27 september 2019

EU-domstolen i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online I: Det skal foretas en reell avveining mellom opphavsretten og hensynet til ytringsfriheten

EU-domstolen avsa 29.7 dom i to saker om forholdet mellom opphavsretten på den ene side og ytrings-, presse- og informasjonsfriheten på den andre side: C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online. Avgjørelsene slår, ikke uventet, fast at unntakskatalogen i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 er uttømmende. Det forutsettes imidlertid  at nasjonale domstoler skal foreta en reell avveining mellom hensynet til ivaretakelse av opphavsretten og hensynet til ivaretekalsen av grunnleggende rettigheter som ytrings- og pressefriheten. Det fremheves at sistnevnte skal tillegges særlig vekt på om anvendelsen av det opphavsrettslig beskyttede verket inngår i en offentlig samtale eller en politisk debatt om et tema av allmenn interesse.

Sakene behandlet i tillegg spørsmål knyttet til originalitetskravet, og det nærmere innholdet av unntakene for dagshendinger og sitater i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3. Dette vil bli behandlet i en senere bloggpost.

EU-domstolen
Foto: Cédric Puisney, CC 2.0
C-469/17 Funke Medien omhandlet en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012, som ga opplysninger om utplasseringen av tyske styrker og soldater («die Afghanistan-Papiere»).

Funke Medien betjener nettsiden for den tyske avisen Westdeutche Allgemeine Zeitung, og søkte i 2012 om innsyn rapportene. Disse var klassifisert med «resticted access», og innsyn ble derfor nektet. Rapportene ble likevel lekket til Funke Medien, som publiserte disse. Den tyske staten begjærte derfor midlertidig forføyning og anførte at publiseringen innebar et opphavsrettsinngrep.

C-516/17 Spiegel Online omhandlet den tyske politikeren Volker Beck, som var forfatter av en artikkel som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Denne ble i 1988 publisert i en artikkelsamling med tittelen «Der pädosexuelle Komplex». Beck hevdet imidlertid at forleggeren hadde endret artikkelens tittel og deler av innholdet, og tok derfor avstand fra den publiserte artikkelen. For å vise forskjellene, la Beck etter hvert ut manuskriptet medet påtrykk skrått over hver side som tok avstand fra innholdet i artikkelen.

Like før forbunddagsvalget i 2013 publiserte den tyske nettavisen Spiegel Online en artikkel som hevdet at forskjellene mellom det opprinnelige manuskriptet og den publiserte artikkelen var uvesentlige, og at endringene som var gjort ikke endret budskapet i artikkelen. For å påvise dette la Spiegel ut de to versjonene ut for nedlasting slik at leserne selv kunne ta stilling til dette.

Beck krevde at Spiegel Online fjernet det opprinnelige manuskriptet og i stedet la ut lenke til den kommenterte versjonen på hans nettside. Dette ble avslått, og Beck gikk da til søksmål for å få fjernet artikkelen, da han hevdet at dette grep inn i hans enerett til tilgjengeliggjøring og krenket hans rett til respekt for verket. Spiegel anførte at publiseringen var lovlig, og påberopte blant annet at bruken kunne begrunnes i at unntaket for bruk av verk i forbindelse med dagshendinger samt sitatretten. Disse bestemmelsene måtte  forstås vidt når disse ble tolket i lys av informasjonsfriheten og pressefriheten slik disse hadde kommet til uttrykk i EUs charter for grunnleggende rettigheter.

EU-domstolens avgjørelser


De sentrale spørsmålene i begge avgjørelsene gjaldt forholdet mellom de opphavsrettslige enerettene, unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 og de grunnleggende rettighetene til ytrings-, informasjons- og pressefrihet i EUs charter for menneskerettigheter. Dette ga seg uttrykk i at spørsmål 1-3 og svarene på disse så å si var likt formulert i begge avgjørelsene.

Spørsmål 1: Unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 gir medlemsstatene et spillerom ved gjennomføringen i nasjonal rett



Infosocdirektivet artikkel 5 inneholder en liste over det som i utgangspunktet er valgfrie unntak fra de opphavsrettslige enerettene, som medlemsstatene kan velge å innføre. Dette omfatter blant annet rett til å anvende åndsverk i rapporteringen av dagshendinger i  artikkel 5 nr. 3 c) og sitateretten i artikkel 5 nr. 3 d). Gjennom sitt første spørsmål ønsket Bundesgerichtshof svar på om de enkelte unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 innebærer en fullharmonisering, eller om bestemmelsene gir medlemsstatene et visst spillerom ved gjennomføringen i nasjonal rett. For tysk rett hadde dette særlig betydning for anvendelsen av bestemmelser om grunnleggende rettigheter. Dette henger dels sammen med at den tyske grunnlovsdomstolen ikke vurderer fullharmoniserte bestemmelser opp mot vernet av slike rettigheter i den tyske grunnloven, men bare opp mot rettigheter i EUs charter for menneskerettigheter (Spiegel avsnitt 17).


EU-domstolen tok utgangspunkt i at formålet med infosocdirektivet ikke var en fullharmonisering av opphavsretten på europeisk nivå (Funke avsnitt 34/Spiegel avsnitt 23). Det fremheves at ordlyden i bestemmelsene om hhv. dagshendinger og sitater i artikkel 5 nr. 3 c) og d) gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger som at gjengivelsen ikke må gå lenger enn «det informative formål berettiger til» og at sitater må være i samsvar med «god skikk». Dette innebar at disse bestemmelsene ikke tok sikte på full harmonisering, og at medlemsstatene derfor har et visst spillerom ved gjennomføringen av dem.

Denne «skjønnsmarginen» er imidlertid ikke ubegrenset. Medlemsstatene må for det første overholde EU-rettens alminnelige prinsipper, herunder proporsjonalitetsprinsippet. Dette innebører at  bestemmelsene i direktivet må tolkes på en måte som er egnet til å sikre formålet med direktivet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å sikre dette formålet (Funke avsintt 49/Spiegel avsnitt 34). For det andre kan skjønnsmarginen ikke anvendes på en måte som er i strid direktivets formål om innføring av et høyt beskyttelsesnivå og sikring av funksjonen til det indre maredet, jf. fortalen avsnitt 1 og 9 (Funke avsintt 50/Spiegel avsnitt 38).  For det tredje begrenses den av trestegstesten i artikkel 5 nr. 5 (Funke avsintt 52/Spiegel avsnitt 37).  Og for det fjerde begrenses den av EUs charter for grunnleggende rettigheter (Funke avsintt 53/Spiegel avsnitt 38).

Hovedkvarteret til Funke Medien
Foto: Wiki05, CC BY-SA 4.0
Spørsmål 3: Informasjonsfriheten og pressefriheten i charterets artikkel 11 kan ikke begrunne unntak fra eneretten ut over unntakene og innskrenkningene som hjemles i artikkel 5 nr. 2 og 3

Ikke overraskende legger EU-domstolen i svaret på spørsmål 3, til grunn at katalogen over unntak og innskrenkninger i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 er uttømmende, og ikke kan suppleres med andre unntak eller begrensninger. Dette begrunnes blant annet i at en slik tolkning vil kunne skade effektivitetet av harmonisering av opphavsretten som direktivet tilstreber (Funke avsnitt 62/Spiegel avsnitt 47). Dette innebærer at avbalanseringen av opphavsretten mot andre grunn­leggende rettig­heter som ytrings-, presse- og infor­masjons­frihet slik disse kommer til uttrykk i EUs charter for menneske­rettigheter, må skje innenfor listen av unntak i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3.

