20 mars 2019

Rapport fra Sandefjord: Det årlige opphavsrettskurset 2019

"Opphavsrett og ytringsfrihet", Åse Konsmo
Foto: Jenny Marie Solgård
Tradisjon tro var godt over 100 opphavsrettsjurister og andre fra ulike kreative bransjer samlet i Sandefjord forrige uke (14. -15. mars) til Det årlige opphavsrettskurset i regi av Juristenes Utdanningssenter (JUS).

Som vanlig var den årlige oppdateringen på opphavsrettsområdet første post på programmet. Denne ble i år ledet av Harald Irgens-Jensen (UiO) og Irina Eidsvold-Tøien (BI). Hovedfokuset var naturlig nok på det siste års utvikling rundt digitalmarkedsdirektivet, som EU-parlamentet etter planen skal stemme over neste uke (bl.a. omtalt av IP-trollet her). Foredragsholderne fremhevet særlig at den digitale dimensjonen også i 2018 var den største driveren for utviklingen på opphavsrettsområdet.

Etter en kort kaffepause gav Espen Arneberg Børset fra Kulturdepartementet et kjærkomment innblikk i departementets aktuelle saker. Det er tydelig at det jobbes hardt i Grubbegata blant annet med oppfølging av ny åndsverklov (også ved eventuell implementering av digitalmarkedsdirektivet), gjennomføring av CRM-direktivet og portabilitetsforordningen i norsk rett (som i likhet med GDPR illustrerer de lovgivningstekniske ulempene med EØS-avtalens system), samt kartlegging av eventuelle konsekvenser ved Brexit.

Etter lunsj første dag holdt også Ole-Andreas Rognstad (UiO) et innlegg om opphavsrett som eiendomsrett, både i mer tradisjonell og moderne forstand (det siste særlig i lys av hvordan begrepet «intellectual property» brukes på engelsk). Foredraget bygger på Rognstads bok «Property Aspects of Intellectual Property”, som ble utgitt ifjor. I boken drøftes likheter og ulikheter mellom eiendomsrett til fysiske ting og opphavsrett. Rognstad fremhever særlig at det må trekkes et skille mellom det tingsrettslige og det menneskerettslig eiendomsbegrep i relasjon til opphavsretten. Slik undertegnede forstår Rognstad må en i hvert fall være forsiktig med å trekke analogier fra tingsretten til opphavsretten, til tross for at opphavsrettigheter er formuesrettigheter (og «eiendom» i den forstand) etter EMK P1-1.

"Arbetstagares upphovsrätt", Sanna Wolk
Foto: Martin Seglen Baadshaug
Etter Rognstad holdt Åse Konsmo (Wikborg Rein) foredrag om opphavsrett og ytringsfrihet, som hun blant annet tidligere har skrevet masteroppgave om. Konsmo fokuserte blant annet på nyere rettspraksis som Borgarting lagmannsretts avgjørelser i Popcorn Time-saken (LB-2018-27486) og Lovdata-saken (LB-2018-162009) som begge reiste spørsmål om opphavsrettslige regler skulle tolkes innskrenkende i lys av ytringsfriheten. Anken over kjennelsen i Lovdata-saken har som mange har fått med seg sluppet gjennom til Høyesterett.

Første dag ble avsluttet av svenske Sanna Wolk (Uppsala Universitet og CIRIO) som snakket om arbeidstakeres opphavsrett (et tema som mildt sagt har vært i vinden også her til lands den siste tiden). Wolk, som blant annet har skrevet en doktoravhandling om emnet, pekte på at området ikke er harmonisert på internasjonalt nivå, og at det også i svensk rett gjelder en presumpsjonsregel om overføring av arbeidstakers opphavsrettigheter til arbeidsgiver (selv om denne såkalte «tumregelen» synes noe mer restriktiv enn den såkalte «Knophs maksisme» her til lands). Wolk var også særlig opptatt av hvem som må regnes som «arbeidstaker» i relasjon til disse spørsmålene, også i lys av den teknologiske utviklingen hvor det til slutt kan stilles spørsmål ved om verket er menneskeskapt i det hele tatt.

Etter kursets ubestridte høydepunkt (middag med påfølgende mingling i hotellbaren, selvsagt!), fikk sansene prøvd seg i første foredrag på dag 2 under Christian Wadahl Uhlens (Grafill) gjennomgang av det såkalte «Pushwagnesizer»-prosjektet, som var en samling installasjoner og utstillinger i Skur 33 på Tjuvholmen(Oslo) basert på den avdøde kunstneren Terje Brofos’ (bedre kjent som kunstneren Pushwagner) verker og univers. Wadahl Uhlen reiste særlig spørsmål om når et nytt verk kan sies å oppstå i slike sammenhenger, og i hvilken grad kreatørenes «bruk» krever tillatelse fra opphaveren (noe man i dette tilfellet uansett valgte å innhente).

Milos Novovic (Telenor) holdt deretter et foredrag om opphavsrett og personvern, hvor han blant annet pekte på likhetene mellom de to rettsområdene. Novovic pekte også på de særlige vanskelighetene som kan synes å oppstå ved informasjon som både inneholder personopplysninger til flere ulike personer, og flere lag med IP-beskyttelse, noe som kan utløse ulike former for (uforutsette) konflikter.

Deretter redegjorde Eleonora Rosati (bl.a. University of Southampton og IPKat) for sitt syn på den etter hvert så sagnomsuste og dels kasuistiske (og derav kritiserte) «Communication to the public»-doktrinen fra EU-domstolen. Rosati (som nettopp har gitt ut en bok om EU-domstolens rolle og praksis på opphavsrettsområdet) tok blant annet til ordet for at EU-domstolens forsøk på harmonisering av dette spørsmålet, blant annet med innførselen av mer subjektive vurderingsmomenter ansvarsnormer, kanskje ikke er så håpløst likevel.

Dag to ble avsluttet med Raquel Xalabarder (Universitat Oberta de Catalunya) som snakket om opphavsrettslige begrensninger ved brukergenerert innhold i europeisk rett, særlig sammenlignet med «fair use»-doktrinen i amerikansk rett.

Fullstappet med nye tanker, ideer og argumenter var det en tilsynelatende glad gjeng med immaterialrettstroll som satte seg på tog og i biler fredag ettermiddag etter

12 mars 2019

Tingretten opphever KFIRs avgjørelse vedrørende merket NEVER STOP EXPLORING

Oslo tingrett opphevet ved dom av 19.2.19 Klagenemndas avgjørelse vedrørende flerordsmerket NEVER STOP EXPLORING. I motsetning til Klagenemnda, kom tingretten til at merket hadde varemerkerettslig særpreg, for blant annet ryggsekker, klær og salgstjenester relatert til camping og friluftsliv.

Klagenemndas avgjørelse og partenes anførsler
Både Patentstyret og Klagenemnda kom til at merket ikke var beskrivende, men nektet merket registrert på bakgrunn av manglende særpreg, jf. vare­merke­loven § 14 første ledd, andre punktum. Klagenemnda viste til at den norske gjennom­snitts­for­brukeren anses å ha gode engelsk­kunnskaper, og at merke­teksten ville oppfattes som «stopp aldri med å utforske/oppdage». Merket ga således et klart budskap, men dette var etter nemndas syn ikke egnet til å feste seg i gjennom­snitts­for­brukerens beviss­thet, og ville ikke bli oppfattet som en angivelse av kommersiell opprinnelse. Dette ble gjentatt for tingretten.


