21 februar 2020

Opphavsrettsåret 2019

Også i år vil Immaterialrettstrollet oppsummere de viktigste hendelsene fra året som gikk innenfor de viktigste grenene av immaterialretten Her vil de ulike immaterialrettstrollene gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivningssiden, og de viktigste sakene fra norsk og internasjonal rettspraksis.

For opphavsrettens del har 2019 vært ytringsfrihetens år. EU-domstolen i storkammer har  behandlet tre saker om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten, mens Høyesterett har behandlet to saker om tilsvarende spørsmål. På lovgivningssiden er ny åndsverklov unnagjort, men det er stadig nye direktiver og forordninger å gjennomføre. EU-parlamentet har på sin side endelig vedtatt digitalmarkedsdirektivet.

Norsk og europeisk lovgivning

Foto: Stortinget, CC BY-ND
Den nye åndsverkloven hadde så vidt rundet et halvt år da den første endringen – Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) – ble vedtatt 20.12.2018. Loven opphever blant annet åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. 

Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grense­kryssende portabilitet av nett­baserte innholds­tjenester i det indre marked (portabilitets­forordningen) til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Endringene trådte i kraft 1. august 2019.

I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market, 2019/790/EU). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget var den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 15 (tidl. artikkel 11) og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 17 (tidl. artikkel 13). Artikkel 15 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhets­artikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». I det endelige direktivet presiseres det riktignok at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.
  
Det uttalte formålet med artikkel 17 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 17 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig.

Før vedtakelsen ble bestemmelsen imidlertid myket opp blant annet gjennom ansvarsbegrensninger for små- og mellomstore selskaper i oppstartfasen og en presisering av at bestemmelsen ikke innebærer en generell plikt til å monitorere innhold på egen plattform. 

Europeisk rettspraksis

Ralph Hütter i Kraftwerk
Foto: Miroslav Bolek, CC BY-SA 3.0
EU-domstolen i storkammer  avsa sent i sommer dom i tre saker om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten. C-476/17 Pelham omhandlet bruk av et to sekunders sample fra «Metall auf Metall» av den kjente elektronikaduoen Kraf­twerk i sporet «Nur Mir» (saken er nærmere kommentert av Simon Skarstein Waaler her  og av Alan Hui her).

C-469/17 Funke Medien omhandlet en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012, som ga opplysninger om utplasseringen av tyske styrker og soldater («die Afghanistan-Papiere»), som ble lekket til Funke Medien som publiserte dem. C-516/17 Spiegel Online omhandlet en gammel artikkel av tyske politikeren Volker Beck som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Den tyske nettavisen Spiegel Online publiserte en opprinnelig, ikke tidligere publisert versjon av denne artikkelen. (Begge sakene er nærmere kommentert her og her).

Alle de tre avgjørelsene, men særlig Funke Medien og Spiegel Online, går grundig inn i forholdet mellom de opphavsrettslige enerettene, unntakene fra disse og grunnleggende rettigheter som ytrings- og informasjonsfrihet. Ikke overraskende legger EU-domstolen, til grunn at katalogen over unntak og innskrenkninger i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 er uttømmende, og ikke kan suppleres med andre unntak eller begrensninger.

Innholdet i alle unntakene er imidlertid ikke fullharmonisert. EU-domstolen fremhevet for eksempel bestemmelsene om hhv. dagshendinger og gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger som innebærer at disse ikke er fullharmoniserte. Denne «skjønnsmarginen» er imidlertid ikke ubegrenset. Direktivet må 1) tolkes på en måte som er egnet til å sikre formålet med direktivet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å sikre dette formålet. Skjønnsmarginen begrenses dessuten av 2) trestegstesten i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 5 og 3) av EUs charter for grunnleggende rettigheter.

Dette innebærer at nasjonale domstoler ved fastleggelsen av innholdet i unntakene i artikkel 5 nr. 2 og 3 skal foreta en reell avveining mellom hensynet til ivaretakelse av opphavsretten og hensynet til ivaretekalsen av grunnleggende rettigheter som ytrings- og pressefriheten. Det fremheves at sistnevnte skal tillegges særlig vekt på om anvendelsen av det opphavsrettslig beskyttede verket inngår i en offentlig samtale eller en politisk debatt om et tema av allmenn interesse.

Som en del av denne avveiningen fremhever EU-domstolen videre at unntakene i artikkel 5 nr. 3 må anses som rettigheter for brukerne. Selv om det er noe uklart hvor langt dette egentlig rekker, er det i alle fall ikke utelukket at EU-domstolen i fremtiden vil komme til at enkelte av unntakene i artikkel 5 nr. 3 ikke lenger er valgfrie, men at medlemsstatene er forpliktet til å gjennomføre disse.

Mer konkret tok EU-domstolen stilling til spørsmål knyttet til omfanget av produsentvernet og unntakene for sitater og dagshendinger. C-476/17 Pelham legges det til grunn at produsentvernet av (lyd)opptak i infosocdirektivet artikkel 2 i utgangspunktet er absolutt, og at sampling derfor ikke er tillatt, uavhengig av det er snakk om et kort klipp. Det åpnes imidlertid for at sampling ikke innebærer et inngrep i produsentvernet dersom det er «ændret og uigenkendelig for øret».


Både C-476/17 Pelham og C-516/17 Spiegel Online behandler spørsmål knyttet til omfanget av unntaket for sitater i infosocdirektivet artikkel 5 nr 3 d). I Pelham avklares det at påberopelse av sitatretten forutsetter at det siterte er gjenkjennelig. For sitat i form av sampling innebærer dette at samplet ikke må være så endret at lytteren ikke kan gjenkjenne det. 

I Spiegel Online legges det til grunn at et sitat ikke nødvendigvis må gjøres til del av en annen frembringelse, men kan gjengis som en lenke. Dette innebærer at det ikke er utelukket at Spiegel Onlines lenking til det opprinnelige manuskriptet kan anses som et lovlig sitat. Sitatretten er imidlertid knyttet til verket i den form det er offentliggjort. Dette innebærer at sitatretten i Spiegel Online er begrenset til versjonen av artikkelen som er publisert med opphavers samtykke.

