12 september 2018

Forslag til nytt opphavsrettsdirektiv foreløpig vedtatt av EU-parlamentet

Kilde: e24
EU-parlamentet stemte i dagens plenumssesjon i Strasbourg for det reviderte forslaget til nytt opphavsrettsdirektiv i EU («Directive on Copyright in a Digital Single Market», også kjent som «DSM»-direktivet). Konsolidert versjon av forslaget er foreløpig ikke tilgjengelig. Det nye foreslåtte opphavsrettsdirektivet ble stemt frem med 438 stemmer for, og 226 stemmer mot (39 var fraværende). Direktivet tar sikte på å harmonisere store deler av opphavsretten i EU-landene.

Lovforslaget har ført til heftige diskusjoner og lobbykampanjer i EU den siste tiden mellom motstanderne, først og fremst de store internettselskaper (som Google, Facebook og Youtube) og en rekke fremstående teknologer, og forkjemperne, i hovedsak rettighetshaverorganisasjoner og opphavere. Noen av de mest kontroversielle bestemmelsene i det foreslåtte direktivet har vært artikkel 11 som etablerer en ny enerett til publisering av nyhetsartikler (omtalt av motstanderne som en «link tax»), og artikkel 13 som blant annet krever at tjenestetilbydere som tilbyr brukere å dele innhold på internett, etablerer filtre som undersøker om innholdet som lastes opp ikke innebærer inngrep i opphavsretten.

Kommisjonen, EU-parlamentet og Rådet skal nå forhandle videre om forslaget (såkalte «Trilogue»-forhandlinger), før et endelig forslag skal stemmes over og eventuelt endelig vedtas i en siste plenumssesjon i EU-parlamentet. Det er ventet at denne avstemningen vil finne sted tidlig i 2019.

Immaterialrettstrollet følger utviklingen.

04 september 2018

EU-domstolen i sak C-129/17 Mitsubishi: Fjerning av varemerker er varemerkeinngrep

EU-domstolen avsa 25. juli i år dom i sak C-129/17 Mitsubishi. Domstolen konkluderte med at fjerning av opprinnelige og påføring av nye varemerker (såkalt «debranding» og «rebranding») på originale varer, utgjorde et varemerkeinngrep etter varemerkedirektivet artikkel 5 og varmerkeforordningen artikkel 9. EU-domstolen kom dermed til motsatt konklusjon av Generaladvokat Campos Sánchez-Bordona, som i sin anbefaling konkluderte med at slik aktivitet ikke utgjorde relevant varemerkebruk. Avgjørelsen styrker rekkevidden av varemerkeinnehavers enerett, og vil kunne få betydning for hva som skal anses som varemerkebruk og således er omfattet av eneretten, også i norsk rett.

Gaffeltruck fra Mitsubishi med opprinnelige kjennetegn
Kilde: Mitsubishi
De saksøkte belgiske selskapene Duma Forklifts NV (Duma) og G.S. International BVBA (GSI) driver import av originale Mitsubishi gaffeltrucker fra et selskap i det japanske Mitsubishi-konsernet til EØS. Gaffeltruckene er opprinnelig (som seg hør bør) påført en rekke kjennetegn fra Mitsubishi, blant annet deres trekantede logo bestående av tre stjerner. Både logoen og ordmerket MITSUBISHI er registrert som varemerker både i EU og Benelux.

Før gaffeltruckene ble sendt ut på det europeiske markedet ble de imidlertid sendt til et tollpakkhus der de under den såkalte «customs warehousing procedure» ble strippet for kjennetegnene fra Mitsubishi, og påført nye kjennetegn tilhørende de saksøkte (samt satt opp i henhold til EUs krav og standarder for slike varer forøvrig). Gaffeltruckene ble deretter markedsført og solgt både innenfor og utenfor EØS-markedet.

Mitsubishi likte dette mildt sagt svært dårlig, og saksøkte Duma og GSI i Belgia (saken gjaldt opprinnelig også spørsmål om parallelimporterte gaffeltrucker hvor Mitsubishis kjennetegn ikke var fjernet og erstattet). Belgisk førsteinstans gav ikke Mitsubishi medhold i at de- og rebrandingen utgjorde varemerkeinngrep, og Mitsubishi anket derfor til ankedomstolen Hof van beroep te Brussel, som i sin tur henviste spørsmålet til EU-domstolen.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at den aktuelle bruken ikke utgjorde relevant varemerkebruk verken i direktivet eller forordningens forstand, under særlig henvisning til at varene ved de- og rebrandingen enda ikke hadde entret det europeiske markedet. Bruken måtte derfor vurderes på samme måte som om de- og rebrandingen hadde skjedd utenfor EØS-området. Denne argumentasjonen er også i hovedsak i samsvar med de saksøktes argumentasjon.

Mitsubishi på sin side anførte at dersom de ikke kunne motsette seg slik «aktiv» bruk, og dermed kontrollere når varene skulle plasseres på EØS-markedet første gang, ville det skade flere av varemerkets sentrale funksjoner, herunder både opprinnelses- og kvalitetsgarantifunksjonene, samt reklame- og investeringsfunksjonene. Det ble også pekt på at gaffeltruckene var gjennkjennbare for forbrukerne som Mitsubishi-gaffeltrucker etter de- og rebrandingen da truckene ble plassert på markedet.

EU-domstolen var enig med Mitsubishi. For å sikre at varmerkeinnehavers enerett til å bestemme når varer påført beskyttede varemerker skal plasseres på markedet etter varemerkedirektivet artikkel 5 og varemerkeforordningen artikkel 9, må dette etter domstolens oppfatning nødvendigvis også omfatte selve produktet der dette har vært gjenstand for en aktiv handling som å fjerne merkene. Etter avgjørelsen synes det også av mindre betydning om de- og rebrandingen skjer før eller etter at varene er plassert på markedet, og hvorvidt de opprinnelige varemerkene erstattes med andre. Dersom varemerkeinnehaver ikke har kontroll på når varene først plasseres på markedet vil dette innebære en uopprettelig skade av varemerkets sentrale funksjoner. I et slikt scenario vil forbrukerne kunne assosiere varene med en annen tilbyder før den virkelige tilbyderen får lansert sine varer under sine kjennetegn, noe som særlig kan sies å ville gå utover de investeringer varemerkeinnehaver har gjort i varemerket (investeringsfunksjonen). EU-domstolen pekte også på at det i denne sammenheng ikke er avgjørende dersom varene, til tross for fjerningen av varemerkene, fremdeles er gjenkjennbare for forbrukerne. I slike tilfeller vil imidlertid skadepotensiale være enda større.

Endelig pekte EU-domstolen i sin begrunnelse på at Duma og GSIs de- og rebranding undergravet et av varemerkereglenes overordnede formål, å sørge for fri og uforstyrret konkurranse i markedet.

