18 juni 2021

Tingrettens avgjørelse i saken mellom Gyldendal og Lydbokforlaget mot Jørn Lier Horst og Sandnes Media

30. april falt dommen som ga forfatteren Jørn Lier Horst medhold i at de kunne si opp avtalen med Lydbokforlaget, og at lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen. Saken reiser spennende spørsmål om kontraktstolkning på opphavsrettens område, og avgjørelsen gir grunnlag til noen refleksjoner rundt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd. Avgjørelsen er etter sigende anket, og mens vi venter på lagmannsrettens vurdering av saken kan vi nytte tiden til å dvele litt ved tingrettsdommen. 

Faktum

Horst overdro utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal forlag. Ved rettighetsoverdragelsen benyttet partene en standardavtale kalt «Normalkontrakt for skjønnlitteratur for barn og ungdom». Etter avtalen overdro Horst enerett til å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi de angitte barnebøker i ulike former. Noen av utnyttelsesformene er regulert i normalkontrakten, mens andre utnyttelsesformer forutsettes at det inngås en egen avtale som angir vilkårene for utnyttelsen. 

En slik avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal. Begge avtalene var standardavtaler fremforhandlet av Forleggerforeningen og Forfatterforeningen, og partene i saken var forpliktet til å bruke disse avtalene. Lydbokavtalen ble utformet i 2009, lenge før strømming var et alternativ til de tradisjonelle lydbøkene på CD-plate eller lydfil. 

En av Horsts bøker, med et artig ordspill. Bildet er 
er hentet her

I tillegg inngikk Lydbokforlaget i 2016 en midlertidig avtale med Horst om strømming av bøkene, som kunne sies opp med tre måneders varsel. Gjennom strømmeavtalen fikk Lydbokforlaget enerett til å tilby lydbøkene i egen strømmetjeneste, kalt Fabel.   Lydbokforlaget fikk ikke til en avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker -  Storytel, og Horst var etter sigende misfornøyd med at bøkene ikke ble gjort tilgjengelig på hele strømmemarkedet. I 2020 sa han opp både lydbokkontrakten og strømmekontrakten.

Hovedspørsmålet i saken er om vilkårene for oppsigelse av lydbokkontrakten var oppfylt. Oppsigelsesklausulen lyder slik: 

«Avtalen kan etter at det er gått minst fem år fra den ble undertegnet sies opp av hver av partene med et halvt års varsel med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året.»

Lydbokforlaget mente at antall lytt i deres strømmetjeneste måtte telles med, og at vilkårene for å si opp avtalen ikke var oppfylt. Det var på det rene at dersom antall lytt i strømmetjeneste skulle omfattes av måltallet, var ikke vilkårene for heving oppfylt. Like klart var det at vilkårene for å si opp var oppfylt, hvis antall lytt i strømmetjesten ikke skulle regnes med.  

Partenes anførsler

Lydbokforlaget viste til at det dreier seg om samme verk og samme lydkilde, og for brukere er verket de hører identisk. 

Videre ble det argumentert for at avtalen måtte tolkes dynamisk og i tråd med formålet. Formålet med oppsigelsesklausulen og måltallet på 300 eksemplarer var å sørge for at forlaget gjorde sitt for at verket skulle spres og inntekt genereres. Når strømmetjenesten Fabel genererte store inntekter for Horst så kunne ikke avtalen sies opp mente forlaget. 

Horst bestred alle anførslene, og argumenterte for at måltallet på 300 i lydbokkontrakten ikke gjaldt annet enn stykksalg av fysiske CD-plater og nedlastbare lydfiler. Videre ble det anført at formålet med måltallet på 300 eksemplarer ikke kunne føre til et annet resultat enn det som kan utledes av ordlyden. Horst mente videre at det ville vært inkonsekvent å beholde samme oppsigelsesgrense hvis strømming skulle omfattes. Dette fordi inntektspotensialet i strømmemarkedet er mye høyere enn i stykkprissalgsmarkedet. Endelig ble det anført at ordlyden i oppsigelsesklausulen var klar, og at en utvidende tolkning vil være i strid med spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67.

Rettens vurdering

Tingretten gikk rett på en tolkning av oppsigelsesklausulens ordlyd og kom til at ordet «eksemplarer» tilsa at måltallet i klausulen ikke omfattet strømming. Etter rettens syn var det «kunstig å omtale det som salg av et eksemplar av lydboken når den blir lyttet til (strømmet).» 

Oslo tingrett, bildet er hentet her

Videre viste retten til at lytting via strømmetjeneste ikke utløste noen betalingsplikt for sluttbruker, dette i motsetning til ved kjøp av lydbøker på CD eller lydfil. Når ordlyden tilsa at antall lytt i strømmetjenesten ikke skulle medregnes, måtte det ette rettens syn «sterke grunner til» for at det skal kunne legges en annen forståelse av avtalen til grunn. Retten var et stykke på vei enig med Lydbokforlaget i at formålet med oppsigelsesklausulen er å sikre at forlagene jobber for å generere inntekt for forfatterne, og at strømmeinntektene kom i stedet for inntektene fra stykksalg av lydbøker. Det var imidlertid for stor forskjell mellom strømming og stykksalg til at oppsigelsesklausulen kunne anses å omfatte lytt i strømmetjenesten. Når det gjaldt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67, påpekte retten følgende: 

«Dersom strømmeinntektene skulle bli medregnet i det avtalte minstesalgsnivået, vil det medføre at oppsigelsesretten blir snevret inn og gjøre det mulig for Lydbokforlaget å hindre Lier Horst og Sandnes Media i å utnytte sine opphavsrettigheter på et område som ikke var kjent da kontrakten ble inngått. En slik rettighetsavståelse må komme klart til uttrykk i lydbokkontrakten for å bli lagt til grunn, jf. åndsverklovens § 67 annet ledd. Det gjør den ikke.»

Etter rettens syn var vilkårene i oppsigelsesklausulen oppfylt, og da gjenstod det bare å vurdere om lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst, eller om de gikk tilbake til Gyldendal. 

Gjennom den overnevnte normalkontrakten hadde Horst overdratt en tidsbegrenset enerett til å utgi de aktuelle bøkene som lydbøker til Gyldendal. Gyldendal anførte at lydbokrettighetene ble lisensiert til Lydbokforlaget, og at Horsts oppsigelse innebar at rettighetene gikk tilbake til Gyldendal. Retten viste imidlertid til at avtalen med Lydbokforlaget, etter sin ordlyd, var inngått av Gyldendal, men på vegne av Horst. Etter rettens syn var altså ikke Gyldendal part i avtalen. Like fult kom retten til at Gyldendal hadde overdratt lydbokrettighetene til Lydbokforlaget, og at det ikke var tale om et lisensforhold. Når så var tilfelle gikk lydbokrettighetene tilbake til Horst, og ikke til Gyldendal.

Morten mener: 

Det er en god og grundig dom, men det er allikevel rom for et par bemerkninger. 