Det upubliserte manuskriptet i Spiegel Online kan muligens gjengis med grunnlag i unntaket for dagshendinger. EU-domstolen presiserer her, ikke uventet, at anvendelse av dette unntaket ikke forutsetter at det ikke med rimelighet har vært mulig å innhente samtykke fra rettighetshaver.

EU-domstolen har imidlertid også vært opptatt på annet hold i året som har gått. I C-263/18 Tom Kabinet lukket domstolen resolutt døren for digital konsumpsjon av andre produkter enn datamaskinprogrammer (saken er nærmere kommentert av Emile Schjønsby-Nolet her). 

Etter at EU-domstolen i C-128/11 UsedSoft og C-166/15 Microsoft hadde anerkjent en begrenset form for digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer, reiste dette spørsmål om slik konsumpsjon også kunne inntre for andre digitale produkter. Etter at domstolen i C-419/13 Allposters hadde gått ganske langt i å antyde at dette ikke var tilfellet, kom spørsmålet uttrykkelig opp i Tom Kabinet.

Tom Kabinet videresolgte e-bøker innenfor en privat «leseklubb» med privatpersoner og offisielle forhandlere, der forutsetningen var at den som videresolgte e-boken slettet sitt eksemplar med et digitalt vannmerke. EU-domstolen la til grunn at slik tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke var spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Opphavers rett til tilgjengeliggjøring av e-bøker og digitale produkter etter infosocdirektivet er derfor ikke gjenstand for digital konsumpsjon. Andre digitale produkter enn datamaskinprogrammer kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver.

En av G Star Raws dongeribukser
som Cofemel er anklaget for å ha kopiert
I C‑683/17 Cofemel tok EU-domstolen stilling til om innholdet i infosocdirektivets originalitetskrav anvendt på forskjellige typer fremstillinger. Saken gjaldt spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelse av G Star Raws dongeribukser. Ikke uventet la EU-domstolen til grunn at medlemsstatene ikke kan operere med et forhøyet krav til originalitet for visse typer frembringelser. Dette innebærer at det samme originalitetskravet i prinsippet skal legges til grunn for alle typer av frembringelser.

Dette innebærer imidlertid ikke at originalitetsvurderingen vil slå likt ut for alle typer frembringelser. Frembringelser som inneholder tekniske elementer og andre elementer som begrenser frembringers kreative frihet gjør fremdeles at rommet for kreativ innsats blir mindre, og det etter omstendighetene blir vanskeligere å oppfylle kravet til originalitet.

EU-domstolen gjentar riktignok de noe uheldige uttalelsene fra C-145/10 Painer om at beskyttelsesomfanget «ikke afhænger af graden af den kreative frihed, som ophavsmanden har haft, og at beskyttelsen derfor ikke er svagere end den beskyttelse, som tildeles andre værker» (avsnitt 35, jf. C-145/10, avsnitt 97-99). 

Selv om graden av kreativ frihet ikke direkte skal ha betydning, må beskyttelsesomfanget fortsatt være avhengig av hvilke elementer i frembringelsen som er originale, og at det bare er gjengivelse av disse elementene som vil innebære inngrep. For bruksgjenstander som G Stars dongeribukser innebærer dette at det bare er gjengivelse av de få elementene som eventuelt er originale (i praksis sømmene over knær og lår) som vil innebære et opphavsrettsinngrep. 

I C‑666/18 IT Development tok EU-domstolen stilling til om at brudd på vilkår i en programvarelisens også skal kunne gjøres gjeldende som opphavsrettsinngrep. IT Development ga i 2010 lisens til programpakken «ClickOnSite» til FreeMobile. Lisensavtalen anga blant annet at FreeMobile som lisenstaker ikke hadde rett til å endre programmet eller lage nye versjoner av dette. FreeeMobile endret likevel angivelig programmet og spørsmålet var om håndhevelsesdirektivet (direktiv 2004/48/EF) forutsetter at dette (også) skal kunne gjøres gjeldende som et opphavsrettsinngrep, eller om nasjonal rett kan begrense lisensgivers rett slik at slike brudd på lisensavtalen bare kan gjøres gjeldende som kontraktsbrudd. Ikke overraskende besvarte EU-domstolen dette spørsmålet bekreftende. 

Saken tar imidlertid ikke stilling til det mer interessante spørsmålet om hvilke brudd på en lisensavtale som også kan gjøres gjeldende som opphavsrettsinngrep. I C‑666/18 IT Development fremgikk det klart av lisensavtalen at det ikke var gitt tillatelse til endringer av programmet, og at slike endringer derfor vil innebære et opphavsrettsinngrep. Men hva med tilfeller hvor det er gitt tillatelse til bearbeidelser på bestemte vilkår og lisenstaker bryter disse vilkårene? Det kan riktignok stilles spørsmål i hvilken grad dette er et spørsmål som er harmonisert etter håndhevelsesdirektivet.

Norsk rettspraksis 

Også Høyesterett har i året som gikk behandler to saker som berører avveiningen mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten: HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) (omtalt her) og HR-2019-1743-A (Popcorn Time) (omtalt her)

HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) var en rekke eldre høyesterettsavgjørelser, i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata, gjort tilgjengelig på nettstedet Rettspraksis.noDet var ikke omstridt at avgjørelser fra 2002-2007 var omfattet av databasevernet og at uttrekkene som var gjort av slike avgjørelser fra Lovdatas DVD fra 2005 isolert sett innebar et inngrep i databasevernet. Spørsmålet for Høyesterett derfor var om bruken likevel var unntatt etter åvl. § 14, som blant annet unntar rettsavgjørelser fra opphavsrettsbeskyttelse, eller fordi bruken var vernet av ytringsfrihetsbestemmelsene i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Høyesterett la til grunn at åvl. § 14 ikke var til hinder for at databasevernet omfatter uttrekk og tilgjengeliggjøring av høyesterettsavgjørelsene, ettersom det var databasen som sådan som må oppfylle vilkårene etter § 14 jf. jf. § 24 (5). Lovdatas database kunne ikke anses utarbeidet som ledd i offentlig myndighetsutøvelse. Det var her uten betydning at innholdet i databasen, i form av høyesterettsavgjørelsene som det ble gjort uttrekk av, i seg selv var åndsverk som var unntatt etter § 14. Høyesterett konkluderte deretter med at et slikt inngrep i ytringsfriheten som databasevernet innebærer, i dette tilfellet er nødvendig og forholdsmessig.