Saksøkte viste på sin side til at terskelen for når et merke skal anses særpreget generelt er lav, og at det i henhold til praksis fra EU ikke skal anvendes en strengere distinktivitetsnorm for flerordsmerker eller slagord, enn for andre merker. Videre ble det anført at det aktuelle merket oppfylte garantifunksjonen og at det ville skape undring, og sette i gang en tankeprosess, hos gjennom­snitts­for­brukeren. Det ble også anført at nyere avgjørelser om flerordsmerker fra Klagenemnda så vel som Patentstyrets, var for streng sammenlignet med praksis fra EU.
Rettens vurdering
Tingretten viste til at det ikke skal oppstilles en strengere norm for slagord enn for andre typer merker, og etter en gjennomgang av rettskildebildet kom tingretten til at det avgjørende måtte være om det aktuelle merket er egnet til å feste seg i gjennom­snitts­for­brukerens bevissthet.
Saksøker hadde vist til at det aktuelle merket er registrert i 53 jurisdiksjoner og i totalt 80 land, herunder EU, Australia og Sveits. Om disse registreringene skulle tillegges betydning i nærværende sak skrev tingretten følgende «I utgangspunktet viker retten tilbake for å legge stor vekt på dette, iallfall sett isolert. Om andre registreringer uten videre skal gis betydning, skapes det prinsipielt sett grobunn for sirkelresonnementer.» Til støtte for at registreringer av det aktuelle merket i andre jurisdiksjoner, ikke skulle tillegges vesentlig vekt ble det vist til avgjørelsen om merket Route 66 fra Høyesterett.

Tingretten viste så til en avgjørelse fra lagmannsretten (LB-2017-105565 trådkors). I denne avgjørelsen viste lagmannsretten til Høyesteretts uttalelser i Route 66, og kom til at registrering fra OHIM ikke skulle tillegges vesentlig vekt, men at dette ikke var det samme som at OHIMS avgjørelse om registrering av det aktuelle merket, var irrelevant.

Tingretten oppsummerte betydningen av at merket var registrert i andre jurisdiksjoner slik:
«vurderingen av hvilken betydning det skal ha at varemerket er registrert i utlandet, må baseres på både hvor de utenlandske registreringene er gjort, og ikke minst på om det er holdepunkter for at den norske omsetningskretsen skiller seg nevneverdig fra omsetningskretsen i landene det er snakk om. Basert på omstendighetene kan de utenlandske registreringene få en viss selvstendig betydning.»
Retten pekte så på at Klagenemnda hadde fremhevet to ting som gjorde at den norske gjennom­snitts­forbrukeren ville oppfatte det aktuelle merket annerledes enn gjennom­snitts­forbrukeren i andre jurisdik­sjoner. For det første ble det frem­hevet at nordmenn generelt har gode engelskkunnskaper. For det andre ble det påpekt at vi i Norge har en kultur som oppfordrer til friluftsliv.

Foto: DNT.no

Det ble imidlertid ikke ført bevis for hvordan disse antagelsene stod seg sammenlignet med andre land, og etter tingrettens syn var det liten grunn til å tro at den norske gjennom­snitts­for­brukeren i nevneverdig grad oppfatter merket annerledes enn gjennom­snitts­for­brukeren i andre land. Tingretten tilla følgelig det at merket var registrert i andre jurisdiksjoner «en viss betydning ved vurderingen».  

Når det gjelder Klagenemndas anførsel om at nordmenn generelt er gode i engelsk skrev tingretten følgende:

«Den norske gjennom­snitts­for­brukerens engelskkunnskaper må antas å være forholdsvis gode, slik staten har påpekt. Retten mener likevel at slagordet i denne saken ikke uten videre kan likestilles med ikke slutt med å utforske, som det kanskje kan oversettes til. Slik retten ser det underbygger språkvalget at slagordet avkrever en fortolkningsprosess hos den norske forbrukeren, om enn kun i så liten grad at momentet neppe kan gis den største selvstendige betydning i helhetsvurderingen.»

Videre fremhever retten at merket spiller på aktivitet lekenhet og utforskning i friluftssammenheng, og at dette ligger «tett opp til positive assosiasjoner» som friluftslivet kan forbindes med. Dette svekket merkets særpreg, men var ikke nok til å nekte registrering. Tvert imot kom retten til at merket avkrever en viss fortolkningsprosess hos gjennom­snitts­for­brukeren, og etter rettens syn dannet ordene i merket «et ganske slående uttrykk», som var egnet til å angi kommersiell opprinnelse.

Dette trollets vurdering
I tråd med rådende rettskildebilde kommer tingretten til at terskelen for når et merke skal anses som særpreget må settes lavt, og at det ikke er grunn til å stille strengere krav til flerordsmerker, enn til andre merker. Det samme viser imidlertid Klagenemnda til i sin avgjørelse. Det som synes å skille tingrettens og Klagenemndas vurderinger, er at tingretten la noe vekt på at merket er skrevet på engelsk, og noe vekt på at merket var registrert i land med sammenlignbar omsetningskrets. Videre ser det ikke ut til at tingretten la noe vekt på at gjennom­snitts­for­brukeren ikke har for vane å utlede kommersiell opprinnelse fra slagord, i den konkrete vurderingen.
Der Klagenemnda kom til at merketeksten medførte at merket manglet særpreg, pekte tingretten på at merketeksten spilte på lekenhet, nysgjerrighet og utforskning i friluftsammenheng, og at dette kun svekket merkets særpreg. Dette trollet forstår tingretten slik at merket så vidt er særpreget. Dette underbygges av at tingretten, i relasjon til de assosiasjonene merker gir, pekte på at også andre aktører vil ha behov for å bruke slike assosiasjoner i sin markedsføring av lignende varer og tjenester. Sett hen til de aktuelle varene og tjenestene, merketekstens innhold og tingrettens uttalelse om merkets svekkede særpreg, kan beskyttelsesomfanget neppe være særlig omfattende.

08 mars 2019

Klagenemndas ugjennomtrengelige «Maginotlinje», eller?

KFIR nektet i avgjørelse av 28.2 registrering av det kombinerte merket PRET A MANGER. Saken reiser blant annet spørsmål om den norske gjennomsnittsforbrukerens kunnskap om fransk og andre fremmedspråk.

Partenes anførsler og Klagenemndas vurderinger
Merket PRET A MANGER var søkt registrert for en rekke varer og tjenester som i større eller mindre grad relaterte seg til mat og drikkevarer i klasse 9, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 42 og 43. For de fleste av varene og tjenestene ble merket ansett som beskrivende. For de resterende varer og tjenester, fant Klagenemnda at merket manglet tilstrekkelig særpreg.

Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no

I avgjørelsen peker Klagenemnda først på at merker som er beskrivende, ikke skal registreres, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a, og det vises til at hvorvidt merket er beskrivende for de varer og tjenester merket er søkt for, må avgjøres med utgangspunkt i hvordan gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene oppfatter merket. Klagenemnda kom til at gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene både vil være private og næringsdrivende. Dernest ble det påpekt at omsetningskretsen umiddelbart må oppfatte merket som beskrivende, for at registreringen skal nektes etter nevnte bestemmelse. Spørsmålet Klagenemnda tok stilling til, var altså om den norske omsetningskretsen, umiddelbart, oppfatter teksten PRET A MANGER som beskrivende for de aktuelle varene og tjenestene.

Klagenemnda viste til at Patentstyret kom til at den norske gjennomsnittsforbrukeren kjenner fransk «forholdsvis godt», og at dette utgangspunktet samsvarer med teorien der det legges til grunn at ord på fransk «normalt sidestilles med ord på norsk», jf. Lassen og Stenvik, «Kjennetegnsrett» fra 2011.


Klager på sin side anførte at det å sidestille fransk med norsk i varemerkesammenheng vil være uten forankring i realiteten, og det ble vist til en undersøkelse fra 2007 der det fremgikk at kun 11,4 % av nordmenn mener de forstår og snakker fransk. Videre ble det vist til en rapport om fremmedspråk i ungdomsskolen kalt «Framandspråk i ungdomsskulen: Er fransk i fare?». I denne rapporten kom man angivelig frem til at det var for tidlig å konkludere med at fransken var i fare. Klagenemnda fant, naturlig nok, at undersøkelsen og rapporten ikke ga grunnlag for å konkludere med at fransken hadde mistet sin relevans i varemerkesammenheng.


Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no
Når det gjaldt merketeksten PRET A MANGER, kom Klagenemnda til at den norske gjennomsnittsforbrukeren umiddelbart ville forstå denne i betydning av «klar til å spises». Sett i lys av at de aktuelle varene og tjeneste relaterte seg til mat- og drikkevarer, fant nemnda at merket var beskrivende i relasjon til varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a.

Dette samsvarer med vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42, der Klagenemnda kom til at den norske omsetningskretsen ville forstå merket DANS LA PEAU i betydning av «i/på huden», og at merket følgelig umiddelbart ville oppfattes som beskrivende av den norske gjennomsnittsforbrukeren av parfymer og kosmetikk, i klasse 3. Videre har Klagenemnda tidligere kommet til at ordsammenstillingen SAVEURS DE NOS RÉGIONS, umiddelbart ville oppfattet av den norske omsetningskretsen som beskrivende for mat- og drikkevarer, se KFIR-2015-80.


En fastsatt linje, eller en konkret vurdering?

Etter dette kan man kanskje forledes til å tro at Klagenemnda mener at ethvert ord eller uttrykk på fransk, vil være beskrivende i relasjon til nevnte bestemmelse, så fremt en franskmann ville oppfattet det som beskrivende. Så bastant kan imidlertid ikke nemndas avgjørelser forstås. I likhet med Frankrikes Maginotlinje, vil det også være mulig å trenge igjennom Klagenemndas linje, og med det få merker med franske ord og uttrykk registrert, eller gitt virkning.  

I nærværende avgjørelse, og i relasjon til merket PRET A MANGER, skriver Klagenemnda følgende: 
«Vurderingen av om et merke bestående av ord som er beskrivende på fransk skal nektes, må basere seg på en avveining av hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er, sett opp mot hvem gjennomsnittsforbrukeren er og hvilke typer varer og tjenester søknaden gjelder.»
 Lignende nyanseringer finner vi både i vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42 og i avgjørelsen vedrørende det kombinerte merket, SAVEURS DE NOS RÉGIONS, i KFIR-2015-80. I førstnevnte avgjørelse viste Klagenemnda til at det avgjørende må «være den konkrete vurderingen fra sak til sak basert på hvem gjennomsnittsforbrukeren er, hvilken type varer og tjenester søknaden gjelder og hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er (min understrekning)».


Også i sistnevnte avgjørelse gikk Klagenemnda konkret til verks og viste til at de franske ordene i tekstelementet var å anse som «elementære i det franske språk» og at tekstelementet ville være forståelig for «alle som har hatt en viss befatning med fransk».


Dette trollets vurderinger

Etter dette trollets syn gir ikke Klagenemndas praksis vedrørende de overnevnte franske merkene noen grunn til å si at merker med ord som er beskrivende på fransk, aldri kan registreres eller gis virkning i Norge. Tvert imot gir avgjørelsene grunnlag for en konkret vurdering der ordelementene må vurderes, både i sammenheng med de aktuelle varene og tjenestene, men også i lys av om, og eventuelt hvordan, den norske gjennomsnittsforbrukeren oppfatter akkurat disse ordene. Nærværende avgjørelse gir også uttrykk for at dette må gjelde uavhengig av om det er tale om franske ord og uttrykk, eller ord og uttrykk på andre språk.

Det kan alltids spørres om Klagenemnda ikke overvurderer den norske gjennomsnittsforbrukerens franskkunnskaper i de overnevnte sakene. Det avgjørende er om den norske gjennomsnittsforbrukeren direkte og umiddelbart opplever de franske ordene som beskrivende for de aktuelle varene eller tjenestene. Noen støtte til en slik faktisk vurdering av hvordan den norske omsetningskretsen forstår det aktuelle merket, bør ikke bygge på hva som er antatt i juridisk litteratur, men på dokumentasjon som belyser de faktiske forhold. Det kan se ut til at klagerne i de overnevnte sakene har argumentert etter de samme linjer i alle sakene, og generelt anført at franske ord og uttrykk ikke kan sidestilles med ord og uttrykk på norsk, i varemerkesammenheng. Dersom man skal vinne frem med en slik generell anførsel for Klagenemnda, viser ovennevnte avgjørelser at man bør ha noe mer å bringe til torgs enn en rapport om fransk i skolen som ikke konkluderer med at fransken er i fare, og en enkeltstående undersøkelse fra 2007. Lengre kommer man kanskje dersom man knytter argumentasjonen tettere opp til de aktuelle ordene, og den norske gjennomsnittsforbrukerens kjennskap til og forståelse av disse i dag.


P.S.: Den linje Klagenemnda har lagt seg på hva gjelder fransk, synes å stå i kontrast til nemndas avgjørelse vedrørende ordmerket HOOVER PROFESSIONAL, fra 2013 (VM 13/110). Merket var av Patentstyret ansett som beskrivende, og nektet virkning for blant annet støvsugere og tilbehør til støvsugere i klasse 7. I motsetning til Patentstyret fant Klagenemnda at det britiske ordet HOOVER hadde særpreg og at omsetningskretsen ville oppfatte ordet som et varemerke. Da fikk det ikke hjelpe at Patentstyret viste til at ordet HOOVER i britisk norske ordbøker, var oversatt til «støvsuger» eller «å støvsuge». Denne avgjørelsen er tidligere kommentert av immaterialrettstrollet her. Denne avgjørelsen viser imidlertid ikke annet enn det som er kjent fra før, nemlig at en enslig svale ikke gjør noen sommer. 

05 mars 2019

En fisketeller til begjær, eller Hvordan jeg lærte å slutte å bekymre meg og elske reglene om gjenåpning

Like før jul i fjor ble en av Norges lengste patentsaker (i konkurranse med denne) avsluttet ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning om å nekte anke av Hålogalands lagmannsretts dom i sak mellom Torbjørn Kvassheim og Wingtech AS.


Kvassheims fisketeller
Kilde: Norsk patent 168151
Første akt – fisketellere, samarbeid, patentinngrep og oppbud
Saken startet i så tidlig som i 1989, da Kvassheim søkte patent på en fremgangsmåte for telling av levende fisk og et telleapparat for utføring av frem­gangs­måten, primært til bruk i fiske­oppdrett. Patentet ble meddelt av Patentstyret i 1992, og overført til Kvass­heims enkelt­manns­foretak Aqua­Scan.

I 1994/1995 begynte Kvassheim et samarbeid med Brødrene Wingan AS. Wingan kjøpte flere fisketellere av Kvassheim og det var mye kontakt med utveksling av informasjon. Samarbeidet opphørte i 1999. Wingan startet i 1998/1999 utvikling av egen fisketeller med bistand fra SINTEF, og utviklet etter hvert to produkter benevnt WingSmolt og WingPipe. SINTEFs bidrag besto i utvikling av algoritmer og data­maskin­programmer som ble overlevert til Brødrene Wingan sammen med kilde­kode og dokumentasjon.

Kvassheim anså begge produktene som inngrep i sitt patent, og gikk etter hvert til søksmål mot Brødrene Wingan. Orkdal tingrett avsa 17.4.2002 dom hvor Brødrene Wingan ble frifunnet for patentinngrep. Kvassheim anket, og vant frem i Frostating lagmannsretts dom av 7.4.2003, hvor Brødrene Wingan blant annet ble dømt til å betale 6 millioner kroner i erstatning til AquaScan. Kjæremål over dommen ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 10.9.2003. 

Etter at lagmanns­rettens dom var rettskraftig forsøkte AquaScan å fullbyrde dommen. Brødrene Wingan AS begjærte imidlertid oppbud og ble tatt under konkursbehandling. AquaScan fikk derfor aldri oppfylt kravet. Konkursboet abandonerte imidlertid innholdet i boet og dette ble overtatt av aksjonærene, brødrene Wingan, og senere overført til et selskap ved navn Wingtech. Mer om dette senere.

Andre akt – SINTEF, eksperimentunntak og middelbart patentinngrep
Ute av stand til å få noe fra brødrene Wingan, gikk AquaScan i stedet på SINTEF som hadde bidratt til utviklingen av fisketelleren. Stevning ble tatt ut 22.12.2004 ved Trondheim tingrett med krav om erstatning for patentinngrep, subsidiært middelbart patentinngrep og medvirkning til patentinngrep. SINTEF svarte med å begjære patentet kjent ugyldig, og sakene ble forent til behandling ved Oslo tingrett.