For det første kan det spørres om ikke retten har hatt en for snever tilnærming ved tolkningen av avtalen. Rett nok var det vilkårene i oppsigelsesklausulen som var stridens kjerne, men klausulens vilkår og uttrykk må tolkes i lys av avtalen som helhet, jf. Rt. 2010 side 748 avsnitt 39, der det står «Ordlyden er likevel ikkje det einaste tolkingsgrunnlaget. Også samanhengen med andre punkt i avtalen og omstenda ved den vil kunne ha innverknad på forståinga», i samme retning, Rt. 2010 side 961, samt Lilleholt Kontraktsrett og Obligasjonsrett 2017 side 108. 

Etter avtalens punkt 1.1 fremgår det at det som overdras til Lydbokforlaget er en enerett til å la forfatterens verk «innleses på lydbånd, lydplate eller annet lydbærende medium, samt å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi verket i slik form og i det antall eksemplarer forlaget bestemmer.» Det kan argumenteres for at Horst etter dette hadde gitt Lydbokforlaget rett til å tilby bøkene også gjennom en strømmetjeneste, og at oppsigelsesklausulen burde tolkes i lys av hva som var overdratt. 

Bøker som hører på lyd, bildet er hentet her
Det kan imidlertid også argumenteres for at partene ikke mente at lydbokkontrakten verken ga rett til eller regulerte strømming av lydbøkene. Dette finner støtte i at partene inngikk en egen strømmeavtale året før bøkene ble tilgjengelig vis strømmetjenesten Fabel. Retten la kort til grunn at strømmeavtalen ble inngått fordi strømming «falt utenfor rammen av lydbokkontrakten». Hvis lydbokkontrakten ikke regulerer strømming overhodet, omfattes neppe strømming av oppsigelsesklausulens måltall. Med fare for å spekulere i faktum, kan det nok tenkes at partene ikke er like enige om bakgrunnen for inngåelsen av strømmeavtalen, som det man kan få inntrykk av når man leser dommen. 

Jeg skulle også ønske meg at retten hadde et noe mer reflektert syn på hvorvidt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd kommer til anvendelse i denne saken.  Bestemmelsen lyder som følger: «Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for». 

Det kan være fristende å bruke spesialitetsprinsippet til å tolke enhver klausul i favør av opphaveren, men etter bestemmelsens ordlyd kommer bestemmelsen bare til anvendelse når det som er uklart er rettighetsoverdragelsens omfang. I nærværende sak var det ikke tvilsomt at lydbokrettighetene og rett til å tilby bøkene gjennom strømmetjeneste var overdratt, og etter mitt skjønn er det ikke gitt at prinsippet bør anvendes ved tolkningen av oppsigelsesklausulen. 

I alle tilfeller kunne man ønske seg en vurdering av spesialitetsprinsippets rolle ved tolkning av avtaler inngått mellom jevnbyrdige interesseorganisasjoner. Avtalen som tolkes her er fremforhandlet mellom Forleggerforeningen og Forfatterforeningen. Begrunnelsen bak spesialitetsprinsippet er å beskytte opphaveren som den antatt svakere part, og denne begrunnelsen gjør seg ikke gjeldende for avtaler som er fremforhandlet mellom jevnbyrdige parter, sml. Rognstad Opphavsrett 2019 side 453 og Prop. 104 L (2016-2017) side 229-230. 

Videre virker det noe eiendommelig at retten tilsynelatende kom til at Gyldendal først hadde fått lydbokrettighetene overdratt gjennom normalkontrakten, og at rettighetene så var overdratt til Lydbokforlaget gjennom en avtale Gyldendal selv ikke var part i. Det er på ingen måte dermed sagt at resultatet er feil, men det er grunn til å håpe at lagmannsretten går noe mer nyansert til verks på disse punktene.

02 juni 2021

Borgarting lagmannsrett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord i søkemotorer ikke i strid med god forretningsskikk

Borgarting lagmannsrett har avsagt dom i den såkalte Bank Norwegian-saken (LB-2019-36567) om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på Google og andre søkemotorer. De tre bankene Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank hadde anket dommen fra Asker og Bærum tingrett der Bank Norwegian ble frikjent for brudd på markedsføringslovens generalklausul om god forretningsskikk (§ 25). Selv om lagmannsretten karakteriserte bruken som snylting, mente de at denne ikke var i strid med god forretningsskikk, og landet derfor på samme resultat som tingretten (men motsatt av NKU). Avgjørelsen inneholder interessante uttalelser om forholdet mellom varemerkeretten og markedsføringsretten, samt anvendelsesområdet for markedsføringslovens generalklausul.

Mer enn to år etter at Asker og Bærum tingretts avgjørelse (omtalt av IP-trollet her), kom omsider Borgarting lagmannsretts avgjørelse i Bank Norwegian-saken den 15. april. Overordnet gjelder saken i hvilken utstrekning virksomheter kan håndheve kjennetegnene sine på nett etter markedsføringsrettslige regler, nærmere bestemt om varemerkeinnehavere kan nekte konkurrenter å kjøpe deres varemerker som søkeord på søkemotorer.

Bank Norwegians varemerkeregistrering
nummer 283386 (Patentstyret)
EU-domstolen har tidligere uttalt at praksisen med kjøp av andres varemerker som søkeord ikke utgjør varemerkeinngrep som sådan (se særlig C-323/09 Interflora), men at det må bero på en nærmere vurdering av om et eller flere av varemerkets funksjoner utsettes for skade. Dette er typisk tilfelle der varemerket benyttes i konkurrentens annonse som kommer opp som treff på det betalte søkeordet, slik at det oppstår forvekslingsfare. Der varemerket ikke fremgår av selve annonsen, som i Bank Norwegian-saken, har utgangspunktet langt på vei vært at det ikke konstateres varemerkeinngrep (og bruken må evt. vurderes etter andre nasjonale regler, som markedsføringsretten). Hensyn til sunn og lojal konkurranse står sterkt i slike tilfeller, og EU-domstolen har lagt særlig vekt på at praksisen gir internettforbrukere et bredere spekter av tilbud av de aktuelle tjenestene gjennom alternativer til varemerket de søker på.

I varemerkerettslig sammenheng er det også verdt å nevne at Oslo tingrett før jul avsa dom i saken mellom Norgesgjerdet AS og Kystgjerde AS (19-192181TVI-OTIR/06). Her ble både annonser hvor varemerket ble, og ikke ble benyttet, ansett å utgjøre varemerkeinngrep, noe som er utfordrende å forene med avgjørelsene fra EU-domstolen. Avgjørelsen er anket og ankeforhandlingen berammet 10. – 12 november 2021.

Med dette som bakteppe er spørsmålet i Bank Norwegian-saken om praksisen med kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord er i strid med god forretningsskikk. Foruten påstand om forvekslingsfare har det i denne sammenhengen vært fremholdt at praksisen fører til svært høye priser for å komme høyt opp i søkemotorer ved søk på eget varemerke, noe som angivelig favoriserer store og ressurssterke aktører. Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) har i en rekke uttalelser (bl.a. i 12/2012 Teppeabo6/2017 Bank Norwegian (omtalt av IP-trollet her), 10/2018 Kondo­meriet og senest i 10/2020 Netpower) kommet til at denne praksisen er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25, som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk. Markedsføringslovens regler har ikke vært gjenstand for tilsvarende harmonisering på europeisk nivå som varemerkeretten, og generalklausulen tar dessuten sikte på en mer skjønnsmessig vurdering av både subjektive og objektive elementer i saken. Begrunnelsen for NKUs avgjørelser har vært at praksisen utgjør en form for snylting på varemerkene, som både medfører forvekslingsfare og svært høye priser for varemerkeinnehavere dersom de ønsker å komme øverst blant treffene for søkeordene.