Grl. § 100 eller EMK art. 10 kunne, hverken direkte eller indirekte, gi grunnlag for de aktuelle handlingene. Det ble her vist til at de aktuelle avgjørelsene var tilgjengelige på andre måter. Avgjørelsen signaliserer et sterkt vern av databaser med offentlig informasjon, som rettsavgjørelser, da det presumptivt er ganske få databaser som kan anses som «vedtak av offentlig myndighet» eller som «gjelder offentlig myndighetsutøvelse». 

Høyesterett tar i sin tilnærming utgangspunkt i at åvl. § 14 isolert sett ikke innebærer at Lovdatas database er unntatt fra vern etter § 25, og at ««åndsverkloven [bare] må vike for det vern om ytringsfriheten som følger av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 ... [i] tilfelle motstrid». Det kan imidlertid innvendes at Høyesterett burde ha anlagt samme tilnærming som EU-domstolen i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online, hvor avveining mellom opphavsretten og hensynet til ytringsfriheten gjøres innenfor rammen av unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3. Det er riktignok ikke gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat, særlig tatt  i betraktning at EU-domstolen overlater en ganske vid skjønnsmargin til medlemsstatene når det kommer til denne avveiningen. 

Foto: GoodFreePhotos
Sagaen om beslag og inndragning av domenenavnet popcorn-time.no fikk sin avslutning når Høyesterett i fjor høst behandlet inndragningsspørsmålet i HR-2019-1743-A (Popcorn Time). På samme måte som lagmannsretten fant Høyesterett at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no, i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes, innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, etter åvl. § 1961 § 54, jf. § 2, jf. strl. § 15.

Det erkjennes riktignok at nyere praksis fra EU-domstolen utvider eneretten til overføring til også å omfatte visse medvirkningshandlinger. Førstvoterende kan imidlertid ikke se at dette har betydning for det strafferettslige medvirkningsspørsmålet i saken. Dette er diskutabelt.  For det første gir den stadig videre tolkning av eneretten til overføring til allmennheten grunnlag for å drøfte om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. 

For det andre kan det stilles spørsmål om utvidelsen av eneretten til overføring påvirker omfanget av et ansvar for medvirkning til slik overføring. Det er ikke uten videre gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat, men det er ganske klart at dette er en problemstilling Høyesterett burde ha drøftet. Ikke uventet fant Høyesterett til sist at inndragning ikke ville være i strid med med ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10

Det har også kommet enkelte avgjørelser fra lagmannsrettene i fjoråret som fortjener omtale. I LE-2018-118167 fant Eidsivating at Scoop AS’ vase og telysholder innebar et inngrep i Jeanette Karsten Arkdekos opphavsrett (nærmere omtalt her). Lagmannsrettens verkshøydevurdering er nok i overkant preget av en helhetsvurdering av om vasen og telysholderen utgjør en «selvstendig kunstnerisk utforming», hvor det tas vel lite hensyn til ganske fremtredende funksjonelle elementer. Gitt at inngrepsgjenstanden lå såpass nært opptil den opprinnelige frembringelsen, er det imidlertid ikke så mye å si på at man konkluderer med at det forelå et opphavsrettsinngrep.
Jeanette Karsten Arkedos vase og telysholder

Inngrepsgjenstanden

Da er behandlingen av spørsmålet om økonomisk kompensasjon mer oppsiktsvekkende. Etter å ha konstatert at det foreligger ansvarsgrunnlag, legger lagmannsretten til grunn at det hverken var sannsynliggjort et inntektstap eller et goodwilltap som gir grunnlag for erstatning for økonomisk tap etter åvl. 1961 § 55 første ledd. Selv om det er vanskelig på uttale seg om den konkrete bevisvurderingen, fremstår dette som strengt.

Dette burde imidlertid gitt opphav til spørsmål om rimelig vederlag for den urettmessige utnyttelsen. Ny åndsverklov § 81 første ledd bokstav a har, i motsetning til åvl. 1961, en eksplisitt regel om «rimelig vederlag for bruken». Det kan imidlertid argumenteres for at en slik regel også eksisterte under åvl. 1961 på ulovfestet grunnlag (se Rognstad/Stenvik, Hva er immaterialretten verdt? s. 13-19). Til lagmannsrettens forsvar skal det bemerkes at det ikke synes å ha vært prosedert på et krav om rimelig vederlag på ulovfestet grunnlag.

En annen avgjørelse som på samme måte ikke drøfter spørsmålet om vederlag, er LB-2018-77812. Saken har sitt utspring i en sak fra Universitetet i Oslo, hvor en stipendiat hevdet at hennes forskning var patentert uten at hun var kreditert eller fått kompensasjon for dette. Saken bar også gjenstand for en Brennpunkt-dokumentar i 2014. Lagmannsretten kom til at stipendiaten ikke hadde gitt et relevant bidrag til oppfinnelsen, og hadde derfor ikke krav på kompensasjon etter arbeidstakeroppfinnelsesloven. Bruk av stipendiatens artikkelutkast i patentsøknaden ble derimot ansett som et opphavsrettsinngrep, men retten fant at hun ikke hadde lidt noe økonomisk tap som følge av dette.

Her kan det innvendes at man også burde ha tatt opp spørsmålet om rimelig vederlag. På samme måte som i vasesaken synes det heller ikke her å ha vært prosedert på et slikt krav. Det må vel også påpekes at et slikt krav i alle tilfeller ikke ville ha vært særlig høyt. Medhold her kunne imidlertid fått betydning for saksomkostningene, da stipendiaten ble dømt til å betale saksomkostninger for lagmannsretten.

