Subsea Solutions hadde ikke anført middelbart patentinngrep etter § 3(2). Salget av ventiltrekappene utgjorde dermed ikke et inngrep. 

Både KFIR og Patentstyret har også avgjørelser det er verdt å nevne, selv om de strengt tatt ble avsagt i september. I slutten av september avsa Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR) avgjørelse i sak 20/00099 hvor de opprettholdt Patentstyrets avgjørelse om å nekte registrering av WhatsApps figurmerke. KFIR fant at merket verken hadde tilstrekkelig iboende særpreg eller hadde blitt brukt på en slik måte at det hadde opparbeidet seg det nødvendige særpreg gjennom bruk. KFIR viste blant annet til at lignende ikoner også er blitt vanlige å bruke for å signalisere hvor man kan finne relevant kontaktinformasjon til en bedrift eller en organisasjon på nettsider, i form av telefonnummer, chat, e-post mv. Bruk av enkle gjengivelser av en snakkeboble er også vanlig brukt i tilknytning til telekommunikasjonsrelaterte varer og tjenester. KFIR konkluderte på denne bakgrunn med at gjennomsnittsforbrukeren ikke ville oppfatte merket som en angivelse av kommersiell opprinnelse og dermed manglet særpreg. 
WhatsApp Inc sitt omsøkte figurmerke 

KFIR fant heller ikke at merket hadde opparbeidet seg tilstrekkelig særpreg gjennom bruk. Appen var riktignok mye brukt i Norge, men KFIR fant at dokumentasjonen for øvrig var lite egnet til å vise at den norske gjennomsnittsforbrukeren har møtt merket uten tilknytning til tekstelementet WhatsApp. En mer detaljert gjennomgang av avgjørelsen finner du her

Patentstyret har i september for første gang måttet avvise en varemerkesak fordi de fant at den ikke egnet seg for avgjørelse av Patentstyret. Hjemmelen for en slik avvisning finnes i varemerkeloven § 40(2) og er etter sin ordlyd særlig aktuell i tilfeller hvor de faktiske forholdene er omtvistet eller lite opplyst. Saken det dreier seg om er selvfølgelig den mye omtalte BANKSY-saken, hvor et norskt og et britisk selskap kranglet om hvem som hadde fått tillatelse av den anonyme kunstneren til å forvalte hans navn i Norge. 

Modern Art & Photographic Center AS fikk i september 2011 registrert ordmerket "Banksy" for en rekke varer i klassene 9, 16, 18, 21, 24 og 25 med registreringsnummer 261499. I februar 2020 fremmet imidlertid Pest Control Office Ltd inn krav om administrativ overprøving av den aktuelle registreringen med krav om at registreringen ble satt til side som ugyldig (mot daværende innehaver, Dyrehotell Pets Paradise AS). Kravet var begrunnet med at det registrerte merket inneholdt noe som var egnet til å oppfattes som en annens kunstnernavn og at innehaveren manglet samtykke, jf. vml. § 16 bokstav c.

De faktiske forholdene i saken var åpenbart omtvistet og Patentstyret fant at det fremlagte bevismaterialet heller ikke ga grunnlag for å konstatere hvem som faktisk representerte kunstneren og hva kunstneren eventuelt hadde gitt samtykke til. Dermed var saken ikke egnet for administrativ avgjørelse i Patentstyret, og partene ble henvist til å argumentere sin sak for domstolene. Patentstyrets avgjørelse er tilgjengelig her

Utenfor Norges grenser fikk vi i oktober en avgjørelse fra EU-domstolen knyttet til bransjepraksis relevans for distinktivitetsvurderingen. Spørsmålet som var fremmet for EU-domstolen i sak C-456/19 (Aktiebolaget Östgötatrafiken v. Patent-och registreringsverket) var hvordan distinktiviteten skulle vurderes for positionsmerker når de brukes for tjenester og ikke varer, og er plassert på varer som brukes for å utføre tjenestene, herunder om det er nødvendig for varemerket å avvike vesentlig fra normen for den aktuelle sektoren for å anses for å ha tilstrekkelig distinktiv evne. 

Bilde av ett av Östgötatrafikens
søkte varemerker
Bakgrunnen for spørsmålet var Östgötatrafikens varemerkesøknad for et ellipseformet varemerke i ulike kombinasjoner av rødt, hvitt og oransje som var søkt registrert for flere transporttjenester i klasse 39. Merkene var søkt registrert på busser og tog, men søknaden var akkompagnert av beskrivelsen «colouring of vehicles in the colours red, white and orange, as shown» – og omfattet ikke formen til kjøretøyene. Patent- och registreringsverket avviste søknaden under henvisning til at merkene kun ville oppfattes som dekor og ikke som varemerker, og derfor ikke oppfylte kravet til distinktivitet. Patent- og marknadsdomstolen mente på sin side at denne typen merker måtte avvike betydelig fra hva som var gjengs i bransjen, og avviste søknaden. 