Skjermbilde fra søk på "ikano bank" (Google). Eksempel på betalt treff markert med rødt,
organiske treff markert med grønt.

Lagmannsrettens avgjørelse

Lagmannsretten konkluderte i likhet med tingretten at Bank Norwegians praksis ikke utgjør en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. For lagmannsretten var det imidlertid den visuelle utformingen av annonsene på forskjellige enheter som PC, nettbrett og mobil som ble gjenstand for vurdering, ikke selve teksten i annonsene.

I avgjørelsen drøfter lagmannsretten først EU-domstolens avgjørelse i Interflora og hvilken betydning dette får for bruken av generalklausulen i markedsføringsloven § 25 i det konkrete tilfellet. Etter lagmannsrettens vurdering må en i norsk rett være forsiktig med å anvende den skjønnsmessige generalklausulen hvor forholdet ikke rammes av spesiallovgivningen. Dette utgangspunktet oppstiller et nokså snevert anvendelsesområde for generalklausulen når forholdet ligger i kjernen av de tilfellene reglene om varemerkeinngrep tar sikte på å regulere. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til EU-domstolens uttalelser om at praksisen både promoterer sunn og lojal konkurranse (ved at forbrukerne blir informert om andre tilsvarende tjenester fra andre tilbydere), og at den i seg selv ikke kan anses å medføre forvekslingsfare hos den gjennomsnittlige internettbrukeren (fordi denne evner å skille mellom betalte og organiske treff).

Med dette utgangspunktet går lagmannsretten videre og ser på hvilket rom det er for å anvende generalklausulen i det konkrete tilfellet. Selv om lagmannsretten uttaler at praksisen innebærer en form for snylting, så er graden av denne ikke sterk nok til å være i strid med god forretningsskikk. Lagmannsretten viser i denne sammenheng også til at NKUs faste praksis i tilsvarende saker ikke har vært grundig nok begrunnet, særlig når det gjelder avveiningen mot hensyn til lojal og sunn konkurranse i varemerkeretten som EU-domstolen har gitt anvisning på i lignende saker (Interflora m.fl.). Uttalelsene fra NKU ble derfor ikke tillagt avgjørende betydning i saken.

Lagmannsretten konkluderte deretter med at Bank Norwegians praksis ikke er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Ikano Bank, Komplett Bank og Monobank har anket avgjørelsen til Høyesterett.

Immaterialrettstrollets bemerkninger

Dette immaterialrettstrollet har tidligere uttalt seg kritisk til tingrettens avgjørelse i denne saken, blant annet fordi tingretten så ut til å legge for mye vekt på varemerkerettslige elementer ved den konkrete vurderingen etter markedsføringsloven § 25.

Etter dette trollets oppfatning er lagmannsrettens avgjørelse mer balansert når det gjelder avveiningen mellom de varemerkerettslige elementene og de øvrige (subjektive) elementene som vurderingen etter markedsføringsloven § 25 legger opp til. Likevel mener undertegnede at også lagmannsretten tilsynelatende mister enkelte av disse tilleggselementene av syne, særlig det fortrengende ved at en (stor eller ressurssterk) konkurrent kan sørge for at kostnadene for bruk av egne kjennetegn ved kanskje den viktigste markedsføringskanalen blir svært høye. Betydningen av dette elementet tilsier også etter dette immaterialrettstrollets syn et større nedslagsfelt for markedsføringsloven § 25 (ved siden av varemerkerettslige regler) enn det lagmannsretten tilsynelatende utleder i sin avgjørelse. Det er ikke noe vilkår om forvekslingsfare etter markedsføringsloven § 25. Det kan også fremdeles stilles spørsmål ved om det legges vel mye i den gjennomsnittlige internettforbrukerens oppmerksomhetsnivå.

Avgjørelsen illustrerer i det minste at det er vanskelig å trekke opp klare grenser mellom varemerkeretten og markedsføringsretten. Selv om lagmannsretten tilsynelatende kun var i tvil når det gjaldt den visuelle utformingen av annonsene på mobil (ikke PC og nettbrett), tror dette immaterialrettstrollet at avgjørelsen i det minste vil kunne etterlate en viss tvil. Foruten det som er nevnt ovenfor er også lagmannsrettens karakteristikk av Bank Norwegians praksis som «snylting» noe uklar. Ettersom snylting ligger i kjernen av det som er ment å rammes av markedsføringslovens bestemmelser fremstår denne begrepsbruken litt underlig når praksisen ikke fører til fellelse.

06 mai 2021

Opphavsrettsåret 2020

Sent, men godt kommer vår siste gjennomgang av immaterialrettsåret som gikk – gjennomgangen av opphavsrettsåret 2020. Om du ikke allerede har gjort det, bør du også lese våre oppsummeringer av markedsførings­rett, kjennetegnsrett og designrett og patentrett.

 

Norsk og europeisk lovgivning

 

Theodor Kittelsen - "Soria Moria"

Kulturdepartementet fort­setter sin gjennomføring av nye direktiver og konven­sjoner på opphavs­retts­området. 20. november 2020 ble Prop 53 L (2020-2021) om Lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv.sendt til Stortinget. Loven gjennom­fører EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, eks. TONO og Kopinor, skal forvalte opphavsrett og nærstående rettigheter etter fullmakt fra rettighetshaverne. Lovforslaget stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonenes styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av rettighetsvederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal også legge til rette for og forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene, for eksempel til nettbaserte tjenester.

Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. På denne siden av årsskiftet (17.3.21) sendte Kulturdepartementet ny forskrift til åndsverkloven på høring. Høringsfrist er 25.5.21.

 

EU-kommisjonen la 15.12.21 frem forslag til forordning om et indre marked for digitale tjenester (Digital Services Act). Forslaget følger opp forslaget til Digital Markets act, og innebærer blant annet en revisjon av e-handelsdirektivets regler om ansvarsfritak. 

 

Rundt om i Europa fortsetter gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet. Frist for gjennomføring er satt til 7.6.2021  men det er vel allerede gitt at dette er en frist som kommer til å bli oversittet. Dette henger ikke bare sammen med kompleksiteten i gjennomføringen av direktivet, særlig artikkel 17 om platformansvar. Det har også sammenheng med sak C-401/19, hvor Polens har anlagt søksmål mot EU-parlamentet og EU-kommisjonen knyttet til gyldigheten av artikkel 17.

 

Norsk praksis

 

Praksis om opphavsrett fra norske domstoler i 2020 har vært begrenset. Det er imidlertid avsagt to avgjørelser av interesse.

 

VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene.