En kuriositet til slutt: Stavanger tingrett(!) avsa i august dom i 19-081713TVI-STAV, hvor det ble tilkjent erstatning for urettmessig bruk av et fotografi på en nettside. Materielt sett er det lite å utsette på dommen. I og med at sivile saker om opphavsrettsinngrep omfattes av regelen om tvungent verneting i åvl. 85, skulle saken imidlertid vært henvist til behandling Oslo tingrett.

14 februar 2020

EU-domstolen i C-263718 Tom Kabinet: Bokens siste side i sagaen om videresalg av e-bøker

EU-domstolen publiserte 19.12.19 sin avgjørelse i C-263/18 Tom Kabinet, hvor det legges til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men må sees som en overføring til allmennheten etter artikkel 3. Opphavers rett til spredning i e-bøker og digitale produkter etter infosocdirektivet er derfor ikke gjenstand for digital konsumpsjon. Digitale produkter kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver. Emile Schjønsby-Nolet kommenterer.

Konsumpsjon er et rettsinstitutt som forklarer noe ganske grunnleggende i opphavsretten – adgangen til å videreselge tingene du har kjøpt. Utgangspunktet er at det er opphaver som har rett til å selge fysiske eksemplarer av som opphaver har stiftet eiendomsrett i. Dette kalles gjerne spredningsretten. 

Opphavsretten er grunnleggende sett en enerett. Under hensynet til fri flyt av varer, operer man i Europa med en regel om at opphaver mister eneretten til spredning av et eksemplar når det selges eller på annen måte spres til en mottaker. Kjøperen kan derfor fritt videreselge sitt eksemplar av verket. Sagt med andre ord: Konsumpsjon innebærer ganske enkelt at mottaker konsumerer opphavers rett til videresalg når mottaker lovlig stifter eiendomsrett i et eksemplar av f.eks. en bok. 

Tom Kabinets forretningsmodell baserte seg på å videreselge e-bøker innenfor en privat «leseklubb» med privatpersoner og offisielle forhandlere, der forutsetningen var at den som videresolgte e-boken slettet sitt eksemplar med et digitalt vannmerke. Forretningsmodellen ble av Nederlands Uitgeversverbond (NUV) og Groep Algemene Uitgevers (GAU) ansett som ulovlig, og begjærte derfor midlertidig forføyning mot Tom Kabinet. For å avklare saken stilte Rechtbank Den Haag spørsmål til EU-domstolen om digital tilgjengeliggjøring falt under spredning i infosocdirektivet artikkel 4(1), og om opphavers spredningsrett i så tilfelle var gjenstand for konsumpsjon.

Et gjengående problem for EU-domstolen er de mange språklige nyansene i juridiske begreper på forskjellige språk. «Eksemplar» kan oversettes til både «copy» eller «reproduction» på engelsk, mens det på fransk vil oversettes «exemplaire medium». Der den norske (og danske) forståelsen av «eksemplar» er konseptuelt lik den franske, er forskjellen på en «copy», «reproduction» og «a copy of a work» ikke like klar på engelsk. Hvordan dette kan materialiserer seg i praksis kan man se i f.eks Allposters C-419-13 avsnitt 19 og 39. Mangelen på en harmonisert forståelse av «copy»/«eksemplar» er kilden til at det var usikkerhet om en nedlastet digital fil kan anses som et «digitalt eksemplar» som derfor også kan bli utsatt for konsumpsjon. 

C-263/18 Tom Kabinet må sees som et utviklingsledd som springer ut av C-128/11 UsedSoft, hvor EU-domstolen godtok digital konsumpsjon av programvare, forutsatt at det var snakk om et fullverdig «salg» og at første mottakers egen tilgang til eksemplaret opphører etter videresalget jfr. C-128-11 UsedSoft avsnitt 70 og 78. 

UsedSoft-avgjørelsen var sterkt kritisert i litteraturen fra starten. Likevel var konsensusen at verken internasjonale eller europeiske kilder tilsa at man skulle kunne godta digital konsumpsjon innenfor rammen av andre direktiver, blant annet på grunn av EU-domstolen sin egen presisering av at programvaredirektivet var lex specialis. 

Tegn på at EUD ikke ville godta digital konsumpsjon for andre varer enn for datamaskinprogrammer så man allerede tendenser til i 2015 ved C-419/13 Allposters  (kommentert av Immateriallrettstrollet her). Det var derfor ingen overraskende at generaladvokaten tidligere i høst anbefalte at man i Tom Kabinet ikke burde akseptere digital konsumpsjon. (anbefalingen er kommentert her)

Restrukturering av rettsspørsmålet

Konsumpsjon av e-bok
Foto: Pexels
Generaladvokatens gjorde i sin anbefaling (omtalt av immateriallrettstrollet her) en balansert analyse av rettstilstanden, og det er derfor ikke uventet at EU-domstolen i det store og det hele følger denne. Det er likevel noen interessante forskjeller. 

For det første spisser EUD problemstillingen til et spørsmål om videresalg av e-bøker er dekket av artikkel 4 (spredningsretten) eller om det er et tilfelle som reguleres under artikkel 3.3 (avsnitt 34). Dette ligner ved første øyekast på generaladvokatens fremgangsmåte, som brukte artikkel 3.3 som prinsipalt grunnlag for å avvise anførselen og i tillegg avviste digital konsumpsjon under artikkel 4 og artikkel 3.2 (reproduksjon). EU-domstolen ser imidlertid ut til å fokusere på spørsmålet om hjemmelsgrunnlag, og berører ikke spørsmålet om digital konsumpsjon må avvises fordi også ville bety en konsumpsjon av retten til reproduksjon (i kontrast til Generaladvokaten i avsnitt 43) 

Dette er ryddig. Digital Konsumpsjon er i grunn et spørsmål om digitale produkter skal anses som «tjenester» som reguleres av Infosoc-direktivets artikkel 3.3 eller som «varer» som reguleres under artikkel 4.

Enda mer interessant er imidlertid at EUD ikke ser ut til å dele generaladvokatens vurdering av at ordlyden i artikkel 4 i seg selv stenger for digital konsumpsjon, ettersom man ikke kan stifte eiendomsrett i dematerialiserte produkter (se Generaladvokaten i avsnitt 43). Tvert imot konstaterer EUD i avgjørelsens avsnitt 37 at ordlyden ikke gir holdepunkter for at man kan avvise artikkel 4. EUD må derfor må lene seg på rettskildebildet. 