Mitsubishis trekantede logo.
Kilde: Patentstyret
Immaterialrettstrollets betraktninger
EUs avgjørelse i Mitsubishi gir tilsynelatende varemerkeinnehavere grunn til å juble ettersom avgjørelsen bekrefter at eneretten til varemerke går lenger enn der et varemerke faktisk brukes. Det kan riktignok stilles spørsmål ved rekkevidden av avgjørelsen, nærmere bestemt om avgjørelsen må begrenses til å kun gjelde tilfeller av fjerning av opprinnelige varemerker på originale varer som tidligere ikke er plassert på EØS-markedet. Ellers vil en kunne tenke seg at avgjørelsen også vil kunne få betydning blant annet der opprinnelige varemerker fjernes fra varer som er lovlig satt på markedet i EØS. Forhåpentligvis vil avgjørelsen i Mitsubishi gi foranledning til nærmere avklaringer rundt dette og andre relaterte problemstillinger i tiden som kommer.

Så langt dette immaterialrettstrollet kan huske er dette også første gang EU-domstolen fremhever varemerkeinnehavers rett til å kunne kontrollere første spredning av selve produktet, ikke bare produktet med varemerket (jf. «under that sign» i varmerkedirektivet artikkel 5 (3) b) og varemerkeforordningen artikkel 9 (2) b). I avgjørelsen foretar EU-domstolen også en av de mest inngående redegjørelsene til nå av varemerkets reklame- og investeringsfunksjoner.

Enkelte har hevdet at EU-domstolens avgjørelse i denne saken er overraskende, noe dette immaterialrettstrollet har litt vanskelig for å forstå (til tross for motstridende tidligere avgjørelser i enkelte EU-land). Avgjørelsen harmonerer godt med den objektive tilnærmingen til bruks- og inngrepsvurderingen som tradisjonelt har vært praktisert av EU-domstolen (og andre europeiske domstoler), samt domstolens brede definisjon av varemerkebruk. Riktignok gjelder ikke saken varemerkebruk i tradisjonell forstand (ettersom varemerkene fjernes), men hensynene bak EU-reglene om relevant varemerkebruk tilsier heller ingen skarp avgrensning mot slik bruk, så lenge det sentrale ved vurderingen er hvorvidt det foreligger en klar fare for at minst en av varemerkets funksjoner kan bli skadet. Etter dette immaterialrettstrollets oppfatning er dette relativt klart i denne saken, uavhengig om varemerkene fjernes før eller etter at varene plassers på EØS-markedet.

Et interessant spørsmål er om avgjørelsen og EU-domstolens relativt objektive tilnærming til inngrepsvurderingen er på kollisjonskurs med nyere norsk rettspraksis om varemerkebruk. I Oslo tingretts avgjørelse i den såkalte «iPhone»-saken (omtalt av IP-trollet her), ble bruk av varemerker på mobilskjermer som ikke er synlig for sluttbruker ikke ansett som varemerkebruk. Denne saken gjaldt også varer (mobilskjermer) som ikke hadde vært plassert på det europeiske markedet som sådan (selv om det var uklart om enkelte av komponentene som inngikk i skjermene hadde vært det). Etter EU-domstolens avgjørelse i Mitsubishi har dette immaterialrettstrollet vanskelig for å se at hvorvidt varemerket er synlig for forbrukeren kan anses som særlig tungtveiende ved varemerkebruksvurderingen. Avgjørelsen i iPhone-saken er forøvrig anket.

I Høyesteretts avgjørelse i Ensilox (omtalt av IP-trollet her) ble det lagt til grunn at angivelig feilbruk (etter et leverandørskifte) av varemerker på containere og kanner med ensileringsmidler utgjorde relevant varemerkebruk, til tross for at sluttkundene var orientert om leverandørskiftet i forkant. For ensileringsmiddel levert direkte fra tankbil (uten innpakning) kom imidlertid Høyesterett til at det ikke var snakk om varemerkebruk ettersom den feilaktige bruken av tidligere leverandørs varemerker her var begrenset til spesifikasjonen på den etterfølgende fakturaen. Etter EU-domstolen avgjørelse i Mitsubishi, kan det synes som at tidspunktet for varemerkebruken (i forhold til levering) er av mer underordnet betydning ved vurderingen av hvorvidt det foreligger en klar fare for at minst en av varemerkets funksjoner kan bli skadet.

21 august 2018

NIR utlyser forskninggstipend i industrielt rettsvern m.m. for høstsemesteret 2018

Skal du skrive masteroppgave i immaterialrett i høst? I så fall kan dette være noe for deg!

Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR) utlyser forskningsstipend innenfor industrielt rettsvern (patentrett, varemerkerett og designrett) og tilgrensende rettsområder for studenter som skal skrive avhandling høsten 2018. 

Man kan søke stipend om man oppfyller ett av følgende kriterier:


  • Student ved et norsk universitet som skal skrive masteravhandling innenfor området for det industrielle rettsvern (patent, varemerkerett, designrett) eller tilgrensede rettsområder.
  • Student fra et norsk universitet som skal ta en mastergrad ved et utenlandsk universitet innenfor området for det industrielle rettsvern eller tilgrensende rettsområder.
  • PhD-student ved et norsk universitet, som skriver PhD-avhandling innenfor området for det industrielle rettsvern eller tilgrensende rettsområder, og som trenger finansieringsstøtte til opphold ved et utenlandsk universitet. 
    Søknadsfristen er 1. september 2018

    20 august 2018

    Nytt nummer av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (2/18)

    Kilde: http://www.nir.nu/
    Nytt nummer (2/18) av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (NIR) er tilgjengelig (krever abonnement).

    Nummeret innledes også denne gangen med et forord fra NIRs redaktør, Johan Axhamn, hvor Axhamn blant annet forespeiler endringer både i den trykte og digitale versjonen av NIR. Mer informasjon om arbeidet vil vi få i senere utgaver.

    På den faglige fronten inneholder nummeret blant annet artikkelen Erstatningsbetingende medvirkning til patentinngrep av Immaterialrettstrollet Torger Kielland.

    Innenfor temaet immaterialrettslige sanksjoner finner vi videre artikkelen Utdömande av vite vid överträdelse av immaterial- och marknadsföringsrättsliga förbud av Henrik Bengtsson.

    Utgaven inneholder også artiklene Hvornår er brug af musik som led i danseundervisning offentlig? Og skal det vurderes efter nordiske eller EU-retlige kriterier? Den danske Højesterets dom af 30. oktober 2017 om fremførelse i FOF-foreninger av Jørgen Blomqvist og Morten Rosenmeier, Weakly distinctive elements of signs in the assessment of likelihood of confusion - Is there a light at the end of the tunnel? av Ulla Wennermark, og Betänkandet om grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott av Ulrika Persson fra opphavsrettens og varemerkerettens område.  

    Videre inneholder utgaven artikkelen Debatt. Krafttag för de kunnskapsbaserade tillgångarna! skrevet av Christina Wainikka, samt artikkelen The Place Where the Harmful Event Occured in Exclusive Rights Litigation - Part II av Torsten Bjørn Larsen, som er en oppfølging av artikkel med samme navn publisert i NIR i 2016 (2/2016).

    Utgaven inneholder også oppsummeringsartikkelen Ur dansk rättspraxis av Morten Rosenmeier, samt artikkelen Litteratur, hvor Ulf Bernitz omtaler Stojan Arnerståls bok Varumärkesanvändning.    

    16 august 2018

    Ny åndsverklov del IV (kapittel 5 til 9)

    Den 22.5.2018 vedtok Stortinget ny lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven). Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og erstatter den gamle lov om opphavsrett til åndsverk mv. av 12.5.1961. Immaterialrettstrollet har i sommer gjort en gjennomgang av den nye loven med sikte på å gi en oversikt over hva som er nytt. Tidligere har vi gitt en generell oversikt over loven og kapittel 1kapittel 2 og 3 og kapittel 4. Denne siste posten gir en oversikt over kapittel 5 til 9.