Spørsmål 2: Nasjonale domstoler skal avveie hensynet til ytrings-, presse- og informasjonsfriheten opp mot hensynet til opphavsretten ved fastleggelsen av rekkevidden av unntaket for dagshendinger og sitater i artikkel 5 nr. 3 c) og d)

Dette avdempes av at EU-domstolen i svaret på spørsmål 2 legger til grunn at rekkevidden av unntakene skal avveie hensynet til de grunnleggende rettighetene ved fastleggelsen av omfanget av unntakene.  Unntakene skal riktignok i utgangspunktet tolkes strengt (Funke avsintt 69/Spiegel avsnitt 53).  Dette må imidlertid veies opp mot at unntakskatalogen i artikkel 5 nr. 2 og 3 har karakter av å være rettigheter for brukerne (Funke avsintt 70/Spiegel avsnitt 54).

Unntakene og begrensningene i artikkel 5 skal derfor tolkes slik at man sikrer at disse blir effektive og oppnår sitt formål. Dette er av særlig betydning når unntakene og begrensningene har som formål å sikre overholdelse av grunnleggende rettigheter, slik tilfellet er for retten til bruk i forbindelse med dagshendinger i artikkel 5 nr. 3 c) og sitatrettenn i artikkel 5 nr. 3 d) (Funke avsintt 71/Spiegel avsnitt 55).

Selv om immaterialrettighetene er beskyttet gjennom EUs charter for grunnleggende rettigheter artikkel 17 nr. 2, innebærer dette på ingen måte at disse rettighetene er absolutte (Funke avsintt 72/Spiegel avsnitt 56).  Det fremheves at artikkel 5 nr. 3 c) og d) innebærer at ytringsfriheten og pressefriheten i chareterets artikkel 11 skal tillegges særlig vekt Det påpekes at charteret skal sikre sammenheng mellom retttighetene i dette og de tilsvarende rettighetene i EMK (Funke avsintt 73/Spiegel avsnitt 57).  Her fremheves det at det fremgår av prakis fra EMD i avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten, legger særlig vekt på om anvendelsen av verket inngår i en offentlig samtale eller en politisk debatt om et tema av allmenn interesse (Funke avsintt 76/Spiegel avsnitt 58).

På bakgrunn av dette er opp til den nasjonale domstolen å avveie rettighetshavers eneretter etter artikkel 2 a) og artikkel 3 nr. 1 på en måte som tar hensyn til brukerenes rettigheter i unntaksbestemmelsene i artikkel 5 nr. 3 c) og d), respekterer bestemmnelsens ordlyd, sørger for at tolkningen gjør at bestemmelsene blir effektive og fullt ut er i samsvar med de grunnleggende rettigheter i EUs charter (Funke avsnitt 76/Spiegel avsnitt 59).

Immaterialrettstrollets betraktninger

Ikke overraksende legger EU-domstolen legger i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online til grunn at unntakskatalogen i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 er uttømmende. Dette samsvarer med svaret på det tilsvarende spørsmålet i C-476/17 Pelham, som ble avsagt samme dag (saken er tidligere omtalt i gjesteinnlegg hos IP-trollet av Simen Skarstein Waaler og Alan Hui).

Volker Beck
Foto: Stephan Röhl, CC BY SA 2.0
Dette innebærer at avbalanseringen av opphavsretten mot andre grunnleggende rettigheter som ytrings-, presse- og informasjonsfrihet slik disse kommer til uttrykk i EUs charter for menneskerettigheter, må skje innenfor listen av unntak i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3.

Her er EU-domstolen mer restriktiv enn Generaladvokaten, som åpnet for at enerettene kunne avgrenses også utenfor unntakskatalogen i artikkel 5 i tilfeller hvor håndhevelse av eneretten ville gripe inn i «the essential content of a fundamental right» (Generaladvokaten i Spiegel Online, avsnitt 62). Noen stor forskjell utgjør dette neppe, da det nok er få tilfeller hvor håndhevelse av de opphavsrettslige enerettene vil gripe inn i kjernen av de grunnleggende rettighetene på denne måten.

Det forholdsvis bastante standpunktet om at unntakskatalogen er uttømmende avdempes imidlertid av at gjennomføringen av denne ikke bare skal gjøre dette på en måte som er forenelig med direktivet, men også sørge for at gjennomføringen ikke er i strid med grunnleggende rettigheter eller andre alminnelige EU-rettslige prinsipper (Funke avsnitt 68/Spiegel avsnitt 52). EU-domstolen gir med dette anvisning på at det skal foretas en reell avveining mellom rettighetshavers eneretter innenfor rammene av den avgrensning bestemmelsene i artikkel 5 nr. 3 innebærer i opphavsretten. Dette innebærer at opphavsrettighetene ikke står i noen særstilling, hvor bestemmelsene i artikkel 5 nr. 3 og de grunnleggende rettighetene utgjør snevre unntak fra de opphavsrettslige enerettene.

Inntil EU-domstolen selv tolker bestemmelsene i artikkel 5 nr. 3 mer inngående, etterlater dette et relativt vidt skjønn til medlemsstatene både til å tolke disse og til å avveie hensynet til rettighetshaverne opp mot hensynet til brukerne i lys av de grunnleggende rettighetene.

En slik avveining må også norske domstoler foreta, selv om EUs charter for grunnleggende rettigheter ikke er gjort til en del av EØS-avtalen. For det første skal infosocdirektivet tolkes på samme måte innenfor hele EØS-området. Når EU-domstolen legger til grunn at avveiningen mellom infosocdirektivets eneretter og avgrensningene av disse skal gjøres på grunnlag av charteret, vil man i Norge måtte gjøre en tilsvarende avveining når man har gjennomført direktivet. Charteret bestemmer dessuten i artikkel 52 at bestemmelser som samsvarer med bestemmelser i EMK skal tolkes på samme måte som disse bestemmelsene. For alle praktiske formål vil avveiningen mellom enerettene og avgrensningene av disse måtte bli den samme ved norske domstoler som den er ved EU-landenes domstoler.

Som en del av denne avveiningen er det videre interessant at EU-domstolen fremhever at unntakene i artikkel 5 nr. 3 må anses som rettigheter for brukerne:
«[A]lthough Article 5 … is expressly entitled ‘Exceptions and limitations’, it should be noted that those exceptions or limitations do themselves confer rights on the users of works or of other subject matter.» (Funke avsintt 74/Spiegel avsnitt 50).
Unntakene i artikkel 5 nr. 3 har tradisjonelt vært ansett som valgfrie for medlemsstatene, i den forstand at det er opp til medlemstatene om de ønsker å innføre slike unntak. Men om de gjør det kan disse unntakene ikke gå lenger enn det som følger av direktiver. Dette synes også å følge av ordlyden i bestemmelsen som angir at medlemsstatene «may provide for exceptions or limitations» til enerettene «in the following cases».

Det er for så vidt ikke nytt at EU-domstolen fremhever artikkel 5 nr. 3 som rettigheter for brukerne (C-117/13 Eugen Ulmer KG, avsnitt 43 og C‑145/10 Painer, avsnitt 132) eller fremhever at det skal skje en avveining mellom rettighetshavers og brukernes rettigheter (C‑467/08 Padawan avsnitt 43 og C-201/13 Deckmyn, avsnitt 26).