Teleologisk tolkning

For å klarlegge hjemmelsgrunnlaget legger EUD stor vekt på infosocdirektivets historiske kontekst som en kodifisering av pliktene under WTC. Under henvisning til at WTC artikkel 6(1) avviser adgangen til å konsumpsjon i annet enn «fikserede kopier[] der kan bringes i omsætning som rørlige ting», faller EUD på at de internasjonale kildene klart taler mot konsumpsjon (avsnitt 40)

I tillegg behandles de europeiske kildene inngående. For å fastlegge formålet bak direktivet ser man i avsnitt 43 til kommisjonens syn at «bestillingstransmission ved direktivets vedtakelse var en teknologisk nyvinning medlemsstatene mente skulle dekkes av retten til overføring til allmennheten i artikkel 3(3). I tillegg til direktivets tilblivelseshistorie taler også fortalen for å se salg av e-bøker som dekket under overføringsretten. Under henvisning til fortalens avsnitt 4, 9 og 10 skal infosoc etablere et «højt beskyttelsesniveau» for opphaver. (Opphavet til dette er C-158/86 Warner/Christiansen, avsnitt 15, hvor konsumpsjon avvises nettopp fordi opphaver ikke hadde adgang til å «sikre ... et vederlag, som står i forhold til det faktiske antal udlejninger».)

Fokuset på opphaver legger en lav terskel for at e-bøker og andre digitale produkter må anses å falle inn under overføringsretten. Dette underbygges av at EU-domstolen ved å se e-bøker som dekket under både fortalens avsnitt 25, og under avsnitt 28-29. Sistnevnte avsnitt viser eksplisitt til at «konsumption er ikke relevant i forbindelse med tjenester, herunder især onlinetjenester». Fortalens 28-29 var dessuten sentrale elementer i C-416/13 Allposters International (avsnitt 37) hvor EUD begrenser artikkel 4 til «rørlige gjenstand[er ] [som] legemliggør et beskyttet ... eksemplar». Dette ble av mange tolket som en dødsdom over digital (ikke-fysisk) konsumpsjon. I motsetning til generaladvokaten, som kun indirekte viser til avgjørelsen, viser EU-domstolen direkte til avgjørelsen i avsnitt 52 og føyer seg dermed til konsensusen i rettslitteraturen.

Logikk som bryter med UsedSoft?

En slik tolkning av konsumpsjonsregelen er i konflikt med tolkningen i C-128/11 UsedSoft.  I første omgang kan man tenke at rettsenhetsbetraktninger tvert imot taler for å godta digital konsumpsjon. EU-domstolen går grundig til verks når de til slutt faller ned på at UsedSoft likevel ikke er et hinder for tolkningen (avsnitt 53-60).  Dette begrunnes dels rettslig, dels økonomisk.

Rettslig sett avvises det at e-bøker faller inn under programvaredirektivet (direktiv 2009/24), se avsnitt 54 og 59). Dermed er det klart at konflikten må løses på bakgrunn av infosocdirektivet, og at C-128/11 UsedSoft kke er overførbart fordi programvaredirektivet er lex specialis (avsnitt 55). EUD ser seg da bundet til tilblivelseshistorien til infosocdirektivet, noe som medfører at UsedSoft-avgjørelsen til syvende og sist ikke kan stå i veien for at man ved vedtakelsen av direktivet la opp til et skille mellom elektroniske og analoge produkter som presumtivt varer og tjenester.

Flere av Generaladvokatens økonomiske argumenter mot digital konsumpsjon blir også adoptert av EU-domstolen. Det sentrale argumentet ser ut til å være at dematerialiserte digitale kopier «ikke med brugen [forringes, og dermed] udgjør perfekte erstatninger for nye kopier» (avsnitt 58). Videre vil et «parallelt brugtmarked kan således have langt større indvirkning på rettighedshavernes interesse i at opnå et passende vederlag for deres værker end brugtmarkedet for rørlige ting». Hensynet til beskyttelse av opphaver taler derfor samlet sett for å regulere konflikten under artikkel 3(1), hvor rettighetshaver sterkere stilling. 

Er salg av en e-bok en overføring til allmennheten?

Etter at EUD faller ned på at salg av e-bøker reguleres av artikkel 3(1), følger en drøftelse om slike salg faktisk kvalifiserer som en «overføring til almenheden». EUD viser til at Tom Kabinet «ubestridt [...] stiller de pågældende værker til rådighed for enhver ... på læseklubbens websted, og [at] den tilmeldte person får således adgang til værkerne på et individuelt valgt sted og tidspunkt» (avsnitt 65) 

Videre anså EUD verket som overføring til «almenheden» ettersom «antallet af personer, som sideløbende eller efter hinanden har adgang til det samme [...] er betydeligt. (avsnitt 68) I tillegg var det en overøring til et nytt publikum (new public) ettersom E-bøker er bundet til «brugerlicens» som gir «den bruger[] der har downloadet den pågældende e-bog, tilladelse til at læse denne på sit eget udstyr». Enhver annen må derfor ette domstolens syn være «et nyt publikum» (avsnitt.71)

Dette trollets vurderinger 

Fritt etter Albert Bertelsen,
Norwegian Troll Mountain, 1977
Det må få først sies at dette trollet bestemt mener at EUD sin avgjørelse er helt korrekt. Konsekvensen av avgjørelsen er at C-128/11 UsedSoft vil stå igjen som et unntak for datamaskinprogrammer, i motsetning til som et grunnlag for en generell regel om digital konsumpsjon, som enkelte i sin tid håpet avgjørelsen skulle bli. Likevel er ikke resultatet overraskende. Rettskildebildet, om enn noe uklart, har etter dette trollet sitt syn hele tiden måttet bli tatt til inntekt for at konsumpsjon av digitale produkter ikke er mulig. Motstanden har i all hovedsak vært rettspolitisk like mye analytisk av rettstilstanden. 