    Kilde: Wikimedia
    Lovens kapittel 5 gir regler om straff og erstatning mv. og svarer til åvl. 1961 kapittel 7. Åvl. § 78 om forbud mot inngrep og andre overtredelser er ny, og lovfester muligheten til å få dom om forbud mot ytterligere opp­havs­retts­inngrep eller med­virkning til slike inngrep og forbud mot forberedende handlinger til slike inngrep. Åndsverkloven bringes med dette på linje med bestemmelsene i patentloven § 56a, varemerkeloven § 56, designloven § 39a, planteforedlerloven § 21a og kretsmønsterloven § 5a, som i 2013 fikk bestemmelser om forbud ved dom.

    Det fulgte riktignok allerede av enerettsbestemmelsene sammenholdt med alminnelige prosessregler, at det kunne avsies forbudsdom. Bestemmelsen gir imidlertid et uttrykkelig lovgrunnlag for å avsi forbudsdom. I tillegg gjør den nye bestemmelsen § 83 det klart at rettighetshaver ikke har et ubetinget krav på forbudsdom, og at det nå er mulighet til å utstede en form for generell tvangslisens dersom tungtveiende hensyn tilsier det.

    Åvl. § 79 og 80 om straff erstatter åvl. 1961 § 54 med endel redaksjonelle og språklige endringer.

    Åvl. § 81 restrukturerer lovens bestemmelse om vederlag og erstatning, lovfester tidligere ulovfestede regler og lovfester nye regler. § 81 første ledd viderefører «tretrinnsraketten» som ble innført patentloven § 58, varemerkeloven § 58, designloven § 40, planteforedlerloven § 23 og kretsmønsterloven § 6 i 2013.

    Rettighetshaver har nå valget mellom økonomisk kompensasjon i form av vederlag med tillegg for erstatning som følge av inngrepet etter § 81 første ledd bokstav a, erstatning for skade som følge av inngrepet etter bokstav b eller vinningsavståelse etter bokstav c. Kompensasjon skal fastsettes etter det av grunnlagene som er gunstigst for den forurettede, jf. første ledd andre punktum.  

    Etter åvl. § 81 første ledd andre punktum skal det ved utmåling av vederlag og erstatning for forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse også tas «hensyn til ikke-økonomisk skade påført den forurettede ved overtredelsen». Bestemmelsen viderefører åvl. 1961 § 55 andre punktum om oppreisning for ikke-økonomisk tap, men er ikke lenger betegnet som «oppreisning». Begreps­messig er det noe vanskelig å forstå hvordan et man skal ta hensyn til ikke-økonomisk skade ved utmåling av økonomisk tap og vederlag. Det forarbeidene tilsynelatende ser for seg er at utmålingen av økonomisk tap og vederlag kan være usikker, og at man da også skal kunne ta hensyn til ikke-økonomisk skade. For rent ideelle krenkelser som i utelukkende gir opphav til ikke-økonomisk skade, vil slik erstatning da ta form av en mer regulær oppreisnings­erstatning.

    Åvl. § 81 andre ledd lovfester videre en regel om betaling av det dobbelte av rimelig vederlag («dobbel lisensavgift»). Bestemmelsen bringer åndsverkloven på linje med tilsvarende bestemmelser i patentloven § 58 tredje ledd, designloven § 40 tredje ledd, planteforedlerloven § 23 tredje ledd og kretsmønsterloven § 6 tredje ledd.

    Åvl. § 81 tredje ledd lovfester den tidligere ulovfestede regelen om medvirkning til opphavsrettsinngrep, slik denne blant annet kommer til uttrykk i Rt. 2005 s. 41 (Napster.no). Med dette får medvirkningsregelen et tryggere fundament, som gjør at man i fremtiden forhåpentlig­vis unngår uheldige analogiseringer fra den strafferettslige medvirkningsregelen i åvl. § 78 (som man blant annet så i Rt. 2005 s. 41 (Napster.no)).

    Nyere praksis fra EU-domstolen legger riktignok til grunn at flere handlinger som tidligere i høyden ble betraktet som medvirkning, nå må anses som direkte opphavsrettsinngrep (se blant annet C-527/15 Filmspeler og C 610/15 Ziggo). Man kan da spørre om hvor stor plass det fortsatt er for en egen regel om medvirkning til opphavsrettsinngrep ved siden av de direkte inngrepsnormene.

    Selv om inngriper hadde begått inngrepet i god tro kunne skadelidte etter åvl. 1961 § 55 andre ledd likevel kreve utbetalt nettofortjenesten. Åvl. § 81 fjerde ledd utvider dette til en valgrett mellom rimelig vederlag eller vinningsavståelse. Forutsetningen er at dette ikke fremstår som urimelig.

    Åvl. § 81 femte ledd er også ny og avgrenser retten til å kreve økonomisk kompensasjon for ulovlig strømming og privat eksemplarfremstilling på grunnlag av ulovlig eksemplar til forsettlige handlinger.

    Åvl. § 82 om tiltak for å hindre inngrep og andre overtredelser viderefører åvl. 1961 § 56. Bestemmelsen er imidlertid språklig og redaksjonelt gitt en annen utforming, og har enkelte materielle endringer.

    Åvl. § 83 er ny og gir mulighet til å gi tillatelse til bruk av rettighetsbeskyttet materiale i stedet for å nedlegge forbud etter § 79 og forebyggende tiltak etter § 82. Bestemmelsen er beslektet med åvl. 1961 § 56 andre ledd andre punktum om tillatelse til å gjøre allerede fremstilte eksemplar tilgjengelig for allmennheten. Bestemmelsen er imidlertid videre og innebærer en form for generell tvangslisens. Kravet til at det må foreligge «helt særlige grunner» gir imidlertid uttrykk for at unntaket er snevert, slik at det ikke er kurant å gi tillatelse. Etter andre punktum kan tillatelse også bare gis til noen som har opptrådt i aktsom god tro.

    Åvl § 84 er ny og fastslår at retten i en dom i sak om inngrep eller annen overtredelse kan bestemme at informasjon om dommen skal formidles på passende måte for inngriperens regning. Bestmmmelsen er åpenbart inspirert av håndhevelsesdirektivet artikkel 15 som gir medlemsstatene plikt til å gi regler om slik formidling. Tilsvarende regler ble i 2013 innført i patentloven § 59, varemerkeloven § 59a, og designloven § 41b.

    Oslo tingrett er nå tvungent verneting i alle søksmål i immaterialrettssaker
    Kilde: Wikimedia
    Åvl. § 85 er ny, og angir at Oslo tingrett er tvungent verneting i sivile søksmål om inngrep i opp­havs­rett og nærstående rettigheter og andre overtredelser etter loven. Bestemmelsen følger opp endringene i patentloven § 63, varemerkeloven § 62, designloven § 46,- og plante­foredler­loven § 29 fra 2013  hvor Oslo tingrett ble gjort til tvungent verneting for registrerte immaterialrettigheter også i inngreps­saker. Innføringen av bestemmelsen innebærer at alle sivile søksmål i immaterialrettssaker, bortsett fra saker etter krets­mønster­loven, har verneting ved Oslo tingrett. Saker om midlertidig forføyning følger derimot fortsatt de alminnelige reglene om verneting.