I Funke og Spiegel Online får uttalelsen om at unntakene utgjør rettigheter for brukerne først og fremst betydning ved å fremheve betydningen av avveiningen mellom hensynet til rettighetshaverne og brukerne av åndsverk. Dette er for så vidt viktig nok. Fra et norsk ståsted vil man kunne nikke anerkjennende til et synspunkt om at «lånereglene» i åndsverkloven kapittel 3 ikke anses som unntak fra eneretten, men som reelle begrensninger i enerettene. Så langt mener EU-domstolen neppe å gå. Det fremheves fortsatt at unntakene i utgangspunktet tolkes strengt (Funke avsintt 69/Spiegel avsnitt 53). Fremhevelsen av at det skal foretas en reell avveining, kan likevel få betydning for den vurderingen nasjonale domstoler må foreta.

Dette gir seg tilsynelatende også utslag i tolkningen av unntaket for gjengivelse i forbindelse med dagshendinger, hvor dette i Spiegel Online tolkes noe mer enn en minimumsbestemmelse (avsnitt 62-70). Når Tyskland først har valgt å gi et unntak for dagshendinger måtte dette også tolkes EU-autonomt, slik at det ikke kunne oppstilles et krav om at man måtte ha forsøkt å innhente samtykke fra rettighetshaver før gjengivelsen.

Tiden får vise om EU-domstolen gjør mer ut av dette rettighetsperspektivet. I lys av ordlyden kan det virke å gå vel langt å tolke artikkel 5 nr. 3 som noe annet enn unntak som medlemsstatene står fritt til å velge om de skal gjennomføre. Gitt at det skal skje en reell avveining mellom enerettene og bestemmelsene i charteret, er det imidlertid ikke utelukket at EU-domstolen i fremtiden kommer til at medlemsstatene er forpliktet til å gjennomføre enkelte av unntakene i artikkel 5 nr. 3, slik Generaladvokaten antyder i sin anbefaling i C-476/17 Pelham (avsnitt 77).

19 september 2019

After the Kraftwerk ruling: Narrower limitations and exceptions for EU and EEA?

EU-domstolen avsa 29.7.19 dom i C-476/17 Pelham, som omhandlet sampling av to sekunder fra «Metall auf Metall» av den kjente elektronikaduoen Kraf­twerk (tidligere omtalt av Simon Skarstein Waaler her). Alan Hui har tidligere skrevet PhD om opphavsrett og sampling av musikk, og skriver her et gjesteinnlegg om saken

Alan er for tiden postdoktor ved Universitetet i Oslo, hvor han jobber på MASHED-prosjektet ved RITMO Senter for tverrfaglig forskning på rytme, tid og bevegelse. Han har tidligere arbeidet som Assistant Director i den australske forvaltningen, hvor han har rådgitt den australske regjeringen om The Copyright Amendment (Online Infringement) Act av 2018 og generelt med modernisering av den australske opphavsrettsloven.


Introduction

The recent EU Court of Justice’s preliminary ruling in the Kraftwerk case (Pelham v Hütter, C-476/17) clarifies the nature and scope of exceptions and limitations in the EU, and the EOS (EEA) by virtue of the EFTA. Many have discussed the case, including Simon Skarstein Waaler in this blog (see also a Google Translate version in English). Here, we delve deeper into implications for limitations and exceptions beyond remixes and consider how the this ruling should be read with other authorities.


What is “unrecognisable to the ear”?

Ralph Hütter i Kraftwerk
Foto: Miroslav Bolek, CC BY SA 3.0
In the Kraftwerk ruling, the Court of Justice sets out a new test for infringement in relation to a phonogram sample and a phonogram producer’s rights. A sample infringes the phonogram producer’s right unless it is “in a modified form unrecognisable to the ear” (or in German, “in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbarer Form”, C-476/17, 31). But what does this mean? How is it different from other tests in EU copyright and related rights law that separate existing material from new material?

First of all, the test places the burden on the potential user to demonstrate the use is unrecognisable. The Court of Justice chose not to place the burden on rightholder to demonstrate, which could have been achieved with a “recognisable to the ear” test. In doing so, it created a different burden to other threshold tests, such as the “substantial part” test which places the burden on the rights holder to prove that a substantial part has been taken.

A second difference is that the test does not consider the new work as a whole. It only considers the sample taken out of the context of the new work. This contrasts with other concepts, such as parody, independent work and adaptation. For example, the parody test from Deckmyn which includes a requirement to “evoke an existing work while being noticeably different” (C 201/13, 20).

We should also consider, as a third matter, that the words “to the ear” tie the test to human sense and human perception. As the Court of Justice clarified in European Central Bank v Federal Republic of Germany, “Although an interpretation of a provision of an Agreement ‘in the light’ of its legal context is possible in principle to resolve a drafting ambiguity, such an interpretation cannot have the result of depriving the clear and precise wording of that provision of all effectiveness.” (C-220/03, paragraph 31). “To the ear” unambiguously points to the human ear. However, this seems difficult to adapt to the scale and nonhuman nature of automated systems for online platform regulation.  Though audio content identification is increasingly tailored to musical and sonic features which stand out to human perception, it does not enable perfect replication of or substitution for that perception.

Fourthly, it is not yet clear what kind of ear or what kind of listener the test refers to. Is the test attempting an objective standard of what a listener ought to have recognised, or a subjective standard based on a listener’s good faith belief? Is the test based on an expert listener (such as a musicologist or a musician familiar with the relevant styles of music), or a lay listener? Can the listeners be aided by studio monitor speakers, content recognition software or a music sampling?

Despite the test’s complexity, it clearly rules out some uses. This includes certain types of sampling which set out to highlight the sources are “unrecognisable to the ear”. Examples include mashups, long-form DJ mixes and mixes which select the recognisable parts of popular songs on music charts or within a genre. It also rules out unmodified uses, which might be relevant when sampling highly repetitive, minimalist or short phonograms.


Are free use, new work and independent work limitations inconsistent with EU law?

Foto: Zacks/Pixabay
The Court of Justice implies that free use and independent work limitations (such as the German Urheberrechtsgesetz § 24 (1), the Norwegian åndsverklov § 6, the Swedish upphovsrättlag § 4) are not consistent with relevant EU law. It writes, “A Member State cannot, in its national law, an exception or limitation other than those provided for in Article 5 of Directive 2001/29 to the phonogram producer’s right provided for in Article 2(c) of that directive” (C-476/17). The German § 24 (1) provision is such an exception or limitation not provided for in Article 5 of the InfoSoc Directive.

However, a free use or creation of an independent work may nonetheless avoid infringing a phonogram producer’s rights. When considering the phonogram producer’s exclusive right to authorise or prohibit reproduction (2001/29/EC, Article 2(c)), the court says, “where a use, in exercising the freedom of the arts, takes a sound sample from a phonogram in order to use it, in a modified form unrecognisable to the ear, in a new work, it must be held that such use does not constitute ‘reproduction’” (C-476/17, emphasis added).

So, in some circumstances, the use of a sample to make a new work does not infringe the phonogram producer’s exclusive right. In these circumstances, the use is not a reproduction covered by a limitation or exception; it is not a reproduction at all. The Court of Justice helpfully provides one set of circumstances: in exercising the freedom of the arts, modifying a phonogram to the point of unrecognisability to the ear. Perhaps this might extend to modifying other related rights material (such as broadcasts, films, and performances) to the point of unrecognisability for the relevant senses. If “unrecognisable to the ear” is the objective of the test, and the “modifying” is only a means, then other ways of achieving unrecognisability may also suffice. One could take a sample that is unmodified but nonetheless unrecognisable. One could also take an unmodified sample, but place it in a context which makes it recognisable, for example being obscured by other layers of sound, or by syncopation.