For det første hadde en avklaring av adgangen til å stifte eiendomsrett i dematerialiserte produkter vært prinsipielt interessant. Etter UsedSoft må det antas at det er mulig å stifte eiendomsrett i eksemplarer av datamaskinprogrammer. En prinsipiell forkastelse av adgangen til å stifte eiendomsrett i dematerialisert eiendom er derfor ikke særlig overbevisende. Det at domstolen ser ut til å hoppe bukk over problemstillingen kan derfor tolkes som en avvisning av generaladvokatens analyse. Likevel er det forståelig at EU-domstolen ikke ønsker å grave for dypt i problemstillingen. Det hadde vært rettspolitisk problematisk å behandle spørsmålet ettersom det potensielt kunne blitt ansett som en harmonisering av eiendomsretten i unionen. Dette momentet må forstås med utgangspunkt i at generaladvokatens forståelse er eksplisitt basert på civil law-tradisjonen. 

Ettersom produkter i en økende grad blir digitalisert, kan en avklaring på dematerialisert eiendomsrett bli viktig. Illustrerende er at forbrukeren som trykker «lei» og forbrukeren som trykker «kjøp» av filmer i iTunes filmbutikk nå er rettslig likestilt. Man kan, de lege ferenda, argumentere for en nyansering av forskjellene mellom kjøp av produkter i nettbutikker som iTunes og abonnementstjenester på strømmetjenester som Netflix. Tom Kabinet er, etter mitt syn, bare et symptom på at vi ikke har et klart nok forståelse av det digitaliserte eiendomsrettsbegrepet. I lys av dette er det også interessant at avgjørelsen ikke ser ut til å berøre V.O.B c-174-15, som var sentral i generaladvokatens anbefaling. (Dematerialisert eiendomsrett er dessuten relevant for andre type verdier, se f.eks. penger. Det er verdt å proklamere at min egen forståelse av opphavsretten nok er sterkt formet av Andreas Rahmatian, som har forsøkt å danne et mer eller mindre koherent rammeverk for å forstå opphavsretten som et av flere eksempler på dematerialisert eiendomsrett. For mer om problemstillingen se hans gjennomgang av temaet her) 

Dommens gjennomgang av C-128/11 UsedSoft var som nevnt ovenfor todelt. Avvisningen av UsedSofts overføringsverdi basert på at programvaredirektivet er lex specialis er ryddig. Etter min oppfatning kan imidlertid det «økonomiske argumentet» ikke betraktes som noe annet enn et juridisk argument. Argumentet at e-bøker «ikke med brugen ... [ikke] forringes» er ikke et selvstendig argument mot konsumpsjon. Hvis ikke kunne det lett bli parert med innsigelsen om at konsumpsjon ikke er en kompensasjon for manglende holdbarhet, men en faktisk rettighet du får ved stiftelse av eiendomsretten. Den logiske konklusjonen av å hevde at produkt ikke kan selges fordi det ikke faller fra hverandre, må være at også fysiske produkter med høy holdbarhet heller ikke blir utsatt for konsumpsjon. Særlig relevant er da produkter laget i materialer som er verdsatt høyt nettopp fordi de ikke ødelegges av tidens tann, f.eks. produkter laget i gull. Dessuten kan argumentet avvises sett i lys av at digitale dekodere også forringes (prøv å lese en fil laget for datamaskiner på 1980-tallet i 2020).

Derimot mener jeg at argumentet er legitimt når det sees som del av et større rettslig argument. Man må sette søkelyset på innvirkningen konsumpsjon ville ha hatt på opphavers adgang til å livnære seg av salg av eksemplarer av verket, slik retten også gjør i siste halvdel av dommens avsnitt 58. Da blir også den (etter min vurdering nok så svake) argumentet at det e-bøker ikke forfaller over tid satt i et større bilde der det økonomiske hensynet også er fordøyelig.

Dette forutsetter noe mer rettslig kontekst. C-128/11 UsedSoft var fundert på at konsumpsjon bare innebar at man la begrensinger på adgangen til videresalg som ikke går lenger enn det som er «nødvendigt for at bevare den omhandlede intellektuelle ejendomsrets særlige genstand» (C-128/11 UsedSoft, avsnitt 63). Selv om det ikke er direkte henvist til rettskilder, er det antatt at rettssetningen viser til C-78/70 Deutsche Grammophon v Metro som etablerte at begrensingen i fri flyt av varer må begrunnes «af de rettigheder ... som er denne ejendoms særlige genstand» (avsnitt 11). For generaladvokaten var det sentralt at et bruktmarked for datamaskinprogrammer har en annen virkning enn et bruktmarked for fysiske produkter, fordi sistnevnte har langt høyere potensiell sirkulasjon. Et bruktmarket ville derfor «stride[e] med det formål, som er angivet i nærværende doms præmis 48» (avsnitt 58)

Det økonomiske argumentet må derfor innfortolkes som et motargument til fri flyt ettersom det er en del av digitale eksemplarers «særlige genstand». Dette videreutvikler en retning EUD de siste årene har lagt seg på. Illustrerende er C‑201/13 Deckmyn (kommentert av Immateriallrettstrollet her), hvor de negative markedsvirkningene av en parodi for opphaver ble trukket frem som et potensielt grunnlag for å se en ellers legitim parodi som ulovlig (dommens avsnitt 27 og 34). Dette kan peke mot opphavers interesser for verkets betydning i markedet som en stadig viktigere kilde for rettsregler i den europeiske opphavsretten.

Troen mange bar på at C-128/11 UsedSoft ville endre konsumpsjonslæren i EU-retten må samlet sett legges død. EUD har på en overbevisende måte markert grensedragningen mellom de rettslige momentene som gjør seg gjeldende i programvare- og infosocdirektivet. Optimismen blant de som var positive til digital konsumpsjon har nok vist seg å være basert på jussens svar til Soria Moria – et luftslott av lys og håp. Konklusjonen er derfor etter min mening den eneste riktige basert på rettskildebildet. Enda viktigere er at dommen kan leses inn i større utviklingstrekk i unionen. Om dommen er rettspolitisk heldig i en stadig mer digitalisert verden er derimot en annen sak. Avgjørelsen markerer derfor etter mitt syn behovet for videre rettsvitenskapelig arbeid på betydningen av dematerialisert eiendomsrett. 