Tingretten avsa 12.10.2007 dom hvor SINTEF ble frifunnet i inngrepssaken og AquaScan ble frifunnet i ugyldighetssaken. Borgarting lagmannsrett avsa 2.9.2009 domhvor tingrettens avgjørelse ble opprettholdt. Lagmanns­retten la til grunn at SINTEFs bidrag hverken innebar et direkte inngrep, et middelbart inngrep eller medvirkning til Brødrene Wingans inngrep. 

Sintef SeaLab i Trondheim
Foto: Ezzex, CC BY-SA 4.0
Kvassheim anket lagmanns­rettens dom til Høyesterett, hvor bare anførselen om middelbart inngrep etter patl. § 3 andre ledd ble opprettholdt. Høyesterett avsa 22.12.2009 dom, hvor et flertall på tre dommere kom til at SINTEFs bidrag til utviklingen av Brødrene Wingans fisketellere ikke var omfattet av eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3, og at dette måtte anses som et middelbart patentinngrep etter patl. § 3 andre ledd. Det ble lagt til grunn at SINTEF, ved å ta seg betalt for data­maskin­pro­grammet som ble overlevert, indirekte hadde dratt nytte av oppfinnelsens økonomiske verdi i konkurranse med patent­haver (avsnitt 53, jf. avsnitt 57). 

Mindretallet på to dommere kom derimot til at SINTEFs bidrag falt inn under det såkalte eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3. Det ble fremhevet at oppgaven SINTEF påtok seg dels gikk ut på å løse andre oppgaver enn det Kvassheims patent tok sikte på, og dels gikk ut på å komme frem til en løsning som ga større nøyaktighet med hensyn til sluttresultatet og som innebar en mer skånsom behandling av fisken under prosessen (avsnitt 71). Når eksperiment­unntaket nettopp innebar et unntak fra eneretten til å «tilby eller levere midler» i § 3 andre ledd, kunne det heller ikke innebære et inngrep å overlevere resultatet av disse undersøkelsene, i form av algoritmer og datamaskin­program, til Brødrene Wingan (avsnitt 72). Lagmanns­rettens dom ble etter dette opphevet og sendt tilbake for ny behandling.

lagmanns­rettens andre behandling tok saken imidlertid en avgjørende vending. Patentet ble riktignok fortsatt opprettholdt som gyldig. I motsetning til Frostating lagmannsrett i 2002, kom Borgarting i 2011 derimot til at utnyttelsen ikke innebar et patent­inngrep. Lagmanns­retten la til grunn at Kvassheims patent var en kombinasjon av flere tidligere kjente elementer og at to av disse trekkene ikke kunne gjenfinnes i Brødrene Wingans fisketellere. Om det første trekket – kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» – la lagmanns­retten til grunn at Wingans tellere bygget på en teknikk annen teknikk (såkalt hastighetskompensasjon) som ikke forutsatte at man sørget for at fisken kommer i innbyrdes ens hastighet. Om det andre trekket – kravet til orientering av fisken – uttalte lagmannsretten at Kvassheims patent bygget på en forutsetning om at fiskene vender bredsiden til registreringsenheten, eventuelt at fiskene vender buken eller ryggen til registreringsenheten. Ved anvendelsen av WingSmolt og WingPipe ble det derimot ikke gjort noe aktivt for å påvirke fiskenes posisjoner i forhold til registreringsenheten. Det forelå derfor ikke noe patentinngrep, og SINTEF kunne da heller ikke dømmes for middelbart inngrep.

Tredje akt – gjenåpning, suksesjon og erstatning for uriktig forklaring
Hålogaland lagmannsrett
Foto: Harald Groven, CC BY-SA 3.0
Med Borgartings konstatering av at WingSmolt og WingPipe ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent, lå veien åpen for å få omgjort dommen fra Frostating fra 2002. Den 30.11.2011 begjærte derfor Wingtech, som pretenderte å være etterfølgeren til Brødrene Wingan AS, gjenåpning av Frostatings dom. Saken ble deretter henvist til behandling ved Hålogaland lagmannsrett. I kjennelse av 2.10.2012fremmet lagmannsretten saken til realitetsbehandling. 

Kjennelsen ble anket til Høyesterett, som i kjennelse av 8.5.2013 forkastet anken. Ankeutvalget la til grunn at de aktiva som knyttet seg til virksomheten i Brødrene Wingan AS hadde gått over til Wingtech. Dommen i inngrepssaken. hadde derfor rettskraftvirkning overfor Wingtech etter tvl. § 19-15. Når Wingtech anførte å ha betydelige krav mot Kvassheim, måtte de også anses å ha rettslig interesse i gjenåpning etter tvl. § 1.3.

kjennelse av 18.3.2016 besluttet Hålogaland lagmannsrett at saken skulle gjenåpnes. Det ble vist til at Frostating ved tolkningen av de to avgjørende trekkene i patentkrav 1 (dvs. kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» og kravet til orientering av fisken) la «avgjørende vekt på at patentet(sic!) gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33 %». Det var ikke tvil om at Frostating «i sin bevisvurdering på dette punkt la avgjørende vekt på forklaringen fra Kvassheim, underbygget av forklaring og memorandum [fra et] sakkyndig vitne. Dersom de nye bevisene som ble presentert i gjenåpningssaken hadde blitt ført for Frostating, ville det derimot ikke være mulig å komme til denne konklusjonen. Frostating ville da, som Borgarting, kommet til at trekket om «ens hastighet» ikke gjenfinnes i Wingans tellere, og at disse derfor ikke utgjorde et patentinngrep.

Etter at anke over kjennelsen ble forkastet av Høyesterett ble inngrepssaken og kravet om erstatning for falsk forklaring realitetsbehandlet. Den 20.8.2018 avsa Hålogaland lagmannsrett dom hvor anken over Orkdal herredsretts dom av 17. april 2002 ble forkastet, og Kvassheim ble dømt til å betale erstatning til Wingtech med 11,1 millioner.

Ikke overraskende la lagmannsretten, på samme måte som Borgarting hadde gjort i 2011, til grunn at Wingans fisketellere ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent. Om erstatningsspørsmålet la lagmannsretten til grunn at tvl. § 21-4, som angir at partene «skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst» innebærer at en uriktig eller ufullstendig forklaring for retten kan utløse erstatningsansvar på alminnelig culpagrunnlag. Det ble derfor lagt til grunn at Roxar-saken i Rt 2015 s. 385, hvor det ble lagt til grunn at «erstatningsansvar utover sakskostnader må forbeholdes misbrukstilfellene» (avsnitt 34), ikke var avgjørende for dette spørsmålet, da denne dreide seg om et uberettiget søksmål. ikke erstatningsansvar for uriktig eller ufullstendig forklaring. 

Lagmannsretten la til grunn at Kvassheim uttalte seg for Frostating lagmannsrett, herunder med støtte fra en. av de sakkyndige, «på en slik måte at lagmannsretten la til grunn at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». «Når han samtidig ikke visste om dette var tilfellet», kunne han «bebreides for ikke å ha gitt uttrykk for den tvil som forelå med hensyn til hvilke hastighetsvariasjoner patentet tåler i relasjon til tellenøyaktighet». Det forelå derfor ansvarsgrunnlag.

Hålogaland la til grunn at Frostating i dommen fra 2002 «la avgjørende vekt på at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». Det kunne imidlertid reises spørsmål ved om dette momentet som Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet». Hålogaland la imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning, er det uansett relevant». Det forelå derfor årsakssammenheng mellom Kvassheims uaktsomme forklaring og den skade Brødrene Wingan var pådratt gjennom Frostatings uriktige dom. 