    I 2013 ble nytt kapittel 7a om særskilte tiltak ved krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett ble innført som nytt kapittel i åvl. 1961. Lovens kapittel 6 viderefører dette med mindre språklige endringer.

    I forbindelse med gjennomføringen av infosoc-direktivet i 2005 ble nytt kapittel 6a om tekniske beskyttelsessystemer og elektronisk rettighetsinformasjon gitt til åvl. 1961. Straffeloven av 1902 inneholdt allerede bestemmelser om uberettiget tilgang til data, og det ble derfor besluttet å arbeide for å samordne disse regelverkene. I høringsnotatet ble det uttalt at utredningen av disse spørsmålene måtte skje som et samarbeid mellom Justisdepartementet og Kulturdepartementet, og at man derfor vil komme tilbake til dette i en egen høringssak. Lovens kapittel 7 om vern for tekniske beskyttelsessystemer og elektronisk rettighetsinformasjon viderefører derfor åvl. 1961 kapittel 6a med enkelte språklige endringer.

    Kapittel 8 gir «forskjellige bestemmelser», og tilsvarer i stor grad åvl. 1961 kap. 6, med enkelte språklige endringer. Noen bestemmelser er imidlertid flyttet, for eksempel bestemmelsen i åvl. 1961 § 50 om opphavsrett i ekteskap, som er flyttet til kapittel 4 om opphavsrettens overgang mv.

    Kapittel 9 gir regler om «Lovens rekkevidde», og tilsvarer åvl. 1961 kapittel 8, men med enkelte språklige endringer.

    15 august 2018

    Ny åndsverklov del III (kapittel 4)

    Den 22.5.2018 vedtok Stortinget ny lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven). Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og erstatter den gamle lov om opphavsrett til åndsverk mv. av 12.5.1961. Immaterialrettstrollet fortsetter sin gjennomgang av den nye loven med sikte på å gi en oversikt over hva som er nytt. Denne tredje posten gir et overblikk over lovens kapittel 4.

    Kilde: Stortinget.no
    Lovens kapittel 4 gir regler om opphavsrettens overgang mv. og svarer i stor grad til åvl. 1961 kapittel 3.

    Åvl. § 67 første ledd viderefører åvl. 1961 § 39 første ledd og fastslår at opphaveren, med den begrensning som følger av vernet av de ideelle rettigheter, helt eller delvis kan overdra sin rett til å råde over åndsverket til andre.

    § 67 andre ledd gir uttrykk for at opphaver ved overdragelse «ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for». Bestemmelsen lovfester det tidligere ulovfestede spesialitetsprinsippet, og gir uttrykk for et prinsipp om restriktiv tolkning i opphaverens favør i tilfeller der omfanget av en begrenset rettighetsoverdragelse er uklar.

    I Høringsnotatet foreslo departementet en mer eksplisitt formulering av spesialitetsprinsippet i § 5-1 andre ledd andre punktum: «Ved tvil om tolk­ningen av et avtalevilkår om overdragelse av opphavs­rett, skal vilkåret tolkes til fordel for opp­haveren», jf. Høringsnotat til forslag til ny åndsverklov 2016 s. 245-246 og 347. Etter endel innvendinger i høringsrunden endret imidlertid departementet lovens formulering, jf. Prop. 104 L (2016-2017) s. 229-230.

    Etter åndsverkloven av 1961 var det en viss diskusjon om spesialitetsprinsippet bare måtte anses som en regel om avtaletolkning i opp­haverens favør eller om den også måtte anses som en bevisbyrderegel. I høringsutkastet s. 246 og 347-348 foreslo departementet å lovfeste spesialitetsprinsippet også som en bevisbyrderegel i forslaget til § 5-1 andre ledd første punktum ved å fastslå at «[e]rververen har bevisbyrden for at rett til å råde over åndsverk er overdratt». Dette ble imidlertid endret i proposisjonen, som utelukkende lovfester spesialitetsprinsippet som en tolkningsregel, jf. Prop. 104 L(2016-2017) s. 229.

    Åvl. § 69 er ny og lovfester en rett for opphaver og andre frembringere til rimelig vederlag ved overdragelse av opphavsrett og nærstående rettigheter. Rett til rimelig vederlag vil også være utgangspunktet ved overdragelse av rettigheter etter gjeldende rett forut for ny åndsverklov, men ved lovfestingen innføres samtidig en lempningsregel hvor den opprinnelige rettighetshaveren kan få prøvd hvorvidt vederlaget er rimelig og evt. få dette fastsatt av domstolene. Retten til rimelig vederlag kan bare gjøres gjeldende av den opprinnelige rettighetshaver, og i utgangspunktet bare overfor medkontrahenten (og ikke overfor senere ledd i verdikjeden), med mindre annet er avtalt. Bestemmelsen avgrenser også retten mot overdragelse til fysiske personer som ikke i hovedsak handler som ledd i næringsvirksomhet.

    Av bestemmelsens andre ledd fremgår det hvilke generelle og spesielle momenter som skal inngå i vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, samt at det er forholdene på avtaletidspunktet som er avgjørende. I Europakommisjonens forslag til nytt opphavsrettsdirektiv (det såkalte DSM-direktivet) er det foreslått at også etterfølgende forhold vil kunne inngå i fastsettelsesvurderingen. Det kan derfor reises spørsmål ved om den nye åndsverkloven vil være i samsvar med DSM-direktivet, dersom dette vedtas slik det er foreslått på nåværende tidspunkt. Kulturdepartementet pekte i proposisjonen til at ny åndsverklov på at EU-kommisjonen har et annet utgangspunkt enn departementet, at arbeidet i EU er på et tidligere stadium, og at det vil kunne gripe for langt inn i partenes avtalefrihet dersom etterfølgende forhold trekkes inn. Det ble også vist til at inntektspotensialet på avtaletidspunktet vil måtte reflekteres ved vurderingen, og dersom det avtales adgang for videresalg på et senere tidspunkt vil det være det avtaletidspunktet for overdragelsen fra den opprinnelige rettighetshaver som vil være styrende for vurderingen. Selv om en økning i rettighetens verdi etter overdragelsen langt på vei vil kunne avbøtes ved dette, vil det etter vårt syn kunne tenkes tilfeller der norske regler fort kommer i utakt med DSM-direktivet. Et eksempel er der verdien på rettighetene vil være lave på overdragelsestidspunktet fra opprinnelig rettighetshaver, men der verdien øker som følge av etterfølgende anerkjennelse av den opprinnelige opphavsmannen eller verket. Et annet vil kunne være der ytre faktorer, som ikke var påregnelig for partene på avtaletidspunktet, påvirker verdien i positiv retning (eksempelvis ved nyhets- og aktualitetsdekning). Det må derfor forventes at etterfølgende forhold også inntas som moment ved vurderingen i åvl. § 69 (2) dersom det foreslåtte DSM-direktivet vedtas uten endringer på dette punktet.