Emile Schjønsby-Nolet

06 januar 2020

Høyesterett i HR-2019-2213-A: Et utenlandsk domenenavn kan kreves overført til norsk varemerkeinnehaver som forebyggende tiltak etter vml. § 59

I slutten av november satte Høyesterett punktum i tvisten mellom Appear TV AS og Video Communication Services AS (tidligere Telenor Digital AS). Spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om et utenlandsk domenenavn som benyttes globalt, skulle overføres til den norske innehaveren av et varemerke for å forhindre varemerkeinngrep.

Kort om forhistorien
Selskapet Appear TV fikk registrert det kombinerte merket Appear Tv i 2009, og ordmerket APPEAR i 2014. Merkene var registrert for blant annet apparater for overføring og gjengivelse av lyd og bilder (klasse 9), sending av tv-programmer (klasse 38) og dataprogrammeringsvirksomhet (klasse 42). I 2013 lanserte selskapet som nå heter Video Communication Services AS (VCS), en videokonferansetjeneste som ble driftet på nettstedet appear.in.
Det kombinerte merket APPEAR TV (reg.nr. 251877) (kilde: Patentstyret)

Appear TV tok ut stevning for å stanse bruken av domenanvnet. VCS anførte at Appear-merkene var beskrivende for overnevnte varer og tjenester, og fremmet motkrav om at merkene skulle kjennes ugyldige. Tingretten ga VCS medhold, og merkene ble kjent ugyldige. (Les trollets innlegg om avgjørelsen her) Saken ble anket til lagmannsretten, som kom til at merkene hadde særpreg, at VCS skulle forbys å bruke appear.it, og at domenet skulle overføres til Appear TV. Også denne avgjørelsen ble anket, men Høyesteretts ankeutvalg kom til at det bare var spørsmålet om overføring av domenenavnet appear.in, som skulle behandles av Høyesterett. Det var følgelig endelig avgjort at bruk av domenenavnet appear.in krenket varemerkeretten til Appear TV.

Kort om jussen
Etter varemerkeloven § 59 kan retten «i den utstrekning det finnes rimelig» gi pålegg om forebyggende tiltak for å hindre videre varemerkeinngrep. I forarbeidene til bestemmelsen nevnes overføring av domenenavn som et eksempel på et slikt tiltak. Når det er domenenavn som utgjør inngrepet, fremgår det at enten sletting eller overføring som regel vil være det mest hensiktsmessige forebyggende tiltaket, jf. Prop.81 L (2012–2013) side 121.

Høyesterett konkluderte slik: «Så lenge det er domenenavnet i seg selv som utgjør inngrepet, har jeg vanskelig for å se at virkningen i utlandet gjør pålegget uforholdsmessig. I så fall ville det i praksis være umulig å sette en effektiv stopper for bruk av domenenavn som krenker varemerkerettigheter. … Med mindre domenenavnet legges dødt, står valget i realiteten mellom overføring til rettighetshaver eller fortsatt varemerkeinngrep». Avgjørelsen er enstemmig.

Høyesteretts vurderinger
Høyesterett vurderte tre spørsmål. For det første ble det vurdert om territorialprinsippet begrenser hvilke tiltak som kan pålegges etter varemerkeloven § 59. Territorialprinsippet innebærer at et merke som er registrert i Norge, bare har vern i Norge. Dernest vurderte Høyesterett om det var formålstjenlig, eller nødvendig, å overføre domenenavnet for å forhindre videre varemerkeinngrep. For det tredje ble det vurdert om overføring av domenet var rimelig i lys av forholdsmessighetsvurderingen som ordlyden varemerkeloven § 59 gir anvisning på. I det følgende skal det ses nærmere på disse vurderingene.

Trademark av Nick Youngson. 
Bildet er hentet her.
Begrenser territorialprinsippet hvilke tiltak som kan pålegges etter varemerkeloven § 59?
Høyesterett viste til en resolusjon utarbeidet av WIPO, med anbefalinger om håndhevingstiltak ved varemerkeinngrep på internett. Denne resolusjonen er ikke folkerettslig bindende, men Høyesterett viste til at den kan gi en viss veiledning til vurderingen. Resolusjonen nevner tilfeller der man burde være forsiktig med å iverksette tiltak med global effekt. Herunder om bruken på internett er i tråd med brukerens varemerkerett i et annet medlemsland, eller der bruken ikke var gjort «in bad faith», resolusjonens artikkel 15. Høyesterett viste til at VCS ikke hadde varemerkerett til «appear» i et annet medlemsland, og at det kunne reises spørsmål om bruken av domenenavnet var gjort i «bad faith».

Videre ble det vist til boken «Brug af andre varemærker i digitale medier», skrevet av den danske varemerke-guruen Knud Wallberg. I boken konkluderer Wallberg slik:
«Hvis en dansk domstol vurderer, at et domænenavn bliver brugt på en måde, der krænker en rettighed, der er gyldig i Danmark, kan domstolen anvende de sanktioner som det relevante retsgrundlag giver mulighed for», se bokens side 316–317, sitert i avsnitt 43.
Ikke overraskende kom også Høyesterett til at norske varemerker må «sikres den beskyttelse som varemerkeloven gir anvisning på, også der krenkelsen skjer ved bruk av domenenavn på internett». Det var følgelig den konkrete proporsjonalitetsvurderingen som var det styrende for hvilke tiltak som kunne benyttes for å forhindre varemerkeinngrep, etter varemerkeloven § 59.

Var overføringen av domenet nødvendig for å forhindre videre varemerkeinngrep?
Høyesterett viste først til at norske brukere som gikk inn på appear.in, kom til en nettside der de ble informert om at det forelå en varemerkekonflikt, og at tjenesten hadde byttet navn til Whereby. Videre ble man henvist til en link som førte til det nye nettstedet.