Epilog
Foto: Simo Räsänen, CC BY-SA 4.0
I august i år er det 30 år siden Kvassheim søkte patent på opp­finnelsen, og saken har versert i rettssystemet, riktignok med skiftende parter, i snart 18 år. Saken har gitt oss en interessant, men kanskje ikke helt avklarende, høyeste­retts­avgjørelse om eksperi­ment­­­unntaket og ansvaret for middel­bart patent­­inngrep. Anke­­utvalgets beslutning om å nekte å fremme anken inne­­bærer et endelig punktum i saken. (Samtidig ble også en særskilt anke over saksomkostningene nektet fremmet.

Både lagmannsrettens beslutning om gjenåpning og beslutningen om å tilkjenne erstatning for uriktig eller ufullstendig forklaring bygger på at Kvassheim forklarte seg uriktig eller unøyaktig om hvordan hans oppfinnelse fungerer, og at den ene sakkyndige dels bygget på denne og andre opplysninger fra Kvassheim. Konkret knyttet disse opplysningene seg til hvor store hastighetsavvik fisken som passerte fisketelleren kunne ha for at resultatene av utøvelsen av oppfinnelsen skulle være akseptable. Disse opplysningene om hvordan én bestemt utførelse av den patenterte oppfinnelsen fungerer, er imidlertid uten betydning for tolkningen av patentet. Krav 1 i patentet angir som et obligatorisk trekk at fisken må passere fisketelleren i «ens hastighet». Det er da i prinsippet uten betydning at det eventuelt er mulig å oppnå samme resultat gjennom en utøvelse med større hastighetsavvik. 

Hålogaland lagmannsrett er riktignok inne på dette både i beslutningen om at saken skulle gjenåpnes og under årsaksvurderingen under erstatningsspørsmålet, når det uttales at «kan reises spørsmål ved om momentet Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet»». Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning [av Frostating lagmannsrett]» er det «uansett relevant ved vurderingen av gjenåpningsspørsmålet» og gir «sannsynlighetsovervekt for at resultatet i inngrepsspørsmålet ville ha blitt et annet» dersom Kvassheim hadde forklart seg annerledes.

For at en sak skal kunne gjenåpnes etter tvl. 31-4 bokstav a må det foreligge «opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, [som] tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen». Bestemmelsen forutsetter at det er gjort en feil mht. hvilke faktiske forhold som er lagt til grunn. Feil ved rettens rettsanvendelse, gir derimot normalt ikke grunnlag for gjenåpning. 

Det er ikke åpenbart at feil knyttet til tolkning av patentet som, slik retten legger til grunn, er forårsaket av den faktiske fremstillingen relatert til et annet spørsmål, uten videre skal omfattes av bestemmelsen. Det burde i alle fall vært grunn til å drøfte dette ut over den korte konstateringen av at kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Erstatningsspørsmålet blir noe mer sammensatt. Her er det en forutsetning for ansvar at Kvassheim har forklart seg uriktig eller ufullstendig om forhold, og at dette har ledet til et tap for Wingtech ved at Frostating har truffet en gal avgjørelse. Lagmannsretten ser her tilsynelatende spørsmålet om ansvarsgrunnlag, dvs. hvilke krav det stilles til aktsomhet mht. innholdet i Kvassheims forklaring, og spørsmålet om det er årsakssammenheng mellom denne og Frostatings avgjørelse (og dermed tapet), som to separate spørsmål med vanntette skott imellom. I dette perspektivet er det ikke uventet at man konstaterer at forklaringen er en nødvendig betingelse for tapet, i den forstand at Frostating med sannsynlighetsovervekt ville ha kommet til et annet resultat dersom forklaringen hadde vært en annen. 

Det er imidlertid mye som tyder på at man ikke har fått tatt alle forhold i betraktning når man ikke ser spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng mer i sammenheng. Det er klart at det ikke er avgjørende for erstatningsspørsmålet at saken sto og falt på et rettsanvendelsesspørsmål (tolkning av patentet), og at den ufullstendige eller uriktige forklaringen som ble gitt rettslig sett ikke hadde betydning for dette spørsmålet. 

Det er imidlertid like klart at dette bør få betydning for hvordan man vurderer erstatningsansvaret for ufullstendige eller uriktige forklaringer for retten. Avgir man en uriktig forklaring om et avgjørende rettsfaktum er spranget til ansvar ganske kort. 

Retten har imidlertid eneansvaret for at rettsanvendelsen blir riktig. Når en forklaring derfor relaterer seg til et faktum som i realiteten er uvedkommende for det rettsspørsmålet retten skal avgjøre, i dette tilfellet tolkning av patentet, vil dette i utgangspunktet stille lavere krav til nøyaktighet i forklaringen. Det blir derfor for enkelt å konstatere at det er uten betydning at saken egentlig dreide seg om tolkning av patentet, når lagmannsretten uansett tilla opplysningene som ble gitt avgjørende betydning.


Yngve Øyehaug Opsvik er, mens Vincent Tsang var, ansatt i Advokatfirmaet Grette, som representerte Kvassheim frem til Hålogaland lagmannsretts realitetsbehandling i gjenåpningssaken. De har ikke tatt del i utformingen av dette innlegget.

01 mars 2019

EPO BoA henviser spørsmål om patenterbarheten til datamaskinsimuleringer til behandling ved EPOs utvidede appellkammer

Foto: Thomas Hawk - CC BY-NC 2.0
Et av EPOs tekniske appell­kamre henviste 22.2.19 tre spørsmål om patenter­bar­heten til data­maskin­simu­leringer til behandling ved EPOs utvidede appellkammer (EPO EBoA). Oppfinnelsen i T 489/14 CONNOR/Pedestrian simu­lation rettet seg mot en data­maskin­implemen­tert frem­gangs­måte for å simulere hvordan fot­gjengere beveger seg i et område med sikte på hvordan man skal utforme et slikt område.

Tidlig praksis fra EPOs appellkamre forutsatte at oppfinnelser som rettet seg mot datamaskinsimulering måtte ha en fysisk tilknytning, typisk ved at fysisk produksjon av en simulert gjenstand måtte inngå som en del av patentkravet (se for eksempel T 453/91 IBM/VLSI-chip design).

Nyere praksis godtar derimot patentering av fremgangsmåter for simulasjon i seg selv, uten at produksjon av den simulerte gjenstanden må inngå. Appellkamrene har med grunnlag i dette blant annet godtatt patentering av en fremgangsmåte for testing av ytelsen av integrerte kretser gjennom simulasjon av støy ved anvendelse av en matematisk metode (T 1227/05 INFINEON/Circuit simulation I) og en fremgangsmåte for å beregne en optimal sammen¬setning av brenselcellene i en kjernefysisk reaktor (T 914/02 GENERAL ELECTRIC/Nuclear core loading). Disse oppfinnelsene ble ansett å løse tekniske problemer i den forstand at de hadde klart definerte tekniske formål der resultatet av simulasjonen kunne utnyttes relativt umiddelbart på et teknisk område. 

Derimot har blant annet fremgangsmåter for simulasjon av sikkerhetskontroll med passasjerer med bagasje (T 531/09 ACCENTURE/Checkpoint simulation), simulering av et callsenter (T 1265/09 IEX/Call center) ikke blitt ansett patenterbare. Disse oppfinnelsene ble ikke anses å løse tekniske problemer, og det eneste tekniske elementet i dem var i praksis at simuleringen ble gjennomført ved hjelp av en datamaskin.