There are some circumstances that make a new work, but nonetheless infringe the phonogram producer’s exclusive right. In the Kraftwerk case, use of a sample “as a continuous loop, with minimal modifications and in such a way as to be recognisable, as a rhythm sequence” (Advocate-General’s opinion, C-476/17, 25) was infringing. To give another example, the taking of a photograph of a painting was ruled to be a new and independent work (upphovsrättlagen § 4) by the Swedish Supreme Court in J.L v M.A. (T- 1963-15), as the painting was a criticism of society, while the photograph was a portrait. However, the Kraftwerk court would rule this is infringement as the photograph would not be “unrecognisable to the eye”.

New frontiers or barriers for quotation

The Kraftwerk ruling introduces two interesting tests for determining whether a use qualifies for the quotation exception: “enter into dialogue” and “possible to identify the work”. A use must “enter into dialogue” with the used work, amongst other conditions, to be a quotation. The Court of Justice explains the text means that “the essential characteristics of a quotation are the use, by a user other than the copyright holder, of a work or, more generally, of an extract from a work for the purposes of illustrating an assertion, of defending an opinion or of allowing an intellectual comparison between that work and the assertions of that use” (C-476/17, 71). The court does not specify how or whether these characteristics relate to “criticism or review”, which are the two illustrative purposes set out in the Information Society Directive (InfoSoc Directive, 2001/29/EC, Article 5(3)(d)).

Moses Pelham
Foto: Stefan Brending, CC-BY-SA-3.0
According to the Kraftwerk court, there is only quotation if there is an “intention of entering into dialogue”, and “there can be no such dialogue where it is not possible to identify the work concerned by the quotation at issue” (C-476/17, 72-73). What does “possible to identify the work” mean? Presumably, it sets a different bar what is unrecognisable to the ear. One interpretation is that it is possible by any means, human or otherwise, to identify the work sampled. This may set a lower bar, for it seems that a work is more likely to be identified or recognised if the standard is not tied to the ear.

These additional tests from the Court of Justice ruling make the quotation exception more complex for music sampling artists, and creators of memes and GIFs who also rely on quotation.


Implementing the Kraftwerk ruling

Following the Kraftwerk ruling, EU and EEA states may need to implement changes in their phonogram rights, exceptions and limitations. There are at least two options for national jurisdictions to implement the Kraftwerk ruling: to update the statute or leave implementation for courts. A range of factors could influence a member state’s view about the merits of statutory or case law approaches, including how closely national statutory provisions mirror EU provisions.

Updating the statute could be desirable where statute is unclear on its face, following the Kraftwerk ruling. For example, an independent work or free use exception may be interpreted to cover too broad a range of uses, beyond those specified in EU limitations and exceptions. Amending the statute to clarify how it does not go beyond those specified by EU law would improve the clarity of statute when read as a standalone authority. It would also avoid uncertainty hindering copyright exceptions and limitations, an issue the German Constitutional Court highlighted in its earlier Pelham v Hütter ruling(Bundesverfassungsgericht, Case 1 BvR 1585/13, 31 May 2016, paragraph 100).

Leaving the statute unamended might be appropriate in cases where it is unclear how the Kraftwerk ruling interacts with the statute. Quotation exception statutes provide one set of examples. For example, “in dialogue with [the protected work]” (Kraftwerk ruling, 71) could be read to clarify “quotation” or “purposes such as criticism or review” (InfoSoc Directive, article 5(3)(d)). Given the InfoSoc Directive does not mention “in dialogue with, it may be preferable to leave it out of the statute. If the statute remains unamended, this would leave EU and EEA national courts to decide when it is necessary to consider whether a quotation for purposes such as criticism or review is in dialogue with the protected work. In such cases, waiting until the national courts apply the Kraftwerk ruling’s precedents could be prudent.

Foto: Carlotta Silvestrini/Pixabay
While there is generally some flexibility about whether and how to amend statutes to accommodate the Kraftwerk ruling, this is not the case when it comes to online content-sharing service providers like YouTube and SoundCloud. Here, the path for statutory reform following the Kraftwerk ruling is less certain but arguably more urgent. Ordinarily, a new interpretation of statutory provisions may not require urgent statutory reform and could apply to uses and disputes as they arise. However, EU states must comply with the Digital Single Market Directive by 7 June 2021 (DSM Directive, EU 2019/790, article 29) which require online content-sharing service providers to anticipate uses and avoid disputes by judging the nature of the uses upon upload. EOS states would need to comply in a similar timeframe. The DSM Directive requires authorisation for uses (article 17 (4)(a)) where “no exception or limitation applies” (preamble, paragraph 8). In addition, it requires “best efforts to ensure unavailability” where there is no authorisation (article 17(4)(b)). It also requires states to ensure reliance on certain exceptions and limitations for uses on online content-sharing services (article 17(7)).

Accommodating both the Kraftwerk ruling and the DSM Directive is a large-scale task that brings some challenges. Many content platforms already use automated tools, known as content ID systems, to identify use of popular phonograms in the millions of uploads happening each day and assist with copyright enforcement. Unfortunately, Content ID systems used are not always accurate at detecting use of phonograms and as a French research mission confirms (Copyright Protection on Digital Platforms, page 21), it is not cost-efficient to identify all copyright materials. In the MASHED project at the University of Oslo, we have been interviewing and surveying mashup producers to understand their experience of copyright and platform regulation. We are also speaking with content platforms and content ID providers about how they balance copyright, creativity and the scale of their activities, especially as laws change in this space. Countries and online service providers will need to walk a fine line between underblocking unauthorised and infringing uses and overblocking uses permitted by limitations and exceptions. Some parts of the Kraftwerk ruling which are difficult to translate into automated regulation systems —particularly the “unrecognisable to the ear” test—seem difficult to implement.


Towards harmonisation

The Kraftwerk ruling is another attempt by the EU Court of Justice to harmonise copyright and related rights. Together with the Deckmyn v Vandersteen ruling (that EU copyright and related rights concepts have “autonomous meaning”, C 201/13), it challenges EU and EOS states to adapt their laws to be closer to EU concepts. Because the EU Court of Justice is continuing to articulate and clarify the nature of copyright and related rights, and associated limitations and exceptions, national reforms may continue for some time as gaps are closed and concepts are clarified. Although the Kraftwerk case started with a single music remix in Germany, its future impact will be felt throughout the EU, the EOS and online content platforms.

Alan Hui

22 august 2019

KFIR F 19/7: Foretaksnavn, opphevelse, fristberegning, fisjon og fusjon

Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR) har avgjort en sak om fristberegning ved fisjon og fusjon for opphevelse av foretaksnavn. Artigere enn man først skulle trodd (?)

Etter krav om administrativ overprøving fra kravstillende selskap 3-T BYGG AS opphevet Patentstyret foretaksnavnet 3 T BYGG AS, på bakgrunn av forvekslingsfare mellom foretaksnavnene og sistnevntes varemerkeregistrering av dette kombinerte merket:

Hentet fra Patentstyrets avgjørelse
Det var temmelig klart at kravstillers og innehaverens navn er egnet til å forveksles all den tid det bare er en bindestrek som skiller dem, samt at begge navn benyttes for byggevirksomhet.