    Etter påtrykk fra flere rettighetsorganisasjoner ba også Stortinget v/familie- og kulturkomiteen i sin innstilling om at Regjeringen utreder en tvisteløsningsordning for fastsetting av rimelig vederlag, og at denne blir fremlagt for Stortinget på egnet måte. Bakgrunnen for anmodningen er behovet for å styrke rettighetshavernes posisjon i et tidvis ujevnt forhandlingsklima hvor det økonomiske forholdet mellom partene ofte er avgjørende for vederlagsfastsettelsen. Flere av rettighetsorganisasjonene hadde påpekt i høringsrunden at en slik regel uten en effektiv tvisteløsningsmekanisme vil få liten praktisk betydning. Det er foreløpig uvisst når Regjeringen vil utrede en slik ordning og legge frem et forslag for Stortinget, men det er sannsynlig at det vil dreie seg om en klagenemndsbehandlingsordning, og at dette uansett ikke vil behandles før Stortinget trer sammen igjen og konstituerer seg 1. oktober.

    Parole fra årets 1. mai-tog i anledning Regjeringens
    behandling av ny åndsverklov.
    Kilde: musikkultur.no
    I Høringsnotatet ble det opprinnelig foreslått å lovfeste den såkalte «Knophs maksime», hvor opphavsretten til åndsverk som er skapt i arbeidsforhold går over til arbeidsgiver «i den utstrekning det er nødvendig for at ansettelsesforholdet skal nå sitt formål». I proposisjonen ble det i tillegg foreslått at dette skulle «gjelde ... tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes».

    Dette fikk flere av kunstnerorganisasjonene til å reagere, da man var redd for at en lovfesting av opphavsrettens overgang i oppdragsforhold kunne gjøre at verk skapt av selvstendige oppdragstakere ville gå over til oppdragsgiver i større grad enn tilfellet er i dag. Etter en samlet vurdering besluttet derfor Kulturkomiteen å ikke fremme proposisjonens forslag til § 71.

    Vi er litt overrasket over all ståheien rundt forslaget til § 71. «Knophs maksime» har vært en grunnfestet del av norsk opphavsrett i en mannsalder, og det har etter hvert dannet seg en del praksis rundt forståelsen av regelen. Det bør være åpenbart at tolkningen av denne regelen fortsatt ville ha støttet seg på disse vurderingene selv om regelen hadde blitt lovfestet. Det er også interessant å merke seg at det ikke kom særlig store reaksjoner mot høringsnotatets forslag om å lovfeste den ulovfestede regelen om opphavsrettens overgang i arbeidsforhold, og at reaksjonene først kom etter forslaget i proposisjonen om også å lovfeste den ulovfestede regelen om opphavsrettens overgang i oppdragsforhold.

    Man kan for så vidt ha forståelse for at rettighetshaverne kan ha en viss bekymring for lovfesting av opphavsrettens overgang i oppdragsforhold, fordi kriteriet som ble foreslått lovfestet («uten økonomisk risiko for resultatet») er mindre innarbeidet, og at lovregelen lettere kan begynne å «leve sitt eget liv» uavhengig av forståelsen av den eldre ulovfestede regelen. Men denne bekymringen er ikke proporsjonal med stormen mot bestemmelsen (eks. denne saken fra Dagbladet: «Jubler etter at forhattlovforslag skrotes»). Man bør merke seg at komiteen presiserer at gjeldende rett ikke skal tolkes som endret på bakgrunn av at forslaget trekkes. Det er derfor grunn til å tro at forskjellen mellom lovfesting og fortsatt ulovfestet regel ville blitt minimal.
      
    Åvl. §§ 71 – 77 viderefører i hovedsak bestemmelser fra tidligere åndsverklov med enkelte språklige endringer. Verdt å nevne i denne sammenheng er likevel at det i Åvl. § 71 om overgangen til opphavsrett til datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold presiseres i andre punktum at slik overdragelse også gjelder også retten til endring av verket og videreoverdragelse. I åvl. § 72 om avtaler om innspilling av filmverk utvides presumpsjonsregelen fra tidligere åndsverklov § 39f til også å omfatte allerede eksisterende verk, filmmanuskript, og filmverkets hovedregi. Musikkverk er imidlertid fortsatt unntatt fra bestemmelsen.
      
    Torger og Julius

    14 august 2018

    Kulturdepartementet sender forslag om gjennomføring av portabilitetsforordningen på høring

    Kilde: Complex

    Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legger til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området.. 

    Forordningen innebærer derimot ikke fri flyt av nettbaserte innholds­tjenester EØS-området, da den er begrenset til abonnement som er tegnet i abonnentens hjemstat. Dette innebærer at man ikke  kan tegne et abonnement i en annen EØS-stat (for eksempel fordi dette er billigere eller gir tilgang til bedre innhold) og kreve å få tilgang til dette i sitt hjemland. Plikten til å tilby slik tilgang gjelder dessuten bare for kortere opphold (når man er "temporarily present") utenfor hjemlandet. Plikten til å tilby slik portabilitet gjelder bare for betaltjenester. Gratistjenester, som YouTube, kan imidlertid velge å tilby slik portabilitet, og de omfattes da av reglene i forordningen. 

    Forordningen foreslås gjennomført ved inkorporasjon gjennom en henvisningsbestemmelse i åndsverkloven. Høringsfristen er 25. september 2018.

    09 august 2018

    EU-domstolen i sak C-161/17 Renckhoff: Ny opplasting av bilde som lå fritt tilgjengelig på internett innebærer overføring til et nytt publikum

    EU-domstolen avsa tirsdag 7.8 dom i C-161/17 Renckhoff. Ikke overraskende la retten til grunn at ny opplasting av et bilde som lå fritt tilgjengelig på nettet (i forbindelse med publisering av en skoleoppgave) innebærer overføring for et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3.

    Foto: Dirk Renckhoff
    Saken dreide seg om noe så prosaisk som en skoleoppgave. Eleven hadde funnet et bilde av den spanske byen Cordoba som lå fritt tilgjengelig på en reisenettside, lastet dette ned og brukt det i en skoleoppgave i spansk. Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside. Eleven hadde i den forbindelse angitt kilden for bildet, men ikke fotografens navn (da dette ikke var tilgjengelig). Fotografen – Dirk Renckhoff –  mente dette var et inngrep i hans rettigheter, og gikk til sak mot byen Waltrop (som driver skolen) med påstand om forbud mot bruk og erstatning. Da saken sto for Bundesgerichtshof stilte B. spørsmål til EU-domstolen.

    Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at det omhandlede saksforholdet ikke utgjorde overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven (Generaladvokatens anbefaling, avsnitt 67 og 68), at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven (avsnitt 69 til 79) og at skolen ikke hadde et profittmotiv (avsnitt 80 til 84).

    EU-domstolen la derimot til grunn at opplastingen innebar en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3. Det ble innledningsvis påpekt at et fotografi er opphavsrettsbeskyttet dersom det avspeiler fotografens personlighet og er uttrykk for frie og kreative valg, jf.  C-145/10 Painer (avsnitt 14). (Generaladvokaten hadde stilt spørsmål om bildet oppfylte dette originalitetskravet, se avsnitt ?.)

    EU-domstolen fant det klart at det forelå en overføring av fotografiet, i den forstand at brukerne av skolens internettside fikk mulighet til å få tilgang til dette på siden (avsnitt 20 og 21). Det forelå også en overføring til en «allmennhet», i den forstand at et betydelig antall personer fikk tilgang til fotografiet (avsnitt 22 og 23).