Umiddelbart synes oppfinnelsen i T 489/14 CONNOR/Pedestrian simulation å ha mest de felles med de sistnevnte oppfinnelsene, og derfor må være unntatt fra patenterbarhet. Appellkammeret legger imidlertid til grunn at T 1227/05 INFINEON/Circuit simulation I kan forstås slik at 

Appellkammeret legger imidlertid til grunn at utformingen av et «miljø» som fotgjengere beveger seg gjennom har en fysisk eksistens og at utformingen kan anses som et teknisk problem med grunnlag i T 1227/05 INFINEON/Circuit simulation I (jf. T 489/14, avsnitt 18). Appellkammeret er skeptisk til å ville akseptere en slik løsning, og henviste derfor følgende spørsmål til det utvidede appellkammeret:
  1. In the assessment of inventive step, can the computer-implemented simulation of a technical system or process solve a technical problem by producing a technical effect which goes beyond the simulation's implementation on a computer, if the computer-implemented simulation is claimed as such?
  2. If the answer to the first question is yes, what are the relevant criteria for assessing whether a computer-implemented simulation claimed as such solves a technical problem? In particular, is it a sufficient condition that the simulation is based, at least in part, on technical principles underlying the simulated system or process?
  3. What are the answers to the first and second questions if the computer-implemented simulation is claimed as part of a design process, in particular for verifying a design?
Dette immaterialrettstrollet vil nok mene at appellkammeret trekker den mulige rekkevidden av T 1227/05 INFINEON/Circuit simulation I vel langt. Oppfinnelsen i saken dreide seg som nevnt om informasjon som direkte kunne anvendes i design og konstruksjon av en integrert krets. Samtidig understrekes det i T 531/09 ACCENTURE/Checkpoint simulation at den omstendighet at simuleringen involverte fysiske gjenstander som metalldetektorer og røntgenmaskiner ikke innebar at simuleringen var teknisk. Samtidig er det ikke til på komme bort fra at oppfinnelsen i T 489/14 CONNOR/Pedestrian simulation å en annen måte gir informasjon som kan brukes til utforming av et fysisk område.

Diskusjonen illustrerer dermed teknikkbegrepets iboende vaghet. Det er derfor bra at det utvidede appellkammeret får anledning til å ta stilling til disse spørsmålene på et mer prinsipielt grunnlag.

13 februar 2019

Markedsføringsrettsåret 2018

Immaterialrettstrollet avslutter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av markedsføringsretten i året som har gått. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrettdesignrettopphavsrett og patentrett). Artikkelen gir et tilbakeblikk på noen av årets begivenheter, med hovedvekt på norsk praksis fra domstolene og fra Næringslivets Konkurranseutvalg. Av naturlige årsaker vil det ikke gis en uttømmende gjennomgang av alle saker. Det er derfor gjort et forsøk på å foreta et representativt utvalg.

Nytt på lovgivningsfronten

(Regjeringen.no)
På lovgivningssiden har vi i løpet av høsten fått forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter. Utkastet ble sendt på høring 26. november (og er tilgjengelig her). Lovforslaget gjennomfører EUs forretningshemmelighetsdirektiv (2016/943), og erstatter de sentrale bestemmelsene om forretningshemmeligheter i markedsføringsloven og straffeloven, herunder også bestemmelsen om rettsstridig utnyttelse av betrodde tekniske hjelpemidler i markedsføringsloven § 29. Justis- og beredskapsdepartementet skriver at lovforslaget i stor grad viderefører gjeldende rett, men at et mer nyansert håndhevingsregime medfører et utvidet vern på enkelte punkter.
Lovforslaget innebærer blant annet en definisjon av forretningshemmeligheter. For at en opplysning skal anses som en forretningshemmelighet etter utkastet, må den (i) være hemmelig, (ii) ha kommersiell verdi fordi den er hemmelig og (iii) innehaveren må ha truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelighold. Definisjonen har en litt annen ordlyd enn vi kjenner fra norsk praksis, men det antas at definisjonen i all hovedsak vil gi samme avgrensning som utpenslet gjennom rettspraksis og juridisk teori.
Forslaget foreslår også begrepet "inngrep i en forretningshemmelighet" som en fellesbetegnelse på de handlingene som er ulovlig utnyttelse av en forretningshemmelighet. Begrepene tilegnelse, bruk og formidling er valgt for å skille mellom de ulike inngrepshandlingene.
Det er særlig håndhevingsregimet som presenteres i forslaget som innebærer en presisering av gjeldende rett. Lovforslaget inneholder i §§ 6 og 7 både en hjemmel for forbud mot å gjenta eller å gjennomføre et inngrep, samt en hjemmel for korrigerende og forebyggende tiltak. Forbudshjemmelen er en lovfesting av gjeldende rett. Selv om vi ikke har hatt noen eksplisitt hjemmel for å nedlegge forbud, har dette vært ansett som en naturlig følge av at bruken er funnet å være urettmessig. Presiseringen av at forbudet kan gjøres tidsbegrenset er imidlertid viktig. Selv om vi har noen eksempler på at dette er gjort i norsk rettspraksis, høres det fremdeles til sjeldenhetene at forbudets varighet presiseres i domsslutningen. En slik presisering kan være viktig for forutsigbarheten til både rettighetshaver og inngriper, fordi mange nok vil mene at det hører til sjeldenhetene at forretningshemmeligheter bevares i generasjoner. Et tidsbegrenset forbud kan derfor trolig være aktuelt i flere tilfeller enn det norsk rettspraksis skulle tilsi.
Forslagets § 7 åpner for at retten kan gi pålegg om visse korrigerende og forebyggende tiltak for å avbøte virkningene av et inngrep eller for å hindre nye inngrep i en forretningshemmelighet, herunder tilbakekallelse, ødeleggelse eller endring av de krenkende produktene. Dette er en bestemmelse vi kjenner igjen fra immaterialrettslovgivningen, og går trolig utover det som kan hjemles i alminnelige sivilprosessuelle regler. Klargjøringen innebærer dermed en utvidelse av rettighetshaverens håndhevingsregime.
Når det gjelder økonomisk kompensasjon, er markedsføringsloven § 48b foreslått videreført i forslagets § 9, slik at rettighetshaveren fortsatt kan velge mellom det gunstigste av vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for bruken, erstatning eller vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen.
Høringsfristen er rett rundt hjørnet, den 15. februar.
  

Norsk praksis fra året som har gått

Året som har gått, har gitt oss flere spennende tingrettsavgjørelser på markedsføringsrettsområdet, og partene i Il Tempo Gigante-saken har i løpet av høsten gått en ny runde i Eidsivating lagmannsrett.
I juni avsa Oslo tingrett dom i saken mellom Equinor (daværende Statoil) og Neodrill AS (tilgjengelig her). Saken gjaldt i hovedsak spørsmål om gyldighet og krenkelse av Neodrills tre patenter relatert til sugeanker som brønnfundament ved oljeboring. I tillegg hadde Neodrill anført at Equinor hadde brutt markedsføringsloven § 28 om bedriftshemmeligheter, § 29 om tekniske hjelpemidler og § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.
Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her. Kort oppsummert, hadde partene siden 2001 hatt et utviklingssamarbeid, og hadde drevet med parallell utvikling, og diverse kommersielle forhandlinger knyttet til sine sugeankerkonsepter. I 2017 krevde imidlertid Neodrill (og fikk medhold i) midlertidig forføyning mot Equinor, med påstand om patentinngrep og forbud mot bruk av fem sugefundamenter som inngikk i Equinors Cap-X-konsept for havbunnsutbygginger for etablering av brønner ved grunne oljereservoarer. Patent- og markedsføringsrettstvisten som fulgte, ble initiert av Equinor 19. mai 2017, med krav om at Neodrills patenter skulle kjennes ugyldig.
Saken har fått mye oppmerksomhet som følge av tingrettens karakteristikker av Equinors opptreden i forbindelse med konstatering av brudd på markedsføringsloven § 25, som "tarvelig og lumpen". Tingretten vurderte imidlertid også markedsføringsloven § 28. Equinor hadde her anført at det ikke kan anses rettsstridig å "invent around", og at det verken var rom eller behov for selvstendig anvendelse av markedsføringsloven i tillegg til patentlovens inngrepsregler. Tingretten uttalte at det ikke var i strid med markedsføringsloven å forsøke å "invent around" meddelte patenter eller offentliggjorte patentsøknader. Problemet var at Equinor hadde forsøkt å "invent around" forretningshemmeligheter som var i deres besittelse som ledd i et samarbeid og under forutsetning om konfidensialitet. Problemet var altså ikke nødvendigvis hva Equinor gjorde, men når de gjorde det og grunnlaget for kunnskapen. Rettsstridigheten lå i at Equinor, gjennom bruk av Neodrills forretningshemmeligheter, skapte seg et uberettiget forsprang på omtrent to år. Og dette ga grunnlag for å bruke markedsføringsloven ved siden av spesiallovgivningen i denne saken.
Tingretten fant det ikke nødvendig å ta stilling til hvem av partene som hadde "den reelle tvilsrisikoen" for om det var delt informasjon innenfor Equinors store organisasjon. Generelt må det imidlertid antas at det skal nokså mye til før et selskap kan gjemme seg bak at rette vedkommende ikke kjente til konkurrentens forretningshemmeligheter, dersom disse er delt med selskapet og selskapet ikke kan dokumentere et utviklingsløp som ble påbegynt i god tid før de mottok denne kunnskapen.
Tvisten mellom The Coca-Cola Company og O. Mathiesen AS har fått mye oppmerksomhet i året som har gått. Saken gjaldt sistnevntes bruk av navnene JALLASPRITE og JALLAXXXXXX for sin sitronbrus, og er tidligere omtalt av Immaterialrettstroller her. Problemstillingen for tingretten  var at O. Mathiesen hadde avsluttet bruken av navnet JALLASPRITE, da bruken av navnet ville stride mot Coca Colas registrerte varemerke SPRITE. Coca Cola var imidlertid ikke noe mer fornøyd med det nye navnet – JALLAXXXXXX – og anførte at dette fremsto som sensur av ordet sprite og at O. Mathiesen derved spilte videre på Coca-Cola’s varemerke i strid med god forretningsskikk.