Etter foretaksnavneloven må imidlertid krav om opphevelse ved administrativ overprøving «fremmes innen 3 år etter at registreringsvedtaket er fattet», jf. § 3-6 første ledd andre punktum.

Det som var det springende punkt i saken da KFIR behandlet den, var når denne fristen skulle begynne å løpe. Innehaveren hadde nemlig registrert to foretak. Det første foretaket ble registrert 10. oktober 2005 og het 3 T BYGG AS. Dette foretaket endret siden navn til 3 T BYGG Holding AS. Det andre foretaket, som også het 3 T BYGG AS, ble registrert så sent som 11. juli 2017. Det avgjørende for om kravet om opphevelse skulle føre frem, var følgelig hvilken dato man skulle legge til grunn for når registreringsvedtaket var fattet.

Etter en naturlig språklig forståelse av foretaksnavneloven § 3-6 første ledd andre punktum, skulle man nok tro at det er datoen for registrering av det aktuelle foretaket som kreves opphevet, som er det avgjørende. Dette la også Patentstyret til grunn. Det aktuelle foretaket var registrert 11. juli 2017 og når kravet om overprøving var kommet inn innen ett år etter at registreringsvedtaket ble fattet, var 3 års-fristen til foretaksnavneloven etter Patentstyrets syn overholdt. Da kunne ikke innehaveren høres med at det aktuelle foretaket ble opprettet som følge av omorganisering, og at virksomheten inkludert foretaksnavnet ble overført fra det eldste foretaket til det nyeste. Selv om foretaksnavnet som kreves overprøvd er det samme som navnet på innehaverens første foretak, var disse selskapene etter Patentstyrets skjønn like fullt to ulike juridiske personer som derfor måtte holdes adskilt.

Innehaveren anførte også at kravstiller hadde opptrådt passivt gjennom ikke å kreve foretaksnavnet opphevet da det ble brukt for det første foretaket, og at kravet på denne bakgrunn måtte avvises. Heller ikke dette var Patentstyret enig i. Når kravet om overprøving var kommet inn innen fristen for det aktuelle foretaket, hadde det altså ikke noe å si at kravstiller hadde akseptert bruken av foretaksnavnet i en årrekke brukt på det første foretaket.

Overfor KFIR gjorde klager gjeldende at Patentstyret ikke hadde vurdert anførselen om at innehaver hadde drevet selskapet sammenhengende i 13 år, og at foretaksnavnet måtte anses som videreført etter foretaksnavneloven § 4-1. Denne bestemmelsen lyder som følger:

«(1) Et foretaksnavn kan overdras sammen med den virksomhet som foretaket driver eller med den vesentligste del av denne.(2) Ved overdragelse av virksomheten eller den vesentligste del av denne går retten til foretaksnavnet over til den nye eier hvis ikke annet er avtalt.»

Etter KFIR syn var det avgjørende for om foretaksnavnet kunne bestå, hvorvidt det hadde blitt foretatt en overdragelse av virksomheten på en slik måte at det måtte være tidspunktet for registrering av det første foretaket fra 2005, som måtte legges til grunn ved vurderingen av 3-års fristen i lovens § 3-6.

Under saksforberedelsen for KFIR ba nemnda innehaveren om å underbygge anførselen om at hele virksomheten, inklusive firmanavnet, ble overdratt i forbindelse med selskapsoverdragelse fra selskapet registrert i 2005 til selskapet som ble registrert i 2017. Som følge av KFIRs anmodning ble det fremlagt en fisjonsplan (ett selskap blir til to), og en fusjonsplan (to eller flere selskaper blir til ett), samt en bekreftelse fra revisjonsselskapet Deloitte som skulle vise at omorganisering med selskapsrettslig kontinuitet hadde funnet sted.

Bekreftelsen fra revisjonsselskapet stadfestet etter KFIRs syn «at det er funnet sted en fisjon av 3 T Bygg AS (org nr. 988 750 174) med overføring av virksomhet til 3 T Bygg Hjelpeselskap AS (org nr. 918 632 689), og påfølgende fusjon mellom 3 T Bygg Hjelpeselskap AS (org nr. 918 632 689) og 3 T Bygg AS (org nr. 918 632 514) med 3 T Bygg AS som overtakende selskap.»  

Det som for Patentstyret fremstod som 2 forskjellige selskaper, fremstod for Klagenemnda som et eldre selskap som var blitt overført til et nyere. I et forsøk på å være pedagogisk, og med fare for å avdekke grunnleggende mangler vedrørende ferdigheter i Paint, vises følgende tegning:

Etter en gjennomgang av forarbeidene påpeker KFIR at foretaksnavneloven §4-1 først og fremst regulerer tilfeller der en virksomhet overdras fra et rettssubjekt til et annet, men at ordet «overdragelse» også omfatter overføringer i form av fisjon og fusjon. Videre viser KFIR til reglene i skatteloven og aksjeselskapsloven om fisjon og fusjon, og til at formålet bak disse reglene «formuerettslig, selskapsrettslig og skattemessig kontinuitet ved oppdeling og sammenslåing av selskaper». Til støtte for dette viser Klagenemnda til teorien, nærmere bestemt Giertsen, 1999, Fusjon og Fisjon, side 27–28 og side 42–43.

Klagenemnda kommer videre til at et slikt kontinuitetsprinsipp også må gjelde for retten til foretaksnavnet, og «Når vesentlige deler av virksomheten er overdratt, omfatter dette også samme rett til firmaet, inkludert navnet, som virksomheten har fri rådighet over i en slik prosess». Til tross for at det var opprettet et nytt selskap i Enhetsregisteret, med et nytt organisasjonsnummer, fant ikke Klagenemnda at dette ga ny adgang til å reise krav om administrativ overprøving. Det ble lagt til grunn «at det i prinsippet er snakk om samme rettssubjekt fordi overtagende selskap av kontinuitetshensyn trer inn i overdragerens rettigheter og forpliktelser». Klagenemnda kom følgelig til motsatt resultat av Patentstyret og foretaksnavnet ble ikke opphevet.

Dette trollets bemerkninger

Det er nok slik at overtakende selskap etter en fisjon eller fusjon trer inn i overdragerens rettigheter og forpliktelser. Dette er også lagt til grunn i nyere teori, f.eks. Liland Fusjon og Fisjon (2016) side 377 flg. KFIR kommer imidlertid til at kontinuitetsprinsippet også må gjelde for retten til «andre immaterielle rettigheter uten at man risikerer å miste prioriteten til en rettighet i en fisjon-/ fusjonsprosess». Dette samsvarer med utgangspunktet om at de formuesgoder som det fusjonerende selskapet eier forut for fusjonen, eies av det overtakende selskapet etter fusjonen.