    Spørsmålet var da om det skjedde en overføring for et «nytt publikum». Skolens overføring har skjedd med samme tekniske virkemidler, i og med at både denne og den opprinnelige overføringen har skjedd ved at bildet er lastet opp på nettet (avsnitt 24 og 25). Byen Waltrop hadde imidlertid gjort gjeldende at det ikke kunne skilles mellom lenking til verk som var gjort tilgjengelig med rettighetshavers samtykke, jf. Svensson og ny opplasting av det samme verket på en annen side (avsnitt 27).

    Dette ble avvist av EU-domstolen, som påpekte at det var betydelige forskjeller mellom lenking og en ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset (punkt 30). Dette ville særlig gjelde etter at rettighetshaver selv hadde tatt verket bort fra nett. 

    En manglende enerett i slike tilfeller ville være i strid med regelen om at de opphavsrettslige enerettene skal kunne gjøres gjeldende uten formaliteter og tekniske foranstaltninger, jf. analogt C-301/15 Soulier og Doke, avsnitt 51 (avsnitt 31). Det samme følger også av Bernkonvensjonen artikkel 5 (2). Om tilgjengeliggjøring på nett uten slike tekniske foranstaltninger førte til at enhver kunne laste opp verket på internett på nytt, ville dette i praksis innebære en konsumpsjon av eneretten i strid med infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 3 (avsnitt 32 og 33).

    Dette innebar at en ny opplasting av et bilde som lå fritt tilgjengelig på nettet innebar overføring for et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3.

    Immaterialrettstrollets betraktninger
    EU-domstolens avgjørelse er egentlig ikke så veldig overraskende. Og det er egentlig Generaladvokatens anbefaling som er avviket her. Hadde man lagt denne anbefalingen til grunn ville det i praksis medført at eneretten til overføring til allmennheten ble redusert til en form for culpanorm hvor inngripers skyld og formålet med inngrepet ville vært sentrale momenter. 

    EU-domstolen har gjennom sin nyere praksis (blant annet GSMediaFilmspelerZiggo) flyttet grensene for hva som anses som et direkte opphavsrettsinngrep, slik at handlinger som tidligere bare kunne anses som medvirkning til opphavsrettsinngrep nå betraktes som et direkte inngrep. Denne tilnærmingen forutsetter klart nok at man opererer med en form for aktsomhetskrav. I motsatt fall vil ansvaret for typiske medvirkningshandlinger bli alt for vidt. 

    Det er imidlertid fornuftig at man fastholder at inngrepsnormen fortsatt er rent objektiv for handlinger som tradisjonelt har blitt betraktet som direkte inngrep.

    07 august 2018

    EU-domstolen i C‑395/16 Doceram: Funksjonelt betinget design er utelukket fra designbeskyttelse i den grad et utseendetrekk er valgt utelukkende for å oppnå en teknisk funksjon

    EU-domstolen avsa 8.3.18 dom i sak C‑395/16 Doceram. Det ble her lagt til grunn at unntaket for designbeskyttelse for trekk ved et produkts utseende som bare er bestemt av en teknisk funksjon i designforordningen artikkel 8 nr. 1 utelukker alle utseendetrekk som utelukkende er valgt ut fra behovet for å oppnå en teknisk funksjon. Dette innebærer at man forkaster den såkalte «multiplicity of forms»-tilnærmingen, hvor går klar av unntaket dersom man kunne påvise kan påvise minst én annen form som er egnet til å realisere samme funksjon.

    Docerams sentreringsstifter
    Denne avgjørelsen gikk litt under Immaterialrettstrollets radar da den kom tidligere i år. Men bedre sent enn aldri!

    Etter designforordningen artikkel 8 nr. 1 kan et EU-design ikke opprettholdes «for de elementer af et produkts udseende, der alene er bestemt af produktets tekniske funktion». Bestemmelsen tilsvarer designdirektivet artikkel 7 nr. 1, som er gjennomført i designloven § 8 første ledd nr. 1.

    I praksis har det krystallisert seg to tilnærminger til tolkningen av disse bestemmelsene. Den ene tilnærmingen, kjent som «multiplicity of forms», legger til grunn at unntaket bare omfatter utseendetrekk som er nødvendige for å oppnå en teknisk funksjon, dvs. trekk der den tekniske funksjonen ikke kan oppnås på andre måter. Dette innebærer at det er tilstrekkelig for å gå klar av unntaket for funksjonell design at designeren kan påvise minst én annen form som er egnet til å realisere samme funksjon. Denne tilnærmingen vil derfor gjøre at unntaket for funksjonelle trekk blir svært snever.

    Den andre tilnærmingen, av og til benevnt som «no aesthetical considerations», legger til grunn at alle utseendetrekk som utelukkende er valgt ut fra behovet for å oppnå en teknisk funksjon uten at estetiske overveielser har hatt innvirkning på utformingen. Denne tilnærmingen har vært lagt til grunn i praksis fra EUIPO (se blant annet R 690/2007-3, Lindner v. Franssons).

    Doceram GmbH er innehaver av fire EU-design som beskytter sentrerinsstifter til sveiseprosedyer. Doceram saksøkte CeramTec GmbH med påstand om inngrep i disse designrettighetene, og CeramTec svarte med motsøksmål med påstand om at designregistreringene ble kjent ugyldig. Under ankebehandlingen for Oberlandesgericht Düsseldorf ble det stilt spørsmål til EU-domstolen om hvorvidt et design er utelukket etter forordningen artikkel 8 nr.

    EU-domstolens avgjørelse

    EU-design
    nr. 000242730-0001
    EU-domstolen la til grunn at hva som bare var bestemt av en teknisk funksjon etter forordningen artikkel 8 nr. 1 måtte anses som et EU-rettslig begrep (avsnitt 17-21). I mangel av en definisjon av «alene er bestemt af produktets tekniske funktion» måtte det legges til grunn at forordningen i seg selv ikke innebar at det forhold at det kan påvises et alternativt design som kan utføre samme funksjon ikke medførte at artikkel 8 nr. 1 ikke fikk anvendelse (avsnitt 22).

    EU-domstolen påpekte at artikkel 3 bokstav a definerer «design» som «et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale». Videre er det etter kravet til individuell karakter i artikkel 6 nr. 1 og bestemmelsen om designs beskyttelsesomfang i artikkel 10 nr. 1 «helhetsinntrykket» designet gir som er det avgjørende (avsnitt 24). Det fulgte av dette at det er et designs utseende som er den avgjørende faktoren for beskyttelsen av et design (avsnitt 25). Samtidig innebærer forordningen ikke et krav til estetisk kvalitet (avsnitt 23, jf. fortalen 10. betraktning og Generaladvokaten avsnitt 27).

    Dette synes å støtte en fortolkning av artikkel 8 nr. 1 som utelukker beskyttelse av design hvor behovet for å oppfylle en teknisk funksjon er den eneste faktoren som er bestemmende for designerens valg av et utseendeelement (avsnitt 26).

    Dette underbygges av formålet med artikkel 8 nr.1 sammenholdt med fortalens tiende betraktning, som er å hindre at teknologisk innovasjon hindres ved at forordningen for beskyttelse for deler av et produkt som utelukkende har en teknisk funksjon (avsnitt 29).