Retten konstaterte at det ikke var noen likhet mellom merkene. Historikken i saken medførte imidlertid at bruken av JALLAXXXXXX var i strid med markedsføringsloven § 25, og at det dermed forelå et krav i henhold til tvisteloven § 32-1 tredje ledd.

Tingretten pekte på at bruken av det opprinnelige navnet, JALLASPRITE, var i strid med varemerkeloven § 4. Saken hadde også fått en del medieoppmerksomhet, hvor saken til dels hadde blitt vinklet som at den store aktøren, Coca-Cola gikk mot den lille, lokale aktøren. Konsekvensen av dette fant tingretten var en stor reklamegevinst for O. Mathiesen, og negativ publisitet for Coca-Cola som den store og lite rause aktøren. Retten fant det bevist at O. Mathiesen hadde bidratt til å skape assosiasjoner mellom Coca-Colas varemerke SPRITE og X'ene i det nye navnet, og at de dermed fortsatte å utnytte varemerket også etter navneendringen. Retten mente på dette grunnlag at O. Mathiesen, i strid med god forretningsskikk, hadde benyttet et velkjent varemerke til sin fordel og på bekostning av varemerkets innehaver, Coca-Cola.


Berg-og-dalbanen "Il Tempo Extra Gigante"
Foto: Hunderfossen.no 
I løpet av høsten fikk vi også enda en runde i den såkalte Il Tempo Gigante-saken. Eidsivating lagmannsrett avsa sin dom i saken 3. desember. Etter at Høyesterett i slutten av 2017 hadde slått fast at berg-og-dalbanen "Il Tempo Extra Gigante" ikke innebar et inngrep i Caprino Filmcenters opphavsrett til filmbilen "Il Tempo Gigante" og at Caprino heller ikke kunne nekte Aukruststiftelsen å bruke tittelen "Il Tempo Gigante", ble disse kravene frafalt for lagmannsretten. Det som gjenstod var dermed kun spørsmålet om det forelå overtredelse av markedsføringsloven §§ 30 og/eller 25, supplert med spørsmålet om Hunderfossen eller Aukruststiftelsen hadde opptrådt i strid med lojalitetsplikt basert på tidligere kontraktsforhold med Caprino. Avgjørelsen er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her, hvor det også redegjøres for de kontraktsrettslige sidene ved saken.

Lagmannsretten fant verken overtredelse av markedsføringsloven §§ 30 eller 25. For etterligningsvurderingen i § 30 pekte lagmannsretten på at de likhetstrekk som forelå mellom berg- og dalbanen og filmbilen skyldtes at de begge var basert på Kjell Aukrusts originalverk. På samme måte som for den opphavsrettslige vurderingen, var det da ikke grunnlag for å konstatere at det forelå en etterligning. Tilsvarende fant lagmannsretten at Hunderfossens markedsføring av berg- og dalbanen ikke skapte assosiasjoner til Caprinos filmbil utover det som naturlig følger av at filmbilen og berg- og dalbanen begge hadde opphav i Kjell Aukrusts tegninger. Det forelå derfor ingen forvekselbar etterligning som kvalifiserte som en urimelig utnyttelse av Caprinos innsats eller resultater.

For vurderingen av markedsføringsloven § 25 pekte lagmannsretten på terskelen for anvendelse av generalklausulen når det var konstatert at det verken forelå et opphavsrettsinngrep eller en overtredelse av § 30. Anvendelse av § 25 forutsatte derfor at det forelå elementer utover de som ble fanget opp av markedsføringsloven § 30. Det forhold at det var tale om to lisenstakere, som begge var gitt lisenser basert på Kjell Aukrusts tegninger, ville kunne være et slikt element. Lagmannsretten fant imidlertid at det nære og omfattende samarbeidet mellom Hunderfossen og Caprino lå opp mot 10 år tilbake i tid på tidspunktet da Hunderfossen og Aukruststiftelsen forhandlet og inngikk avtale. Hunderfossen måtte kunne se etter andre samarbeidspartnere enn Caprino for å utvikle sin familiepark videre. Det var dermed ikke grunnlag for å konstatere en overtredelse av markedsføringsloven § 25.


Caprino har varslet anke. Som tidligere antydet av Immaterialrettstrollet, er det imidlertid vår (forsiktige) antakelse at det skal mye til før konklusjonen endres så lenge dette faktum legges til grunn. 


Siste saken fra domstolene som skal nevnes, er tvisten mellom Bank Norwegian og konkurrentene Ikano, Monobank og Komplett Bank. Selv om dommen strengt tatt først ble avsagt i 2019, har oppmerksomheten rundt saken i 2018 medført at avgjørelsen har gjort seg fortjent til en kort omtale i årsoppsummeringen. Spørsmålet i saken var, som de fleste av Immaterialrettstrollets lesere vil være kjent med, om Norwegians kjøp av Ikano, Monobank og Komplett Banks kjennetegn som såkalte "adwords" var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) har i flere saker kommet til at dette strider mot markedsføringsloven § 25, og dette standpunktet ble fastholdt så sent som i sak 10/2018 mellom Kondomeriet AS og Purefun AB. NKUs begrunnelse er at slik bruk av andres kjennetegn som en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider, er en urimelig utnyttelse av en annens innsats, uavhengig av om bruken har medført fare for forveksling. I tråd med egen praksis, konkluderte NKU i 2017 med at Bank Norwegians praksis var rettsstridig (se tidligere omtale av saken i gjesteinnlegg av Sebastian Stigar her). Fordi Bank Norwegian valgte å ikke etterkomme NKUs uttalelse, valgte tre av fire klagere å ta saken inn for domstolene – og i januar i år kom Asker og Bærum tingrett til motsatt resultat av NKU. 


Tingretten tok utgangspunkt i at generalklausulen i § 25 kan supplere de egentlige immaterialrettslovene og gi vern utover den beskyttelsen som følger av disse. Avgjørende var om praksisen bidrar til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, men likevel slik at § 25 ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen. Tingretten pekte i sin vurdering blant annet på at varemerkelovgivningen i stor utstrekning tillater slik bruk av konkurrenters kjennetegn som "adword", og fant ikke at den konkrete bruken utgjorde en skjult døråpner på bekostning av konkurrentene. Det forelå dermed ingen forvekslingsfare. Tvert imot anså tingretten praksisen som konkurransefremmende; en forbruker ville vanligvis ha en interesse i å kjenne til konkurrentenes produkter. Men selv en konkurransefremmende praksis måtte oppfylle krav til redelig opptreden. Det måtte derfor vurderes om praksisen på noen måte var illojal eller subjektivt klanderverdig – noe retten ikke fant grunnlag for i nærværende sak. 