Uten at KFIRs avgjørelse kan tas til inntekt for det motsatte, må det nok antakelig trekkes en grense mot rettigheter som i utgangspunktet er uoverdragelige – slik som rettigheter etter en lisensavtale. Etter dette trollets syn er det neppe slik at lisensgiver uten videre må akseptere at en uoverdragelig lisensavtale overdras gjennom en fusjon eller fisjon. En slik forståelse finner støtte i forarbeidene til den gamle aksjeloven der det står følgende:
«Det bør ikke hindres at det inngås avtale om at en rettighet ikke skal kunne overføres ved fusjon. Hvordan man skal tolke en avtale som forbyr overdragelse av rettigheten, men uten at fusjonstilfellet er nevnt må overlates til praksis. Dessuten bør det forutsettes at fusjon i enkelte tilfeller vil representere en vesentlig bristende forutsetning. F.eks, kan det være en vesentlig bristende forutsetning for en lisensavtale at lisensrettigheten blir over dratt fra selskap A. til selskap B. I slike tilfeller må det være adgang til å heve avtalen.», se Ot. Prp. Nr. 19 (1974 – 1975) side 202.
Det kan også bemerkes at Høyesterett har slått fast at overføringen av fast eiendom som overføres gjennom selskapsrettslige fisjoner, i tillegg må tinglyses på det nye selskapets blad i grunnboken for å få rettsvern mot det opprinnelige selskapets kreditorer, jf. Rt. 2017 side 33 Forusstranda. Det samme gjelder muligens ved overdragelse av patenter etter ikrafttredelsen av patentloven § 44a, slik at den «nye» eieren etter en fisjon/fusjon må registreres som innehavere i patentregisteret for at vern oppnås mot overdragerens kreditorer. Men dette blir temmelig langt på siden av Kfirs avgjørelse.

En av bidragsyterne til Immaterialrettstrollet, Torger Kielland, er nemndsmedlem i KFIR og har vært med på å avgjøre denne saken. Han har ikke bidratt til utformingen av dette innlegget.

19 august 2019

EU-domstolen i C-476/17 Pelham: Sampling av lydklipp innebærer ikke et inngrep i produsentvernet dersom klippet er endret på en måte så det ikke lenger er gjenkjennelig

EU-domstolen avsa 29.7.19 dom i C-476/17 Pelham, hvor det legges til grunn at sampling av lydopptak som utgangspunkt ikke er tillatt, uavhengig av omfanget av klippet. Det åpnes imidlertid for at sampling ikke innebærer et inngrep i produsentvernet dersom det er «ændret og uigenkendelig for øret». Videre avklarer EU-domstolen at sitatretten forutsetter at det siterte er gjenkjennelig, og at medlems­statene ikke kan innføre andre unntak og innskrenkninger utover det som følger av infosoc-direktivets artikkel 5.

Simon Skarstein Waaler har skrevet masteroppgave om temaet, og kommenterer her dommen.

Moses Pelham
Foto: Stefan Brending, CC-BY-SA-3.0
I 1997 produserte den tyske musikkprodusenten Moses Pelham «Nur Mir» for den tyske artisten Sabrina Setlur. Sangen inneholdt et to sekunders sample fra «Metall auf Metall» av den kjente elektronikaduoen Kraf­twerk (hør sammenligning her). Kraftwerk gikk til søksmål og anførte at bruken av klippet innebar et inngrep i deres produsentrett til lydklippet. Saken har versert i det tyske rettssystemet siden slutten av 90-tallet, og har blant annet vært innom den tyske grunnlovsdomstolen. Her ble det lagt til grunn at et produsentvern av så korte lydklipp kunne innebære et inngrep i retten til kunstnerisk frihet etter den tyske grunnloven. Da saken kom tilbake til tysk høyesterett (Bundesgerichtshof) ble det besluttet å forelegge seks spørsmål for EU-domstolen.


EU-domstolens avgjørelse

Spørsmål 1 og 6: Rekkevidden av produsentvernet etter infosoc-direktivets artikkel 2 bokstav c og forholdet til EU-charteret
Under en samlet behandlingen av spørsmål 1 og 6 stilte EU-domstolen spørsmål om infosoc-direktivet (direktiv 2001/29) artikkel 2 bokstav c, i lys av EU-charteret, skal fortolkes slik at selv en kort reproduksjon av et lydopptak som inkorporeres i et nytt lydopptak omfattes av produsentvernet (avsnitt 26).  

Det legges her til grunn at selv en «meget kort ludprøve af et fonogram i princippet ... betragtes som en ´delvis´ repdroduktion af dette fonogram», og at produsenten av dette i utgangspunktet kan forby slik bruk av korte samples (avsnitt 29).

Videre trekker de frem direktivets overordnede formål som er å «indføre et højt beskyttelseniveau» og understreker at investeringshensynet, og muligheten til å sikre tilfredsstillende avkastning og økonomisk sikkerhet for produsenten, er hovedformålet med produsentvernet (avsnitt 30). 

Produsentvernet må imidlertid avveies opp mot kunstnerisk frihet og ytringsfrihet (avsnitt 34). Man må derfor finne en «rimelig balance» mellom hensynet til kreativ frihet og hensynet til den intellektuelle eiendomsretten (avsnitt 32). Denne avveiningen innebærer at bruken av et i utgangspunktet vernet lydklipp faller utenfor produsentvernet dersom det er endret «i en sådan grad, at denne prøve ikke er genkendelig for øret i det nye værket» (avsnitt 36). En slik bruk av et sample vil ifølge EU-domstolen, ikke berøre denne fremstillers mulidhed for at opnå et tilfredsstillende afkast af sin investering» (avsnitt 38). 

Spørsmål 2: Bruk av korte samples er ikke et «eksemplar» og omfattes ikke av utleiedirektivet
EU-domstolen vurderer under spørsmål 2 hvorvidt vilkåret «eksemplar», som følger av artikkel 9 nr.1 bokstav b i utleiedirektivet 2006/115, skal tolkes slik at bruk av et sample i et nytt lydspor ikke kan anses som et «eksemplar». 

Det fremheves at formålet med bestemmelsen i utleiedirektivet er å sikre produsentens «investering, som denne er gået ind på med henblik på fremstilling af fonogrammer, og som kan vise sig at være særdeles store og risikobehæftede» (avsnitt 44). Bestemmelsen tar sikte på å forhindre piratkopieringer og at produsenten taper inntekter som følge av dette (avsnitt 45). 

Kraftwerk
Foto: Raph_PH, CC-BY 2.0
Med henvisning til Genève­konvensjonens av 29. oktober 1971 artikkel 2 og artikkel 1, legger EU-domstolen til grunn at utleiedirektivet artikkel 9 nr. 1 b) bare omfatter tilfeller der «alle eller vesentlig del af de på et fonogram optagne lyde, som på grund af deres egenskaber kan erstatte de lovlig eksemplarer af dette» (avsnitt 46). På samme måte som Generaladvokat Szupnar, legger EU-domstolen derfor til at et «fonogram, som indeholder prøver af musik, der er overført fra et andet fonogram, ikke udgør et ´eksemplar´ af dette fonogram i denne bestemmelses forstand, for så vit som det ikke gengiver hele eller en væsentlig del af dette fonogram» (avsnitt 55).


Spørsmål 3: Unntak og innskrenkninger er uttøm­mende regulert i infosoc-direktivet
Under spørsmål 3 spurte Bundesgerichtshof, med henvisning til bestemmelsen i den tyske opphavsrettslov (UrgH) § 24 (1), om medlemsstatene kan innføre bestemmelser som begrenser produsentvernet «på den måde, at et selvstændigt værk, som er skabt ved fri benyttelse af hans fonogram, må udnyttes uden hans samtykke» (avsnitt 25). Bestemmelsen om «fri bruk» etter UrhG § 24 (1) gjelder i utgangspunktet åndsverk og tilsvarer åndsverksloven § 6 (2). Foreleggende domstol har imidlertid lagt til grunn at den tyske bestemmelsen får analogisk anvendelse for produsentvernet (avsnitt 56). 

EU-domstolen tolker det forelagte spørsmålet som et spørsmål «om en medlemstat i sin nationale ret må fastsætte andre undtagelser fra eller indskrænkninger i fonogramfremstillerens ret i henhold til artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 end de i dette direktivs artikel 5 omhandlede» (avsnitt 57). 