 

Oslo tingrett la til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk», jf. åvl. § 29. Dette begrunnes i at bildene inngikk i et forsvarlig journalistisk arbeid av offentlig interesse, og at gjengivelsen av bildene ikke gikk lenger enn formålet med artiklene tilsa.

 

Forholdet til åvl. § 36, som gir anledning til gjengivelse av åndsverk i forbindelse med «dagshending», drøftes ikke, ut over en bemerkning om at bildene også kunne ha vært gjengitt etter § 36 andre ledd, som gir rett til gjengivelse av kunstverk og fotografier som «har tilknytning til [en dagshending]». Fordi sitat av bilder ofte forutsetter gjengivelse av hele eller vesentlige deler av verket, vil slik gjengivelse ofte være i strid med god skikk (se Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 127). Sitatretten til bilder har derfor tradisjonelt ansett å være ganske begrenset. Dette er derfor et forhold som burde ha vært drøftet.

 

Det er på ingen måte gitt at dette burde ført til et annet resultat. Det setter imidlertid fingeren på det faktum at fribruksregelen i § 36 første ledd er ganske begrenset, fordi den krever at verket «inngår» i dagshendingen. (Militærrapportene i C-469/17 Funke Medien, ville for eksempel neppe kunne gjengis med grunnlag i åvl. § 36 første ledd, fordi de bare dokumenterer en dagshending, se Prop 104 L (2016-2017) s. 147.) Dette gjør at man i større grad må gripe til sitatretten i § 29 der ytringsfrihetshensyn tilsier rett til vederlagsfri gjengivelse.

 

En annen sak, som har gått runden i Immaterialrettstrollets årsoppsummeringer denne våren, er den såkalte Retriever-saken mellom Dagens Næringsliv (DN) og Retriever Norge AS (Retriever) (se markedsføringsrettsoppsummeringen for mer om sakens bakgrunn). DN serverte retten et koldtbord av rettslige anførsler. For det første om referatene innebar opphavsrettsinngrep i artiklene som ble refererte, for det andre om referatene innebar inngrep i DNs databasevern, for det tredje om bruk av utdrag fra DN i medieanalyserapporter kunne begrunnes i sitatretten, for det fjerde om bruk av DNs logo etc. innbar et varemerkeinngrep, for det femte at bruken innebar brudd på flere eldre avtaler og for det sjette at bruken innebar en overtredelse av mfl. § 25. (Se om den varemerkerettslige anførselen her og de markedsføringsrettslige anførslene her).

 

Tingretten ga Retriever medhold i de opphavsrettslige, den varemerkerettslige og den avtalerettslige anførselen, men fant likevel at Retrievers opptreden samlet sett innebar en overtredelse av mfl. § 25. Det er forholdvis lett å forstå at innkjøp av papirutgaver av DN og skriving av sammendrag fra artikler fra disse, ikke innebar et inngrep i DNs databaserett og at lenker til artikler som ligger åpent tilgjengelig på nett ikke innebærer opphavsrettsinngrep. Slik faktum gjengis i dommen, er det heller ikke vanskelig å forstå at tingretten konkluderer som den gjør i spørsmålet om referatene utgjør opphavsrettsinngrep.

 

Derimot er det vanskeligere å få grep på opphavsrettens plass i tingrettens argumentasjon knyttet til markedsføringsloven § 25, hvor det at Retrievers virksomhet bevisst har lagt seg nært inn mot DNs opphavsrett blir et argument for krenkelse av § 25.

 

Europeisk praksis

 

Selv om EU-domstolen i året som gikk ikke har avsagt dom i en troika av saker i storkammer, har domstolen likevel ikke ligget på latsiden på opphavsrettsområdet. 

 

Bromptons sammenleggbare sykkel

Bakgrunnen for C-833/18 Brompton Bicycle var sykkelprodusenten Bromptons sammenleggbare sykkel. Funksjonen som muliggjorde dette var opprinnelig patentert, men patentet hadde utløpt. En annen produsent - Get2Get – begynte å produsere lignende sammenleggbare sykler. Brompton gikk til sak og anførte at Get2Gets sykkel innebar et inngrep i opphavsretten til Bromptons sykkel.

 

For EU-domstolen var spørsmålet om og i så fall hvilke forutsetninger som må være oppfylt for at en form som er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat kan opphavsrettsbeskyttes. EU-domstolen la til grunn at opphavsrettsbeskyttelse for delvis funksjonelt betingede produkter ikke var utelukket, forutsatt at produktet er originalt. Dette innebærer at opphavsrettsbeskyttelse for funksjonelle frembringelser ikke er utelukket. Funksjonaliteten vil imidlertid begrense frembringers mulighet til å gjøre kreative valg, og gjøre det vanskeligere å oppfylle kravet til originalitet. I enkelte tilfeller vil utformingen i så stor grad være bestemt av tekniske hensyn at det ikke er plass for kreative valg, slik at ideen og uttrykket blir sammenfallende (se avsnitt 31, hvor EU-domstolen gir uttrykk for en form for «merger doctrine»). EU-domstolens følger med dette opp det som er lagt til grunn i flere tidligere avgjørelser, senest i C-683/17 Cofemel.

 

Den nasjonale domstolen hadde bemerket at EU-domstolen i C‑395/16 Doceram (omtalt av IP-trollet her), hadde lagt til grunn at det ved vurderingen av om et design kunne registreres til tross for sin tekniske funksjon, skulle legges vekt på om den tekniske funksjonen kunne oppnås gjennom en annen utforming. Det ble derfor stilt spørsmål om en tilsvarende tilnærming kunne ha betydning for opphavsrettsvernet til funksjonelle utforminger. 

 

EU-domstolen kommenterer ikke dette direkte, men avviser i praksis denne tilnærmingen gjennom sin tilnærming hvor en teknisk funksjon begrenser frembringers valgmuligheter. For funksjonelle design har det etter C‑395/16 Doceram betydning om en teknisk funksjon kan oppnås på andre måter, fordi utformingen da ikke nødvendigvis «bare» er bestemt av en teknisk funksjon, jf. designdirektivet artikkel 7 nr. 1 (dsl. § 8. nr. 1). For opphavsrettsbeskyttelsen er derimot muligheten til å oppnå det samme gjennom en annen utforming uten betydning, fordi den utformingen frembringer selv har valgt uansett vil begrense hans egne valgmuligheter.

 

C-753/18 Fleetmanager omhandlet spørsmålet om utleie av leiebiler med radio innebar en tilgjengeliggjøring til allmennheten av opphavsrettsbeskyttet musikk som leier av bilen kunne få tilgang til ved å bruke radioen. Spørsmålet er ikke ukjent i Norge, hvor Borgarting lagmannsrett i 2014 kom til at slik utleie ikke kunne anses som fremføring etter åvl. 1961 § 45b, jf. § 2.

 

Leiebil?