    Dersom det er tilstrekkelig å påvise et annet design som oppfyller den samme funksjonen, vil designhaver kunne registrere ulike varianter av det samme designet og i praksis få en enerett til den tekniske funksjonen (avsnitt 30). Dette vil i i praksis gjøre unntaket i artikkel 8 nr. 1 innholdsløst (avsnitt 30).

    Artikkel 8 nr. 1 i forordningen måtte derfor tolkes slik at den utelukker designbeskyttelse av elementer av et produkts utseende dersom oppnåelse av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av disse elementene. Dette gjelder også om det foreligger andre design som kan oppfylle samme funksjon (punkt 31). Dersom visuelle aspekter også har hatt betydning for utformingen kan designet derimot gå klar av unntaket.

    Gjennom sitt andre spørsmål ville Oberlandesgericht Düsseldorf ha svar på hvilken fremgangsmåte som skal legges til grunn ved vurderingen av om oppnåelse av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av et designelement. EUIPO hadde i sin praksis lagt til grunn at man i denne vurderingen måtte ta utgangspunkt i en «reasonable observer who looks at the design and asks himself whether anything other than purely functional considerations could have been relevant when a specific feature was chosen» (R 690/2007-3 Lindner v. Fransson, avsnitt 36). Dette ble avvist av EU-domstolen, som i tråd med Generaladvokatens anbefaling la til grunn at man ikke skulle ta utgangspunkt i en slik «objektiv iakttager», «informert bruker» eller tilsvarende fiktiv person (avsnitt 35 og 37). En slik vurdering skal i stedet gjøres «med hensyn til det omhandlede design, objektive omstændigheder, der tydeliggør begrundelsen for at vælge elementerne af det pågældende produkts udseende, oplysninger om produktets brug samt om der foreligger alternative design, der gør det muligt at opnå den samme tekniske funktion, for så vidt som de understøttes af pålideligt bevismateriale» (avsnitt 37)

    Immaterialrettstrollets betraktninger

    Kilde: G.E. Schmnidt
    Gjennom sin avgjørelse i C‑395/16 Doceram bidrar EU-domstolen til avklaring av et av de mer omdiskuterte designrettslige spørsmålene etter vedtakelsen av designforordningen og designdirektivet.

    Helt død er «multiplicity of forms»-tilnærmingen likevel ikke, da eksistensen av alternative design som kan oppfylle den samme funksjonen er en av flere momenter det skal tas hensyn til i vurderingen av om oppnåelse av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av et designelement (avsnitt 37). 

    Hvor listen skal legges for denne vurderingen er imidlertid alt annet enn klart. At det uansett vil være snakk om et relativt snevert unntak illustreres imidlertid av spørsmålet om hva som er konsekvensen av at et element er utelukket fra designbeskyttelse. Unntaket for utseendetrekk som har en teknisk funksjon gjelder etter designforordningen artikkel 8 nr. 1 nemlig bare for «de elementer af et produkts udseende» som er funksjonelt bestemt . Dette innebærer at bestemmelsen retter seg mot bestemte utseendemessige trekk – ikke designen som helhet. Dette innebærer at det ikke uten videre blir snakk om å oppheve en designregistrering som sådan fordi den har funksjonelle trekk. Forordningen gir derimot ingen veiledning hva dette nærmere innebærer. 

    Fjortende betraktning i fortalen til direktivet legger imidlertid til grunn at «de elementer af et mønster» som er utelukket fra beskyttelse fordi de er funksjonelle ikke skal ha «indflydelse på vurderingen af, om andre elementer af mønstret opfylder kravene til beskyttelse». (Fortalen til forordningen bruker ikke tilsvarende formulering.) Tatt på ordet trekker dette i retning av en form for subtraksjonsvurdering, hvor man trekker fra de funksjonelle elementene of vurderer individuell karakter for resten av designet. Denne tilnærmingen minner om den «any hardware approach» som Det europeiske patentverket bruker ved vurderingen av patenterbarheten til informasjonsteknologiske oppfinnelser (se nærmere, G 3/08 Programs for computers).

    Der er ganske intuitivt at dette er en dårlig tilnærming i designretten. Individuell karakter skal etter designforordningen artikkel 6 vurderes som helhet. En subtraksjonstilnærming vil derimot føre til at man bare vurderer individuell karakter bare for deler av et design. Praksis fra EUIPO legger derfor til grunn at det bare der alle de sentrale utseendetrekkene i et produkt bare er bestemt av en teknisk funksjon, at dette fører til opphevelse av designregistreringen. Dette fremgår blant annet av OHIMs appellkammers avgjørelse i Dr. Oetker v Zaklad, R 1114/2007-3
    «The fact that a particular feature of a product’s appearance is denied protection by Article 8(1) CDR does not mean that the whole design must be declared invalid, pursuant to Article 25(1)(b) CDR, on the ground that it does not ‘fulfil [one of] the requirements of Articles 4 to 9’. The last sentence of the 10th recital in the preamble to the Regulation makes it clear that the design as a whole may be valid even though certain features of the design are denied protection. The design as a whole will be invalid only if all the essential features of the appearance of the product in question were solely dictated by its technical function.» (avsnitt 17, kursivert her)
    Kort oppsummert innebærer dette at dersom oppnåelsen av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av alle de sentrale utseendetrekkene i et produkt, så skal designet kjennes ugyldig. Dette legger fortsatt listen ganske høyt for hvilke design som skal utelukkes fra designbeskyttelse fordi det inneholder funksjonelle trekk. Samtidig holder det muligheten åpen for å utelukke design som i all hovedsak bare er funksjonelt betinger fra designbeskyttelse.

    30 juli 2018

    Generaladvokaten: Smaken av ost kan ikke anses som et opphavsrettslig beskyttet verk

    "I love the taste creme fraiche and herbs in the morning.
    It tastes like...victory."
    I sin anbefaling til EU-domstolen i sak C-310/17 Levola Hengelo anbefaler Generaladvokat Whatelet at smaken av ost ikke betraktes som et opphavsrettslig beskyttet verk. Dette innebærer at opphavsrettsbeskyttelse er forbeholdt frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel.

    Grunnlaget for saken er en tvist ved nederlandske domstoler mellom matvareprodusentene Levola Hengelo BV og Smilde Foods BV. Levola produserer smøreosten «Heksenkaas» eller «Heks’nkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten. Etter at Smilde var frifunn i førsteinstans anket Levola, og ankedomstolen stilte deretter spørsmål til EU-domstolen om EU-retten var til hinder for at man i nasjonal rett ga opphavsrettsbeskyttelse til smaken av ost.

    Generaladvokaten slo fast at verksbegrepet i infosoc-direktivet artikkel 2 bokstav a, artikkel 3 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1 ikke var definert i direktivet, og at det derfor måtte underlegges en selvstendig EU-rettslig fortolkning (avsnitt 37-40). Selv om kravet til originalitet er et grunnleggende krav til opphavsrettsbeskyttelse, la Generaladvokaten til grunn at ikke alle originale frembringelser kan oppnå slik beskyttelse (avsnitt 41-47). Det ligger med andre ord et selvstendig krav i at frembringelsen som søkes beskyttet utgjør et «verk».