Uten nærmere presisering av problemstillingen, og hvordan de tolker og forholder seg til UrgH § 24 (1), går EU-domstolen inn i en overordnet drøftelse av hvorvidt medlemsstater kan innføre andre unntak eller innskrenkninger enn de som er nevnt i infosoc-direktivets artikkel 5. Ikke overraskende, legger EU-domstolen til grunn at dette er tilfellet (avsnitt 65).

Spørsmål 5: Medlemsstater har begrenset skjønnsmargin ved fullstendig harmonisering
I fortsettelsen av dette ønsket Bundesgerichtshof svar på om produsentvernet i infosoc-direktivet artikkel 2 c) innebærer en fullharmonisering. For tysk rett hadde dette særlig betydning for anvendelsen av bestemmelser om grunnleggende rettigheter. Dette henger sammen med at den tyske grunnlovsdomstolen ikke vurderer fullharmoniserte bestemmelser opp mot vernet av slike rettigheter i den tyske grunnloven, men bare opp mot rettigheter i EUs charter for menneskerettigheter.

EU-domstolen påpeker at «den omstændighed, at en medlemsstat påberåber sig bestemmelser i national ret, selv hvis der er tale om forfatningsbestemmelser, ikke ændre EU-rettens virkning på denne stats område» (avsnitt 78). Til tross for at en bestemmelse krever full harmonisering, understreker EU-domstolen at «det dog fortsat [er] muligt for nationale myndigheder og retter at anvende nationale normer til beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, forudsat at denne anvendelse ikke gør indgreb i det beskyttelsesniveau, som er fastsat i chartret, således som dette fortolkes af Domstolen, eller i EU-rettens forrang, enhed og effektive virkning» (avsnitt 80).  

EU-domstolen konkluderer på bakgrunn av dette med at artikkel 2 c) i infosoc-direktivet utgjør «en foranstaltning til en fuldstændig harmonisering af det materielle indhold af den deri omhandlede ret» (avsnitt 86). 

Spørsmål 4: Bruken av samples må både kunne identifiseres og være i samspill med det siterte lydopptaket for å omfattes av sitatretten
Sitatretten har lenge vært trukket frem som et mulig hjemmelsgrunnlag for sampling. Spørsmålet 4 som ble forelagt EU-domstolen var hvorvidt infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d «skal fortolkes således, at begrebet ´citater´ i denne bestemmelse omfatter en situation, hvor det ikke er muligt at identificere det pågærldende værk ved hjælp af det omhandlede citat» (avsnitt 66).

Foto: Zacks/Pixabay
EU-domstolen påpeker at et sitats vesentlige kjennetegn er at en bruker anvender et verk med henblikk på å illustrere et legitimt formål (avsnitt 69), og at brukeren av et beskyttet verk som påberoper seg sitatretten «skal følgelig have til hensigt at indgå i et samspil med dette værk» (avsnitt 71). Forutsetningen for at bruk av et sample kan omfattes av sitatretten, er derfor at bruken «tilsigter at indgå i et samspil med det værk, hvoraf prøven er udtageer i samspill med det siterte verk» (avsnitt 72). 

Et slikt samspill er imidlertid ikke mulig «når det ikke er mulig at identificere det pågæeldende værk, ved hjælp af det omhandlede citatet» (avsnitt 73). Sitatbegrepet i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d omfatter derfor ikke tilfeller «hvor det ikke er muligt at identificere det pågældende værk ved hjælp af det omhandlede citat» (avsnitt 74).  


Gjestetrollets betraktninger


EU-domstolen legger i sin avgjørelse til grunn at produsentvernet i infosoc-direktivet artikkel 2 c) i utgangspunktet er absolutt, i den forstand at bruk av selv et kort lydklipp innebærer et inngrep i produsentvernet. Det åpnes med andre ord ikke opp for en vurdering av hvorvidt det anvendte lydklippet er et resultat av en «vesentlig investering», som enkelte har argumentert for, sml. åvl. § 24 om eneretter til databaser. 

Dersom klippet som brukes endres i en slik utstrekning at det ikke er mulig å kjenne det igjen, kan det derimot gå klar av produsentvernet. I motsetning til Generaladvokat Szupnar som legger en svært formell og lite fleksibel tilnærming til grunn, tolker EU-domstolen produsentvernet innskrenkende. Ifølge EU-domstolen vil et ubegrenset produsentvern ikke være forenelig med hensynene som begrunner produsentvernet (artikkel 31). 

Det fremstår som rimelig klart at Pelhams bruk av samplet fra «Metall auf Metall» i «Nur Mir», er såpass fremtredende og gjenkjennelig at det vil falle inn under produsentvernet. På generelt grunnlag etterlater derimot EU-domstolens imidlertid flere ubesvarte spørsmål.

EU-domstolens unyanserte syn på sampling og produksjonsteknikk
Både EU-domstolens argumentasjon og konklusjon tilsier at de legger til grunn at all form for produksjon av lydopptak krever investeringer som er «meget betydelige» (avsnitt 30). Dette var muligens tilfelle ved vedtakelse av infosoc-direktivet i 2001, da produksjonen av et lydopptak gjerne krevde bruk av dyrt innspillingsutstyr og kompetent personell. Det stemmer derimot lite overens med dagens teknologiske situasjon og mulighetene til å produsere lydopptak på en rimelig måte. Kan man si at et lydopptak produsert i hjemmestudioet til en tenåring krever investeringer som er «meget betydelige», og at dette krever et høyt beskyttelsesnivå for å sikre avkastning på investeringene som er gjort? Vil ikke et utsnitt på to sekunder fra et lengre lydklipp ofte kreve mindre investeringer sammenlignet med hele lydopptaket? 

Sabrina Setlur
Foto: Manecchino, CC BY-SA 3.0
EU-domstolen går ikke inn i en nærmere drøftelse av i hvilken grad investeringshensynet gjør seg gjeldende ved bruk av korte samples, men det er tydelig at de legger stor vekt på hensynet når de innskrenker produsentvernet til å ikke gjelde i de tilfeller der det aktuelle lydopptaket er «ændret og uigenkendelig for øret». De begrunner dette som ovennevnt med at dette «ikke ville berøre denne fremstillers mulidhed for at opnå et tilfredsstillende afkast af sin investering» (avsnitt 38). Dette er naturligvis et legitimt hensyn ved vurderingen av rekkevidden til produsentvernet, da det er klart at det er de økonomiske investeringen som skal vernes. Det kan virke som at EU-domstolen legger til grunn at all gjenkjennelig reproduksjon vil ramme produsentens økonomiske interesser på en slik måte at det går ut over muligheten for avkastning. Det fremstår imidlertid som lite nyansert å ikke skille mellom hvilke investeringer som kreves for å foreta ulike lydopptak og variert bruk av disse, når en åpenbart trekker det hensynet frem som et avgjørende element ved den innskrenkende tolkningen av produsentvernet. Én del av et lydopptak vil kunne kreve store økonomiske investering, mens resten kan være billig å foreta seg. Alt avhenger av den konkrete situasjonen og hvilken type lydopptak og bruk det er tale om.