EU-domstolen kom på samme måte til at bilutleie ikke innebar en overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og utleiedirektivet artikkel 8 nr. 1. Dette begrunnes i at den rene tilrådighetsstillelse av fysiske midler som muliggjør overføring, etter fortalen til infosoc-direktivet punkt 27 i seg selv ikke anses som en overføring (avsnitt 33), og at utleie av biler bare kan anses som en slik tilrådighetsstillelse (avsnitt 34). Det var da ikke nødvendig å ta stilling til om utleien innebar overføring til en «allmennhet» (avsnitt 38). 

 

EU-domstolen går ikke særlig langt inn på grensedragningen mellom ren tilrådighetsstillelse og overføring, men fremhever i avsnitt 32 betydningen av brukers rolle og om hans handlinger er bevisste. Utleie av biler med radio skiller seg derfor fra det å bevisst installere TVer og radioapparater, for eksempel på et rehabiliteringssenter, slik at ens kunder får tilgang til innholdet som sendes, jf. C-117/15 Reha Training (avsnitt 35). Det kan riktignok spørres hvor veiledende dette er. En forskjell ligger muligens i at de fleste biler er utstyrt med radio, og at utleier i så fall må gjøre noe aktivt for å forhindre tilgang, mens innehaveren av et rehabiliteringssenter eller et hotell aktivt installerer TVer og radioapparater.  
 

På den annen side vil det være tilfeller hvor man ganske bevisst har gitt tilgang til utstyr som muliggjør overføring av verk, men hvor man vil vike tilbake for å kalle det en overføring til allmennheten. De norske forarbeidene nevner for eksempel at det å gi allmennheten tilgang til en datamaskin som gir tilgang til internett på et offentlig bibliotek, ikke innebærer en overføring av alle verk på internett. Spørsmålet er om man i stedet må vurdere brukers bevissthet i relasjon til å gi mottaker verkstilgang, og hvorvidt dette er et hovedformål eller bare en underordnet følge. Et moment her bør, i samsvar med EU-domstolens øvrige praksis, være om virksomheten har profittformål, og viktigere, i hvilken grad dette profittformålet knyter seg til verksformidlingen

 

I dette perspektivet vil det å gi pubgjester og pasienter på et rehabiliteringssenter tilgang til fotballkamper og andre TV-sendinger, anses som overføringer til allmennheten, mens det å gi leier av en leiebil og besøkende på et bibliotek tilgang til en bil med radio og en datamaskin med tilgang til internett, ikke gjør det.

 

C-637/19 BY omhandlet spørsmålet om sending av et opphavsrettsbeskyttet fotografi per post og e-post som bevis i en sivil sak for domstolene, innebar spredning og overføring til «allmennheten».

 

EU-domstolen la som i sin tidligere praksis til grunn at tilgjengeliggjøring skjer til en «allmennhet» når den skjer til et betydelig, ubestemt antall mottakere. På bakgrunn av dette ble tilgjengeliggjøring i forbindelse med en sivil rettsak, som i den foreliggende saken, ansett å skje til en klart definert lukket krets av personer, ikke til et ubestemt antall potensielle mottakere. Tilgjengeliggjøring til domstolen og andre parter i saken ble derfor ikke ansett som en tilgjengeliggjøring til «allmennheten».

 

EU-domstolen tok med dette ikke stilling til det særdeles interessante spørsmålet om hva som utgjør en «allmennhet» skal vurderes annerledes for spredning etter infosocdirektivet artikkel 4 enn for overføring etter artikkel 3 nr. 1. I norsk rett har det vært argumentert for at det bør stilles strengere krav til hva som anses som en «allmennhet» der mottaker gis en mer varig verks­tilgang, for eksempel ved spred­ning av fysiske eksemplarer. Dette bør være et standpunkt som kan opprettholdes inntil EU-domstolen eventuelt gir uttrykk for noe annet. 

 

Flere interessante saker forventes avgjort inneværende år. EU-domstolen har allerede avgjort C-392/19 VG Bild-Kunst. Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke.

 

Forente saker C‑682/18 og C‑683/18 YouTube og Cyando omhandler spørsmålet om YouTube foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting på sin plattform. Spørsmålet er særlig interessant i relasjon til gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet artikkel 17, som regulerer dette spørsmålet: Dersom spørsmålet besvares benektende, kan artikkel 17 ikke anses som en kodifisering av gjeldende rett, men som en ny lex specialis regulering av innholdsplattformer. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet benektende.


C-13/20 Top System omhandler spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet. Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. Spørsmålet som er stilt til EU-domstolen er om en rett til dekompilering for å rette feil likevel kan utledes av direktivets artikkel 5. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.

 

Og sist, men ikke minst, C-597/19 Mircom, hvor spørsmålet er om «seeding» av torrentfiler som muliggjøre nedlasting av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer en overføring til allmennheten. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.

 

Ymist anna

 

"Fiskerne" på Y-blokka før riving
Foto: Helge Høifødt - CC BY-SA

"I trettende time" fremmet arvingene etter arkitekten Erling Viksjø og kunstneren Carl Nesjar søksmål mot staten for å hindre riving av Y-blokka. Det ble anført at de to hadde medopphavsrett til frisene «Fiskerne» og «Måken», og at riving ville innebære en krenkelse av denne opphavsretten.

 

Y-blokka ble imidlertid revet, og «Fiskerne» og «Måken» ble skåret ned og satt på lager for å stilles ut på nytt i et nytt regjeringskvartal. Søksmålet går så vidt dette immaterialrettstrollet forstår, imidlertid videre.

 

Det er ikke oppgitt hva de opphavsrettslige anførslene nærmere består i. Men trolig kan det være at utstilling på et annet sted enn som del av den opprinnelige Y-blokka, innebærer ny tilgjengeliggjøring som trenger samtykke og at utstilling på et nytt sted innebærer en krenkelse av respekten for verket etter åvl. § 5.

 

Staten har tidligere tilsynelatende lagt til grunn at det bare er Picasso som har opphavsrett til frisene. Selv om det nok kan argumenteres for at «Fiskerne» og «Måken» ikke er en del av et fellesverk med Y-blokka som sådan, slik at arkitekten Erling Viksjø ikke har medopphavsrett, er det nok vanskeligere å argumentere for at kunstneren Carl Nesjar ikke har slik medopphavsrett.

 

Så vil det vise seg om frisene blir stående på lager eller blir utstilt som en del av et nytt regjeringskvartal.

 

Koronapandemien og påfølgende økt forekomst av digital undervisning, har vekket diskusjonen universitets- og høyskoleansattes opphavsrett til live igjen. Spørsmålet har ikke bare dreid seg om universitetenes og høyskolenes rett til å bruke ansattes forelesningsopptak, men også til rett til (gjen)bruk av undervisningsmateriale mer generelt. Diskusjonen knyttet seg til et forslag til endring av NTNUs retningslinjer om ansattes immaterialrettigheter, men det har også vært lignende saker også ved andre institusjoner. Av omtale av saken kan nevnes et utvalg av artikler fra Universitetsavisa (3.9.213.9.2122.10.21) og en kommentar fra Olav Torvund i Khrono. Dette immaterialrettstrollet har selv deltatt i debatten, blant annet med en velplassert(?) metafor om uvøren bilkjøring.