    Da hva som utgjør et «verk» ikke er definert i infosoc-direktivet, tok Generaladvokaten utgangspunkt i Bernkonvensjonen for å besvare spørsmålet om smaken av ost kan utgjøre et opphavsrettslig beskyttet «verk» (avsnitt 48). Bernkonvensjonen beskytter etter artikkel 1  «litterære og kunstneriske verk», og dette omfatter etter artikkel 2 nr. 1 omfatter «alle frembringelser på det litterære, vitenskapelige og kunstneriske område uansett uttrykksmåte og -form. Den ikke uttømmende listen av eksempler på hva som kan utgjøre et verk i artikkel 2 nr. 1 er imidlertid begrenset til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel, men ikke frembringelser som kan oppleves med smak, lukt eller følelser (avsnitt 51).

    Generaladvokaten påpeker videre at man ved tvil om en frembringelse kunne anses opphavsrettslig beskyttet, slik tilfellet var for datamaskinprogrammer, endret Bernkonvensjonen eller vedtok andre folkerettslige avtaler (avsnitt 52-53).  

    "Witte Wievenkaas" - smaker også creme fraiche med urter
    Det måtte videre oppstilles et krav til at frembringelser som skulle ha opphavsrettsbeskyttelse måtte kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt. Generaladvokaten viser her til EU-domstolens dom i C-273/00 Sieckmann som nektet varemerkeregistrering av en lukt, som blant annet var presentert i form av en kjemisk formel. Det ble her lagt til grunn at et varemerke for å kunne registreres måtte kunne gjengis grafisk, og gjengivelsen måtte være klar og presis, kunne stå alene og være forståelig, bestandig og objektiv (avsnitt 56). En smak må på samme måte som en lukt anses å være kortvarig, flyktig og ustabil, og kan derfor ikke identifiseres presist og objektivt (avsnitt 57-60).

    Smaken av en matvare kunne derfor ikke kvalifiseres som et «verk» som har beskyttelse etter infosoc-direktivet (avsnitt 61).

    Immaterialrettstrollets betraktninger

    Generaladvokaten legger med sin anbefaling til grunn at smaken av matvarer ikke kan betraktes som opphavsrettslig beskyttede verk, og at opphavsrettsbeskyttelse er begrenset til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel. Dette er et standpunkt dette immaterialrettstrollet – og vel også de fleste opphavsrettsjurister – kan gi sin fulle tilslutning til. Overraskende er det vel heller ikke at Generaladvokaten anser direktivets verksbegrep som en fullharmonisering, slik at medlemsstatene er forhindret fra å legge et annet innhold i dette i nasjonal rett.

    Anbefalingen er på linje med to avgjørelser fra den franske Cour de cassation fra 2008 (Jean-Paul Gaultier Le Mâle) og 2013 (Lancôme), som legger til grunn at lukten av parfyme ikke kan opphavsrettsbeskyttes. Nederlandsk høyesterett la derimot til grunn i en avgjørelse fra 2006 til grunn at lukten av parfyme (Lancôme Trésor) i prinsippet ikke kunne utelukkes fra opphavsrettsbeskyttelse (se nærmere om saken her). Det var dette standpunktet som var opphavet til prosessen mellom Levola og Smilde for nederlandske domstoler.

    Jean Paul Gaultier Le Mâle
    Generaladvokatens hovedbegrunnelse for å begrense opphavsrettsvernet til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel bygger på en form for familielikhet: Frembringelser som bare kan oppleves med smak og lukt ligger såpass langt fra det som tradisjonelt har vært betraktet som opphavsrettslig beskyttede verk, at de ikke kan anses som åndsverk.

    Det kan riktignok stilles spørsmål ved hvor langt et slik familielikhetsargument rekker. For frembringelser som ligger såpass langt fra opphavsrettens kjerne som frembringelser som må oppleves med lukt og smak treffer det godt nok. For andre frembringelser som etter hvert har blitt anerkjent som opphavsrettslig beskyttede verk, er det derimot mindre treffende. Selv om datamaskinprogrammer er basert på en litterær tekst i form av kildekoden, må de sies å ha relativt lite til felles med tradisjonelle verk. Utover 1960-1980-tallet ble datamaskinprogrammer likevel etterhvert anerkjent som opphavsrettslig beskyttede verk (om enn på et ganske pragmatisk grunnlag). 

    Dette bringer oss over i Generaladvokatens argument om at man ved tvil om en frembringelse etter sin art kunne anses opphavsrettslig beskyttet, endret de relevante konvensjonene, og at dette tilsynelatende var avgjørende for aksepten av slike frembringelser som beskyttede verk. Dette var nettopp ikke tilfellet for datamaskinprogrammer, som sakte men sikkert ble akseptert som opphavsrettslig beskyttede verk i nasjonal rett. De nordiske landene anså for eksempel datamaskinprogrammer som åndsverk allerede fra slutten av 1960-tallet. Traktatfestingen av dette vernet i TRIPS og WCT i 1996 kom helt i slutten av denne utviklingen. Manglende traktatfesting av opphavsrettsbeskyttelse av smak og lukt er derfor et dårlig argument mot å anerkjenne slik beskyttelse.

    Det er derfor for så vidt forståelig at Generaladvokaten forsøker å gi sin konklusjon flere ben å stå på. Kravet til at en frembringelse som skal ha opphavsrettsbeskyttelse må kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt fremtrer imidlertid litt mye som en rettslig transplantasjon hvor det er usikkert om verten har fått riktig organ. Et krav til presis og objektiv gjengivelse gir mening i et registreringssystem som varemerkeretten, men passer ikke like godt i opphavsretten, hvor beskyttelsen inntrer fra frembringelsen.

    For det andre kan det stilles spørsmål om dette innebærer et krav til at et verk må fikseres på et fysisk medium for at det skal være opphavsrettsbeskyttet. Generaladvokaten presiserer riktignok uttrykkelig at tilnærmingen ikke innebærer et krav til fiksering (avsnitt 59). Det er imidlertid vanskelig å se for seg hvordan et krav til presis og objektiv identifisering i realiteten ikke vil innebære et krav til fiksering. Bernkonvensjonen artikkel 2 (2) overlater det til medlemsstatene å avgjøre om de vil stille krav til fiksering av verket for å oppnå opphavsrettsbeskyttelse. Generaladvokatens tilnærming vil derimot tilsynelatende innebære en harmonisering av et krav til fiksering som mange av EUs medlemsstater ikke legger til grunn i nasjonal rett per i dag. 

    Generaladvokaten har åpenbart truffet riktig når det kommer til resultatet. Spørsmålet er imidlertid om det det er nødvendig med en så omfattende begrunnelse. For å avgjøre den konkrete saken er det tilstrekkelig å konstatere at smak og lukt er frembringelser som ligger såpass langt fra det som tradisjonelt har vært betraktet som opphavsrettslig beskyttede verk, at de ikke kan anses som åndsverk. Den viktigste begrunnelsen er vel likevel den Generaladvokaten ikke nevner: Det finnes ikke noe dokumentert behov for en enerett til frembringelser som kan oppleves med lukt og smak. Så får vi se om EU-domstolen gjør det enklere, eller om deres avgjørelse også ender opp med å reise ytterligere spørsmål