En kan spørre seg hvorvidt mulighetene for avkastning av en gjenkjennelig liten del av et lydklipp vil være mye større enn bruk av lengre deler av et lydklipp som er «ændret og uigenkendelig for øret». Videre har heller ikke EU-domstolen eksemplifisert hvilken type avkastning det her er tale om. En konsekvens av reproduksjon av et lydopptak uten samtykke er at reproduksjonen fungerer som et substitutt, og at dette følgelig kan redusere avkastningen til rettighetshaveren. Leser en EU-domstolen i lys av dette, kan det fremstå som at de mener at all gjenkjennelig sampling vil være et substitutt for det opprinnelige lydopptaket. 

Er det slik at enhver bruk av en gjenkjennelig del av et lydopptak vil berøre fremstillerens mulighet til å oppnå en tilfredsstillende avkastning av sin investering? Hva som hadde blitt utfallet i en situasjon der det var påvist at det aktuelle lydopptaket som var samplet ikke hadde krevd investeringer som var «meget betydelige» er usikkert. Vil en da kunne foreta en tilsvarende innskrenkning av produsentvernet, til tross for at det anvendte lydopptaket er gjenkjennelig? Dette blir i så tilfelle svært likt vurderingen etter databasedirektivet, og er en modell EU-domstolen ikke valgte. Samtidig er det vanskelig å se for seg at produsentvernet skal kunne gjøres gjeldende i de tilfeller der de økonomiske interesser ikke er fremtredende, ettersom et produsentvern i et sånt tilfelle neppe vil medføre en «rimelig balance» mellom grunnleggende rettigheter. Et mulig hjemmelsgrunnlag vil da kunne være de-minimis-prinsippet. 

Vag rettstilstand for både rettighetshavere og brukere - når vil et lydopptak være «ændret og uigenkendelig for øret»?
At EU-domstolen har åpnet for at produsentvernet og hensynet til den intellektuelle eiendomsretten ikke er absolutt, er nok av mange ansett som både en svært positiv og riktig tolkning av rettskildebildet. Hensynet til kunstnerisk frihet og ytringsfrihet tilsier at en «rimelig balance» mellom de grunnleggende hensynene ikke ville blitt oppnådd ved en annen tolkning. Samtidig kan man spørre seg hvorvidt rettsregelen EU-domstolen oppstiller er god, og hva den egentlig betyr i praksis. 

EU-domstolen presiserer ikke nærmere hva som ligger i at et lydopptak er «ændret og uigenkendelig for øret». Det vil derfor være opp til rettsanvendere, domstoler og fremtidige avgjørelser fra EU-domstolen å avgjøre innholdet i dette. Måten man bruker samples på er ikke ensformig, og anvendelsesområdene og teknikkene man bruker for å bearbeide et lydklipp er varierte. Hvor mye må man endre et sample før det blir ugjenkjennelig? I mange tilfeller vil et kort sample inngå i en større kontekst, og det vil være vanskelig å adskille det fra de øvrige elementene. Akkurat når vilkåret er oppfylt er vanskelig å forutse, men en pekepinn kan være hvorvidt den aktuelle bruken kan framstå som et substitutt som går ut over inntjeningsmulighetene til produsenten. Det er i hvert fall dette EU-domstolen legger vekt på (avsnitt 38). 

Foto: Carlotta Silvestrini/Pixabay
Et annet spørsmål som også står ubesvart med det nye vilkåret er hvem som skal foreta vurderingen av om noe er «ændret og uigenkendelig for øret». Er det mannen i gate, musikeren, rettighetshaveren, lydteknikeren eller dommeren? De vil naturligvis ha helt ulike utgangspunkt og muligheter for å foreta en slik vurdering, og vil nok mest sannsynlig ha ulike oppfatninger. Et viktig hensyn innen opphavsretten er forutberegnelighet, og muligheten til å kunne forutse om noe er ulovlig eller ikke. For brukerne sin del vil en så vag rettsregel kunne resultere i mindre skapelse og kreativ utfoldelse, noe som naturligvis ikke er ønskelig.

Videre kan det synes som at EU-domstolen legger en opphavsrettslig vurdering til grunn, da vurderingen «ændret og ugienkjennelig» er mistenkelig lik vurderingen av hvorvidt noe er et «selvstendig verk» etter åvl. § 6 (2). Vurderingene har sterke likhetstrekk, selv om ikke EU-domstolen trekker en uttalt parallell til denne vurderingen. Konseptet blir uansett det samme – det er lov til å ta utgangspunkt i noe som allerede eksisterer, så lenge det endres og gjøre ugjenkjennelig. En kan altså bruke et vernet lydopptak som utgangspunkt for skapelsen av et nytt lydopptak, men man er riktignok nødt til å oppfylle kriteriet om at det må ha blitt «ændret og uigenkendelig for øret». 

Uklart hva EU-domstolen mener om retten til å fremstille selvstendige verk
Leser en pressemelding i forbindelse med Pelham kan det synes som at EU-domstolen mener at rettsregler som UrgH § 24 (1), som tilsvarer åvl. § 6 (2), ikke er i tråd med infosoc-direktivet. Pressemeldingen bør tas med en klype salt, men det er ikke rart at dommens svar på spørsmål 3 kan by på misforståelser. 

Det fremgår ikke klart om EU-domstolen egentlig tar stilling til om en bestemmelse som UrgH § 24 (1) er i strid med infosoc-direktivet. Dersom de hadde ment at bestemmelsen ikke er lovlig, ville dette vært en nokså spenstig konklusjon og hadde trengt en mye mer nyansert og utførlig drøftelse. Det eneste EU-domstolen ser ut til å vurdere er hvorvidt medlemsstater kan innføre andre unntak og innskrenkninger enn de som er uttømmende regulert i artikkel 5. Dette legges, ikke overraskende, til grunn. 

Det er på det rene at en vid tolkning av UrgH § 24 (1) vil være i strid med infosoc-direktivets artikkel 5 forutsatt at bestemmelsen ville fått anvendelse på sampling av gjenkjennelige lydopptak. En tolkning av UrgH § 24 (1), som tilsvarer den innskrenkende tolkningen av infosoc-direktivets artikkel 2 c) som ble gjort i spørsmål 1 og 6, vil imidlertid ikke medføre unntak eller innskrenkning av produsentvernet utover tilfellene som er uttømmende regulert i artikkel 5.  Videre er det som ovennevnt svært store likhetstrekk med innskrenkingen av produsentvernet mot sampling lydopptaket er «ændret og uigenkendelig for øret» og reglene om fri bruk og selvstendig verk, jf. UrgH § 24 (1) og åvl. § 6 (2). 

Er infosoc-direktivet fleksibelt nok til å håndtere problemstillinger som den forelagte? 
Ved å foreta en innskrenkede tolkning av produsentvernet, etter en vurdering av hva som utgjør en «rimelig balance» av de grunnleggende hensynene, viser EU-domstolen evnen til å være dynamisk ved å anvende infosoc-direktivet på en fleksibel måte. Dette var gledelige nyheter etter at Generaladvokat Szpunar hadde lagt opp til en særdeles konservativ og lite dynamisk tolkning av regelsettet ved å utelukkende baserer seg på ordlyden og en konservativ oppfatning av at intellektuelle eiendomsretter er urokkelig. Til tross for at dommen har sine svakheter og uklarheter, stenger den ikke for fremtidige fleksible tolkninger av de lovfestede eneretter, unntak og innskrenkninger i Infosoc-direktivet. Hva som blir konsekvensene for produsentvernet i kjølvannet av dommen er uklart, og vil potensielt by på fremtidige diskusjoner av hva som faktisk rammes av vernet.

Simon Skarstein Waaler