09 april 2021

Borgarting lagmannsrett: Olav Thon ikke enerett til «Stortorvets Gjæstgiveri»

I en dom avsagt 23. mars 2021 (19-076871ASD-BORG/01) kom Borgarting lagmannsrett til at bruken av navnet «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar verken krenket varemerkerettigheter eller vern etter markedsføringsloven for Oslo-restauranten «Stortorvets Gjæstgiveri» som innehas av Olav Thon. Thon hadde anført at Hamar-restauranten både gjorde inngrep i registrert og innarbeidet varemerke etter varemerkeloven § 4, samt brudd på restaurantens vern etter markedsføringsloven §§ 30 og 25. Lagmannsretten delte seg i et flertall og et mindretall når det gjaldt spørsmålet om vernet for Olav Thons registrerte varemerke. Flertallet kom til at betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» verken hadde iboende særpreg eller var innarbeidet alene. I motsetning til tingrettens konklusjon forelå det etter lagmannsrettens flertalls syn heller ikke andre momenter som tilsa at Hamar-restauranten hadde handlet i strid med markedsføringslovens § 25, eller § 30.  

Norsk varemerkereg.nr. 300006
(Borgarting lagmannsrett)
De fleste av oss som bor eller arbeider i Oslo har nok i mer alminnelige tider vandret både sultne og tørste over Stortorvet på vei hjem fra jobb eller andre steder. Kanskje har du til og med kastet et lengselsfullt blikk mot plassens nordre hjørne og den gule bygningen som huser Olav Thons «Stortorvets Gjæstgiveri» og sett at restaurantens gjester allerede hadde kastet seg over middagstallerkenene. Oslo-restaurantens historie som serveringssted går tilbake til 1700-tallet, og det var først i 1978 Olav Thon kjøpte restauranten og gav den en kraftig ansiktsløftning. Etter mange års drift fikk Thon i 2018 også registrert et kombinerte varemerke for blant annet ulike restaurant- og serveringstjenester i klasse 43 (reg. nr. 300006).

Oslo-restauranten har også benyttet følgende logo i sin markedsføring:

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

 I 2015 etablerte selskapet Madriku AS og eieren Erik Jacobsen restauranten «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar. Hamar-restauranten benytter følgende logo i sin markedsføring (som for øvrig også ble varemerkesøkt):

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

Etter at innehaveren av Oslo-restauranten angivelig ble oppmerksom på noen feilbestillinger som følge av sammenblanding med Hamar-restauranten, saksøkte Olav Thon innehaveren av Stortorvet Gjestgiveri med påstand om varemerkeinngrep i rettigheter tilhørende Stortorvets Gjæstgiveri og krenkelse av deres vern etter markedsføringsloven. 

 

Tingretten var ikke enig med Thon i at det forelå inngrep i verken registrerte eller innarbeidede varemerkerettigheter, men kom til at Hamar-restaurantens bruk av navnet Stortorvet Gjestgiveri var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 (avgjørelsen omtalt av IP-trollet her). Innehaveren av Hamar-restauranten anket deretter avgjørelsen til lagmannsretten.

 

Borgarting lagmannsrett delte seg i et flertall og mindretall ved spørsmålet om inngrep i Olav Thons registrerte varemerke for Stortorvets Gjæstgiveri (reg. nr. 300006) etter varemerkeloven § 4 (1) bokstav a) og b). Ettersom restaurantnavnene og utformingen av disse er nokså like var spørsmålet om betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne (slik den fremgår i det registrerte varemerket ovenfor) er særpreget. Flertallet pekte her på at det var snakk om et kombinert merke, og at det i hovedsak var restaurantens fasade og merkets figurative utforming som var vernet. Betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne måtte anses uten særpreg, ettersom den var beskrivende for serveringssteder som ligger ved en slik plass, og derfor ikke er beskyttet. Mindretallet pekte på at kravet til særpreg er lavt, og at den gammeldagse måten å skrive Stortorvets Gjæstgiveri på i gotisk skrift, oppfylte minimumskravet til særpreg.

 

Lagmannsrettens flertall vurderte deretter om betegnelsen STORTORVETS GJÆSTGIVERI var innarbeidet som Olav Thons varemerke etter varemerkeloven § 3 (3)  også for Hamar-regionen (slik dette IP-trollet leser avgjørelsen synes det som at flertallet lang på vei mener det foreligger innarbeidelse for Oslo). For lagmannsretten var det blant annet lagt frem en markedsføringsundersøkelse, men etter rettens oppfatning kunne denne ikke ilegges avgjørende betydning i retning av at den relevante omsetningskretsen oppfattet STORTORVETS GJÆSTGIVERI som et «særmerke» for Olav Thons restaurant. Etter flertallets syn forelå det heller ikke innarbeidelsesdokumentasjon utenfor Oslo som tilsier at betegnelsen var innarbeidet utenfor dette området, som for eksempel Hamar-regionen.

 

Når det gjaldt spørsmålet om bruken av restaurantnavnet Stortorvet Gjestgiveri krenket Stortorvets Gjæstgiveri sitt vern etter markedsføringsloven viste lagmannsrettens kort til at det ikke forelå tilleggsmomenter som tilsa at lovens §§ 30 eller 25 fikk anvendelse. Det ble i denne forbindelse særlig vist til at restaurantene holdt til i ulike deler av landet, og at kundegrunnlaget var ulikt.

 

Anken fra innehaveren av Hamar-restauranten Stortorvet Gjestgiveri ble dermed tatt til følge, og Olav Thon ble også dømt til å betale motpartens sakskostnader for begge instanser. Etter dette IP-trollets syn er saken interessant varemerkerettslig fordi den omhandler et merke som, uavhengig av om en følger lagmannsrettens flertall eller mindretalls syn, befinner seg på den nedre delen av særpregsskalaen. Avgjørelsen viser at det for stedsangivende merker som kan sies å være av mer generisk karakter (dvs. ikke stedsbestemte som for eksempel Oslo) skal lite til for at merket oppfattes som beskrivende (uten særpreg). Innehavere av virksomheter med et slikt generisk stedsnavn må derfor anses å ta en bevist risiko når det gjelder registrerbarheten av slike betegnelser som varemerker, og håndhevelsen av slike betegnelser etter andre relevante regler, til tross for innarbeidelse i sin egen region over generasjoner. 

31 mars 2021

Huldrapodden Episode 7: Lenker uten grenser

Huldrapodden er tilbake etter en liten pause. Og vi får besøk av Knut Martin Tande for å snakke om lenker og EU-domstolens nylig avsagte dom i C-392/19 VG Bild-Kunst.

Huldrapodden er tilgjengelig i Apple podcastsSpotify og Podbean.








Referanser

- Rt. 2005 s. 41 (Napster.no)
C-348/13 BestWater (omtalt av IPtrollet her)

04 mars 2021

Patentrettsåret 2020

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2020 med en gjennomgang av sakene på patentrettens område (se også våre oppsummeringer av markedsføringsrett, kjennetegnsrett og designrett). I årsoppsummeringen gjennomgår vi et utvalg av fjorårets avgjørelser fra norske domstoler og EPO.