Selv om de norske brukerne ikke ville oppleve appear.in som en angivelse av kommersiell opprinnelse i denne situasjonen, representerte bruken av domenenavnet «klare inngrep i Appear TV AS` varemerker». Til støtte for et slikt syn ble det vist til Rt. 2004 side 1414 Volvo. I den saken kom Høyesterett til at den som brukte domenet volvoimport.no krenket varemerket Volvo, selv om det fremgikk uttrykkelig av siden at det var snakk om en uavhengig aktør. Når man først ble gjort oppmerksom på dette etter at man hadde kommet inn på nettsiden, hadde det allerede skjedd en utnyttelse av goodwill.

Logoen til Volvo er hentet her.
Videre ble det vist til at forbudet mot å bruke appear.in ikke ga Appear TV faktisk kontroll på den fremtidige bruken av domenet. Når overføring av domenet ville hindre fortsatt varemerkeinngrep i Norge, var tiltaket formålstjenlig.

Var overføring av domenet et rimelig tiltak?
Etter varemerkeloven § 59 skal valget mellom mulige tiltak skje ut fra en forholdsmessighetsvurdering i lys av blant annet inngrepets alvorlighet, virkningene av tiltakene og tredjeparts interesser.

Før Høyesterett gikk inn på den konkrete forholdsmessighetsvurderingen, ble det vist til at tiltaket måtte være effektivt for å hindre fremtidige inngrep, men at det ikke måtte «skape stengsler mot «legitimate trade», jf. TRIPS-avtalen artikkel 41.

En overføring av VCS var imidlertid ikke et hinder for å drive «legitimate trade» ettersom VCS stadig kunne markedsføre og tilby sine tjenester under et annet navn.
I vurderingen av inngrepets alvorlighet ble det vist til at det daglig var mellom 300 og 500 norske brukere som var innom appear.in. Bruken av domenet utgjorde dermed et «vedvarende rettstridig inngrep i Appear TV AS` varemerker». 

Når det gjelder virkningen av overføringen, viste Høyesterett til at domenenavnet hadde en økonomisk verdi for VCS, samt at det nok kunne bli en del overgangsproblemer som følge av overføringen. Høyesterett viste imidlertid til at VCS senest siden høsten 2016 var blitt kjent med varemerkene til Appear TV, og at den rettsstridige bruken fortsatte også etter at avgjørelsen fra lagmannsretten ble endelig hva gjelder videre inngrep. Når så var tilfelle, fant Høyesterett at det var VCS som måtte ha risikoen for eventuelle overgangsproblemer.

Dette trollets vurdering 
Opphavsperson: Sundgot. 
Bildet er hentet her.
Spørsmålet om bruken av domenet representerte et inngrep, var endelig avgjort gjennom lagmannsrettens avgjørelse. Allikevel påpekte Høyesterett at bruken av domenenavnet, eller «nettaktiviteten», måtte «rette seg mot det norske markedet for at det kunne konstateres varemerkeinngrep», jf. Lassen/Stenvik (2011) side 294 flg., jf. avgjørelsens avsnitt 37. Skillet mellom når et domene er brukt på en slik måte at det retter seg mot det norske markedet, og når nettsiden bare er tilgjengelig for norske brukere, synes ikke skarpt. Når Høyesterett senere skulle ta stilling til inngrepets art, ble det imidlertid ikke vurdert om nettaktiviteten rettet seg mot det norske markedet. Det ble konstatere at mellom 300–500 norske brukere daglig var inne på siden appear.in, og dette ble ansett som et «vedvarende rettstridig inngrep» i varemerkerettigheten til Appear TV.



Høyesterett kan forstås dit hen at spørsmålet ikke er om nettaktiviteten er rettet mot det norske markedet, men om tjenesten som tilbys under et forvekselbart domenenavn er tilgjengelig for norske forbrukere. Alvorligheten av inngrepet, og med det vurderingen av hvilke tiltak som synes forholdsmessig, må imidlertid vurderes i lys av hvor mange norske brukere som kommer i forbindelse med domenenavnet som krenker den aktuelle varemerkerettighet.

Videre kom Høyesterett til at hensynet til tredjeparter – brukere av tjenesten – ikke kunne tilsi at overføring av domenet var uforholdsmessig. Dette ble imidlertid ikke begrunnet med en vurdering av hvordan overføringer rammet brukerne. Det avgjørende for Høyesterett var at varemerketvisten hadde versert siden høsten 2016, og at domenenavnet senest fra dette tidspunktet hadde blitt benyttet med kjennskap til varemerkerettighetene til Appear TV.

Selv om Høyesterett vil plassere risikoen for overføringsproblemer hos VCS, vil også brukerne av internettsiden bli rammet av overføringen. Dette trollet mener det er en svakhet ved dommen at Høyesterett ikke vurderer hvordan og i hvilket omfang overføringen av domenenavnet vil kunne påvirke brukerne. 

Selv om ikke territorialprinsippet legger begrensninger på hvilke tiltak som kan pålegges, viser Høyesterett til at «det globale» aspektet må inngå i den formåls- og forholdsmessighetsvurderingen som varemerkeloven § 59 gir anvisning på, jf. avgjørelsens avsnitt 47. Når Høyesterett kom til at overføring av domenet og det å legge domenet dødt, var de to eneste alternativene til fortsatt varemerkeinngrep, er det vanskelig å se hvilken rolle det globale aspektet rent faktisk kan spille inn i forholdsmessighetsvurderingen. Til dette kommer det at Høyesterett kom til at det var vanskelig å se når virkningen i utlandet gjør pålegget uforholdsmessig, jf. avsnitt 64. 

Avgjørelsen kan ved første øyekast synes noe streng. Det er imidlertid lett å se for seg at den konkrete vurderingen varemerkeloven § 59 gir anvisning på ville ledet til motsatt resultat dersom domenenavnet var brukt av en større aktør som i tillegg hadde varemerkerettigheter i andre land der domenet benyttes.

To av bidragsyterne til Immaterialrettstrollet, Yngve Øyehaug Opsvik og Julius Berg Kaasin, jobber i advokatfirmaet Gjessing Reimers som representerte Appear TV i denne saken. De har ikke bidratt til utformingen av dette innlegget.