Östgötatrafiken anket saken videre til Patent- och marknadsöverdomstolen som sendte overnevnte spørsmål til EU-domstolen for uttalelse. EU-domstolen pekte på at et varemerkes viktigste funksjon er opprinnelsesgarantifunksjonen, og at distinktivitetsvurderingen må vurderes i lys av varene eller tjenestene som merket er søkt registrert for og oppfatningen i den relevante omsetningskretsen. Hvor et varemerke utelukkende er ment brukt på varer benyttet for å levere tjenesten kan imidlertid ikke merkets distinktivitet vurderes uavhengig av omsetningskretsens oppfatning av merket plassert på disse varene – til tross for at disse varene ikke er gjenstand for søknaden. Avgjørende er om fargekombinasjonene på transportmidlene gjør den gjennomsnittlige forbruker i stand til å skille mellom transporttjenestene levert av Östgötatrafiken og transporttjenestene levert av tredjeparter. 

Om bransjenormer uttalte EU-domstolen at dette er relevant der merket består av formen til varen søknaden gjelder, men ikke for nærværende situasjon hvor fargekomposisjonen var «systematically arranged and spatially limited» (premiss 43). De omsøkte merkene gjaldt klart definerte grafiske elementer som ikke var ment å representere varer eller området for tjenestene «by the mere reproduction of the lines and the contours», og det var derfor ikke nødvendig å se hen til om merkene skilte seg vesentlig fra normen i den relevan bransjen (premiss 43 og 44). 

Ferrari Testarossa
Foto: Vauxford, CC BY-SA
EU-domstolen har også avsagt en avgjørelse som bør interessere våre bilinteresserte lesere. C-720/18 Ferrari gjaldt et av Ferraris figurmerker med ordet «Testarossa». Bilen Ferrari Testarossa har ikke vært produsert siden 1990, men Ferrari har fortsatt å produsere og markedsføre deler til allerede produserte biler. Spørsmålet i saken var om salg av slike reservedeler utgjorde «reell bruk» av merket for hele klassen, inkludert biler.

 

EU-domstolen la til grunn at det ikke var tilstrekkelig at Ferrari solgte brukte biler, fordi bruken av merket må være knyttet til den første gangen varemerkehaver bringer et produkt med merket til markedet. EU-domstolen la derimot til grunn at det i vareklasser som er snevert definert, og hvor gjennomsnittsforbrukeren uten videre forbinder varene i klassen med hverandre, er det tilstrekkelig at man kan påvise reell bruk av merket på enkelte av varene i klassen. Dette var tilfellet for bruken av «Testarossa» på reservedeler.

 

For varer i brede vare- og tjenesteklasser som kan deles inn i flere underkategorier, er det derimot en forutsetning at varemerkehaver påviser reell bruk innenfor alle disse underkategoriene. Et mulig eksempel her er Svane-saken, hvor Ekornes hadde registrert varemerket SVANE i klasse 20 for møbler. Merket var imidlertid bare brukt for typiske soveromsmøbler, blant annet senger, nattbord og puffer. Spørsmålet var om dette var tilstrekkelig bruk for «møbler». Tingretten fant at dette var tilfellet. Saken ble påanket og behandlet, og vi venter på dom fra Borgarting.

 

EU-domstolen har også avsagt ny dom om eneretten til overføring til allmennheten i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1. C-637/19 (BY) gjaldt spørsmålet om digital tilgjengeliggjøring av åndsverk til aktørene i en rettssak. EU-domstolen la her til grunn mottakere av opphavsrettsbeskyttet materiale i forbindelse med en rettssak utgjorde en avgrenset gruppe, og at det derfor ikke forelå noen tilgjengeliggjøring til allmennheten.


På nyhetsfronten skrev NRK i oktober om Rema 1000s unnskyldning til Halvdan Sivertsen. Under åpningen av Rema-butikk nummer 1000 på Ranheim ble Halvdan Sivertsens sant «Kjærlighetsvisa» i omskrevet versjon spilt på parkeringsplassen til Rema-butikken. Halvdan Sivertsen understreket at han ikke var forbannet, men at en unnskyldning var på sin plass – noe Rema 1000 åpenbart var enig i. Rema 1000 har også lovet at det aldri skal skje igjen, så da antar dette trollet at saken er løst. Saken kan leses her

I oktober inngikk også Cisco og den norske videokonferanse-startupen Neat, forlik. Bakgrunnen for saken var at Cisco i januar i år tok ut søksmål mot Neat og flere personer tilknyttet selskapet. Cisco mente Neat systematisk hadde rekruttert tidligere Cisco-ansatte med kjennskap til Ciscos produkter, samt at to tidligere ansatte hadde kopiert med seg forretningshemmeligheter før de sluttet i Cisco. Forut for søksmålet hadde Neat også inngått avtale med videoprogrammet Zoom, en konkurrent av Cisco, og skulle lage skreddersydd harware til selskapet. Før saken rakk og komme opp til behandling i Asker og Bærum tingrett ble den altså forlikt. Innholdet i forliket er ukjent. Saken er blant annet omtalt av Shifter her.

06 november 2020

Huldrapodden Episode 4: Jeg fant opp, jeg fant opp – arbeidstakeroppfinnelser og Ferrari

En ny episode av Huldrapodden er nå ute. Kaja, Julius og Torger snakker om Høyesteretts dom i den såkalte forskersaken og mer generelt om arbeidstakeroppfinnelser. Ellers snakker vi blant annet om Santa Cruz, Ferrari og lange patentdommer. Og Julius mimrer om bilspillet Outrun.

Huldrapodden er tilgjengelig i Apple podcastsSpotify og Podbean.

 

Referanser

- KFIR 20/99 WhatsApp (omtalt av IP-trollet her)