2020 har vært et dårlig år for mange ting, kanskje kan man også si at det har vært et dårlig år for patentretten. Det har i alle fall ikke skjedd så fryktelig mye spennende i fjor. Det er relativt få avgjørelser, og ikke noen radikale avklaringer. Helt stille har det likevel ikke vært, og i det følgende oppsummerer vi årets avgjørelser fra norske domstoler og en avgjørelse fra EPO som har stor betydning både prosessuelt og for patenter på biotekområdet.

Et sjeldent dyr: den patentrettslige lojalitetsplikten
(Theodor Kittelsen)

Sør-Trøndelag tingrett avsa 3. februar en interessant dom som gjaldt oppfinnerens plikter ovenfor den som senere overtar rettighetene til oppfinnelsen (sak 19-179856TVI-STRO). Geir Meyer hadde vært utleid til firmaet Augmenti AS, og hadde arbeidet med utviklingen av ARBiN, et kikkertsikte med augmented reality-funksjonalitet for bruk i forsvaret. Hans oppgaver hadde blant annet bestått i å bistå med utarbeidelse av patentsøknad. Meyer sto som medoppfinner i patentsøknaden som ble innsendt. Augmenti og Meyer ble uenige om vederlaget for arbeidet han hadde gjort for selskapet. Som følge av denne uenigheten nektet Meyer å bidra til signering av dokumenter som var nødvendig for patentering i USA. Augmenti reiste sak med krav om at Meyer bidro til gjennomføringen av patentsøknadene. Sør-Trøndelag tingrett ga Augmenti medhold. Retten baserer seg på et nytt konsept i norsk patentrett, en «patentrettslig lojalitetsplikt», som innebar at en oppfinner som har overført retten til oppfinnelsen til andre, på grunn av formål- og systembetraktninger, blant annet vil ha plikt til å medvirke til å underskrive på dokumenter som kreves for patentering. Retten tar ikke stilling til rekkevidden for denne plikten for øvrig eller hvilke andre handlingsplikter som følger av den patentrettslige lojalitetsplikten. Etter min mening er det uheldig at det oppstilles en ny ulovfestet regel om patenthavers medvirkning til patentering, når det samme resultatet vil kunne oppnås ved en alminnelig avtalerettslig betraktning om konsekvensene av å overføre rettighetene til en oppfinnelse. En konsekvens av at avgjørelsen bygges på denne nye, ulovfestede forpliktelsen er at oppfinneren ikke kan holde tilbake sin ytelse dersom han ikke får betalt det avtalte vederlaget for overføringen av rettighetene. Dette er eksplisitt i dommen. Det synes ikke umiddelbart å være et rimelig resultat. Det kan godt tenkes at konklusjonen her er riktig, med ved å bygge på nye ulovfestede forpliktelser som tidligere er ukjent i norsk rett kompliseres et greit rettsforhold unødig mye. 

I en mer tradisjonell ugyldighets- og inngrepssak mellom STIM. og Biomar ble det avsagt dom den 21. februar i Oslo tingrett (sak 18-100119TVI-OTIR/05). Saken gjaldt STIM.s patent for en fremgangsmåte for tilsetting av salt i fôr og vann for å forberede fisk på overgangen til saltvann (smoltifisering), og for et produktpatent som gjaldt et fôr med samme formål. Dette er en prosess som i utgangspunktet skjer naturlig, og som er nødvendig for at fisken skal klare seg når man overfører dem fra ferskvann til saltvann. Det er ønskelig i industrien å kunne kontrollere og fremskynde denne prosessen. Tradisjonelt har dette blitt gjort ved å styre lysforholdene. I disse patentene endret man isteden hva fisken inntar, og lysstyring kunne brukes i tillegg eller sløyfes. Tingretten kom til at begge patentene var gyldige. Det var gjort inngrep i produktpatentet frem til Biomar endret sammensetningen av det slik at det ikke lenger falt inn under kravene. Det mest interessante i saken er drøftelsen av spørsmålet om det forelå middelbart patentinngrep i fremgangsmåtepatentet. Biomar hadde bare levert et fôr som var egnet til å brukes i den patenterte metoden. Imidlertid ville mange av Biomars kunder også tilsette salt i merdene, slik at å bruke fôret i kombinasjon med tilsetting av saltet ville utgjøre inngrep i patentet. Tilsettingen av saltet skjedde ikke med formål om å styre smoltifiseringsprosessen, men for å kontrollere ph-verdien i vannet. Biomar måtte vite at slikt salt ble tilsatt for å formulere sitt fôr, og retten la dette til grunn. Samtidig var det klart at Biomars fôr virket etter sin hensikt også uten tilsetting av dette saltet. Retten kom til at det ikke forelå et middelbart patentinngrep. Hensikten med salget av fôret var ikke å sette kjøperen i stand til å utnytte oppfinnelsen. Tilsetningen av saltet skjedde uavhengig av hvilket fôr som ble benyttet og hadde et annet formål enn å oppnå patentets løsning. Når fôret i tillegg fungerte etter sin hensikt uten tilsetning av saltet forelå det ikke et middelbart patentinngrep. Konklusjonen baserer seg på en vurdering av de subjektive intensjonene til den påståtte inngriperen. I et tilfelle hvor selger må vite med sikkerhet at alle patentets trekk vil oppfylles ved bruk av det man selger til det formålet det er ment for, gir dette etter min mening rom for omgåelse. Biomar ble dømt for brudd på markedsføringslovens § 25 for salget av fiskeforet i perioden etter at sammensetningen ble endret slik at det gikk klar av patentkravene. Ved å ikke opplyse om at sammensetningen var endret nøt Biomar forsatt godt av patentinngrepet også etter at det var avsluttet, og dette var i strid med god forretningsskikk.

Saken er anket.

Sunnmøre tingrett behandlet en annen sak om STIMs produktpatent, og dom ble avsagt 20. mai 2020 (sak 19-168541TVI-SUMO). I den saken gjaldt det krav om vederlag for oppfinnelse. Arthur Hilmar Lyngøy hadde utviklet fiskefôret SuperSmolt Feed only for STIM.. I tillegg til Lyngøy var to andre personer, eieren av STIM. og en chilensk ekspert på fiskehelse, oppgitt som oppfinner i patentsøknadene. Lyngøy fikk ikke vederlag for overføring av oppfinnerretten, og gikk etter mekling i arbeidstakeroppfinnelsesnemnda til sak for å bli oppført som eneste oppfinner av patentene, og for vederlag. Lyngøy hadde hatt den opprinnelige ideen til produktet. Etter en konkret vurdering kom retten til at Lyngøy var eneste oppfinner og at de andre hadde bidratt på andre måter som enten var ubetydelig eller ikke relevant for oppfinnelsen. Oppfinneren ble tilkjent vederlag ifølge arbeidsavtalen, som ga rett til et vederlag tilsvarende 3 % av årlig netto omsetning av produktet. Lyngøy ble totalt tilkjent 7 millioner kroner i vederlag. Retten uttaler at dette vederlaget var høyere enn det som ville kunne kreves etter arbeidstakeroppfinnelseslovens bestemmelser. Saken er gjennomgående konkret begrunnet, men interessant om rettspørsmål som det ellers ikke finnes så mye praksis om. 

Nøkk som venter på SuperSmolt Feed Only
(Theodor Kittelsen)

Borgarting lagmannsrett avsa i september en dom om Salgards patent* for et skjørt for beskyttelse mot lakselus i oppdrett (LB-2015-90322) Saken har fått en del oppmerksomhet på grunn av tingrettens drøftelse av hva det var sannsynlig at fagpersonen kunne få tilgang til. Dette er andre gang lagmannsretten behandler et spørsmål om dette patentets gyldighet. Denne gangen var temaet KFIRs vedtak om ugyldighet etter innsigelse. KFIR kom til at blant annet en utprøving på fiskemerder i friluft var nyhetshindrende. Lagmannsretten konkluderte med at den informasjonen som eventuelt var tilgjengelig, ikke ville ha satt fagpersonen i stand til å utlede alle oppfinnelsens trekk. Tingrettens konklusjon om at vedtaket var ugyldig ble opprettholdt, og saken er nå sendt tilbake til KFIR for ny avgjørelse. Også lagmannsretten foretar en vurdering av hva det er sannsynlig at utenforstående vil gjøre i relasjon til spørsmålet om hva som utgjør ett mothold. Selv om det var liten sannsynlighet for at noen kunne komme nær anlegget og observere en enkelthendelse, måtte dette likevel vurderes som allment tilgjengelig. Det var imidlertid ikke en gang en teoretisk mulighet for at noen ville oppholde seg og observere handlinger over mange timer, dager eller måneder, slik at det var hver enkelt situasjon som måtte vurderes som separate mothold, ikke utprøvingsaktivitetene som helhet.

Subsea Solutions AS og Subsea Smart Solutions gikk til sak mot Vetco Gray Scandinavia AS for inngrep i deres patent NO 332 486. Dom ble avsagt av Oslo tingrett den 8.10.2020 (sak nr. 18-094073TVI-OTIR/04). Patentet gjaldt en fremgangsmåte og anordning for tilføring av væske til oljebrønner i forbindelse med avleiringsbehandling og brønndreping. Patentets løsning gikk ut på å plassere en styrbar oppgraderingsmodul på toppen av et vertikalt ventiltre, som er plassert på toppen av et brønnhode på en oljebrønn.

Oppgraderingsmodulen inneholdt flere ventiler og en forbindelse til overflaten som modulen kunne styres gjennom. Væske kunne deretter pumpes ned i brønnen, for å stanse en brann eller avhjelpe problemer med avleiring. I konvensjonelle systemer inneholder ventiltreet et lokk, en ventiltrekappe, som kan fjernes for å gi tilgang til slike operasjoner. Oppfinnelsen gikk ut på å bruke flere ventiler, slik at man blant annet kunne koble av mekanismene for å pumpe væske ned i brønnen raskt, uten at alle ventilene måtte stenges.

Dommen har et komplekst og konkret faktum, og endte med at patentet ble opprettholdt som gyldig, og retten kom til at det var gjort inngrep i patentet. Vi vil her bare trekke frem to interessante vurderinger fra dommen: Tingretten gjorde en interessant vurdering av hva som skal til for at et mothold i nyhetsvurderingen kan suppleres av et annet.  Dommen inneholder også interessante uttalelser om ekvivalensvurderingen av kombinasjonsoppfinnelser. 

En av årets mest omtalte saker gjaldt Høyesteretts avgjørelse av en en tvist mellom Universitetet i Oslo og Roya Sabetrasekh i sak HR-2020-2017-A. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her. Saken gjaldt rettigheter til en oppfinnelse Sabetrasekh hadde gjort mens hun var ansatt som stipendiat på odontologisk fakultet ved universitetet. Oppfinnelsen var senere patentert av det svenske selskapet Ascendia AB. Sabetrasekh saksøkte Universitetet i Oslo med krav om rimelig vederlag etter arbeidstakeroppfinnelsesloven § 7. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om rettigheten til oppfinnelsen var overdratt til universitetet. Sabetrasekh hadde ikke sendt melding om oppfinnelsen og arbeidsgiver hadde ikke gitt varsel om at man ønsket å overta rettigheter til oppfinnelsen jf. arbeidstakeroppfinnelsesloven §§ 5 og 6. Universitetet hadde heller ikke ervervet rettigheter på annet grunnlag. Sabetrasekh vant derfor ikke frem med sitt krav.

Fra EPO er en viktig sak behandlet av Enlarged Board of Appeal. G 3/19 (“Pepper” (paprika)). Avgjørelsen innebærer at planter og dyresorter som oppnås utelukkende gjennom biologiske prosesser (for eksempel gjennom krysspolinering) ikke lenger kan patenteres i Europa. Regelen som fulgte av avgjørelsene i G 2/12 (“Tomatoes II”) og G 2/13 (“Broccoli II”) er derfor ikke lenger gjeldende. Avgjørelsen får betydning for patentsøknader inngitt etter 1. juli 2017.

Ikke-patenterbare paprika

Bakgrunnen for avgjørelsen er at det ble gjort en endring i regel 28 EPC som innebar nettopp at planter eller dyresorter som oppnås utelukkende ved hjel av biologiske prosesser ikke skulle kunne patenteres. Endringer i EPC-regelverket (i motsetning til konvensjonen) gjøres administrativt. Endringen av regelverket var i motstrid med den fortolkningen av EPC artikkel 56 som ble lagt til grunn i nevnte Tomatoes II og Broccoli II avgjørelsene. TBA hadde dermed i en avgjørelse (sak T 1063/18) lagt til grunn at endringen i regelverket måtte vike for bestemmelsen i artikkel 56 riktig tolket.

Presidenten henviste problemstillingen til Enlarged Board of Appeal, også med henvisning til en utvikling i holdningen til dette spørsmålet i EU-systemet. I begrunnelsen for Enlarged Board of Appeals avgjørelse legges det vekt på denne utviklingen i holdningen til spørsmålet, og det argumenteres for at EPO skal anlegge en dynamisk tolkningsstil i tolkningen av konvensjonen. Avgjørelsen tar for seg en rekke viktige prosessuelle og administrative spørsmål som det ikke er plass til å behandle her, men som det har vært stor oppmerksomhet om, blant annet når det gjelder om Enlarged Board of Appeal kan omformulere spørsmål som er stilt det, vilkårene for at Enlarged Board kan behandle et spørsmål, og kompetansen til det administrative rådet i EPO.

Til slutt hadde det vært hyggelig å kunne si noe nytt om fremgangen i prosessen med opprettelsen av den enhetlige patentdomstolen UPC. Dessverre står det fremdeles nokså stille. Storbritannia har meldt seg ut av ordningen etter Brexit. Tysklands grunnlovsdomstol kom i juli 2020 til at ratifikasjonen var ugyldig. Prosessen med å ratifisere på nytt på gyldig måte er gjennomført, men det det er reist nye saker for grunnlovsdomstolen som fremdeles vil utgjøre et hinder for prosessen med å opprette domstolen.