Noen inngående analyse av tingrettens dom, gir dette formatet ikke rom til. Dette immaterialrettstrollet nøyer seg derfor med å påpeke at tingretten i sin avgjørelse peker på de motstridende interessene som spørsmålet reiser. Det er imidlertid grunn til å stille spørsmål ved om tingretten ser seg blind på de varemerkerettslige aspektene ved saken. Disse kommer man selvfølgelig ikke helt utenom, men generalklausulens karakter gir grunn til og grunnlag for å se utover disse, noe tingretten tilsynelatende i liten grad gjør - blant annet gjennom i stor grad å fokusere på forvekslingsfaren. For øvrig stiller dette immaterialrettstrollet seg undrende til tingrettens henvisning til at bruk av internett som informasjonskanal krever oppmerksomme forbrukere. Dette er vel neppe noe som kan legges til grunn som generelt utgangspunkt - den jevne forbruker er trolig ikke noe mer oppmerksom her enn i andre situasjoner. Saken skal være anket.


De tre konkurrentene avbildet i forbindelse 
med TV 2s Matkontrollen
Næringslivets Konkurranseutvalg har heller ikke ligget på latsiden i året som gikk. Av praksis fra NKU kan blant annet nevnes uttalelsen i saken mellom konkurrentene Orkla Confectionary & Snacks Norge AS (som eier Nidar AS) og Mondelez Norge AS og Mondelez Europe Services (som selger og markedsfører produkter under varemerket Freia). Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her, og gjaldt en  reklamefilm som henviste til en smakstest foretatt i TV-programmet "TV 2 Matkontrollen" i september 2016, som blant annet henspilte på kjente Freia elementer og inneholdt påstander som "best i test", Nidar Melkesjokolade fikk "hele 45 prosent av stemmene", samt at "flere og flere spiser nå Nidar Melkesjokolade". 


NKU fant at det var klart at reklamen sammenlignet Nidar Melkesjokolade og Freia Melkesjokolade selv om Freia ikke ble nevnt eksplisitt, og konkluderte med at Nidar trakk den konkrete testens resultat lenger enn det var belegg for. Smakstester utført i media kunne ikke nødvendigvis anses for å dokumentere faktiske påstander om forbrukernes preferanser på en objektiv måte, noe som måtte kreves ved bruk av kraftfulle markedsføringspåstander som "best i test". Testen ble her utført på et kjøpesenter, hvor 135 tilfeldige personer fikk smake umerkede sjokoladebiter fra Freia Melkesjokolade, Nidar Melkesjokolade og First Price Melkesjokolade – og det er nærliggende å tolke NKU slik at de mente både størrelsen på testpanelet og forholdene rundt testen ikke var robuste nok for å støtte opp under Orklas påstander. 

NKU konkluderte derfor – under tvil – med at reklamefilmen sett under ett var villedende og i strid med markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenliknende reklame § 3 a) og c). Nedsettende var reklamen imidlertid ikke (forskriftens § 3 d)), og heller ikke markedsføringsloven § 25 var anvendelig. Avgjørelsen understreker altså viktigheten av å kunne dokumentere markedsføringspåstander, særlig i en sammenligningssituasjon.

NKU har også behandlet en rekke etterligningssaker i året som har gått:

Vik Ørstas kombinasjonsbolt
Pretecs kombinasjonsbolt
I sak mellom Vik Ørsta AS og Pretec AS, kom NKU til at innklagede, Pretec, ikke hadde opptrådt i strid med verken markedsførings-loven §§ 30 eller 25 (sak 10/2017). Tvisten gjaldt Pretecs sikringsbolt - en kombinasjonsbolt som blant annet kunne benyttes til å sikre bergvegger. Klager, Vik Ørsta, hadde hatt patentbeskyttelse for sin kombinasjonsbolt, men denne utløp i 2012. Pretec hadde tidligere lansert en kopi av denne som ble trukket tilbake. NKU fant at Pretecs bolt var utformet med Vik Ørstas bolt som forbilde. Kombinasjonsboltens utforming var imidlertid i det vesentlige bestemt av funksjon - som ikke er vernet etter § 30 - og elementene som kunne vært utformet annerledes, var ikke særpregede. NKU pekte også på at designuttrykket utover funksjonsbestemte trekk hadde liten betydning for kjøpsbeslutningen. Det forelå da ingen urimelig utnyttelse av Vik Ørstas innsats eller resultater. NKU fant heller ikke at det forelå noen slavisk etterlikning eller andre forhold som medførte at Pretec hadde handlet i strid med god forretningsskikk.

I saken mellom Quietpod AS og Abstracta AB (sak 1/2018), fikk Quietpod ikke medhold i at Abstractas frittstående stilleromløsning var en ulovlig etterligning av Quietpods stilleromløsning. Under vurderingen av markedsføringsloven § 30, pekte NKU på at Quietpods stilleromløsning besto av funksjon og tekniske løsninger som langt på vei var gitt, og dermed hadde et snevert etterligningsvern. Abstracta hadde i tilstrekkelig grad benyttet de variasjonsmuligheter som forelå, og når de i tillegg var tale om en profesjonell omsetningskrets var det heller ingen fare for forveksling. Selv om NKU fant at Abstracta hadde opptrådt uryddig når de ikke informerte om egen utviklingsprosess til tross for at de forhandlet om en samarbeidsavtale med Quietpod, fant NKU at det ikke var dokumentert at Abstracta hadde nyttiggjort seg informasjonen de hadde mottatt i forbindelse med forhandlingene på en måte som ble rammet av § 25. 

I sak 3/2018 ble resultatet motsatt. Spørsmålet var om innklagede, Vik Ørsta AS, hadde etterlignet Nystrøm Design AS' sokler og pynteringer for lysmaster og lysarmaturer. Vik Ørsta hadde mottatt tegninger fra Nystrøm Design i forbindelse med forhandlinger av en mulige produksjonsavtale. NKU fant at det forelå en etterligning, men ingen forvekslingsfare. Det var ikke forbipasserende sin mulige forvirring som var avgjørende, men profesjonelle innkjøpere i kjøpssituasjonen, og det var ikke sannsynlig at en profesjonell innkjøper ville ta feil. Terskelen for brudd av markedsføringsloven § 25 var imidlertid overtrådt når Vik Ørsta hadde etterlignet mottatte tegninger og "i stillhet" igangsatte egen produksjon av tilsvarende produkter. 

I sak 4/2018 var spørsmålet om det forelå ulovlig etterligning av sko. New Collection AB hadde klaget inn Euro Sko Norge AS, med påstand om at innklagedes skomodeller "formet som hybrider mellom sneakers og sko/støvletter" utgjorde ulovlige etterlikninger av klagers, i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25. NKU konstaterte brudd på begge bestemmelser. NKU uttalte at Euro Skos modell var en tilnærmet slavisk kopi av New Collections sko. Etterlikningen var heller ikke funksjonsbestemt, da den karakteristiske bueformete glidelåsen på Euro Sko sin variant ikke fungerte som en glidelås, men var ren dekorasjon. Selv om den merkebevisste forbruker ikke ville ta feil, var det fremdeles forvekslingsfare for en ikke uvesentlig del av omsetningskretsen. NKU fant også at Euro Sko hadde utnyttet New Collections innsats, både ved utformingen av skoen og den goodwill og markedsposisjon som New Collection hadde opparbeidet for originalskoen. Etter introduksjonen av Euro Sko sin modell hadde omsetningen av New Collection sin modell blant annet falt med 50 %.

Euroskos modell

New Collections modell
Også her var det videre en relasjon mellom partene; Euro Sko var forhandler for New Collections originalsko. Dette i kombinasjon med elementene anført under § 30 (slavisk kopi til en billigere pris), var tilstrekkelig til at også markedsføringsloven § 25 var overtrådt. 

Maaruds 2017-utgave
OLWs "Cheez Doodles" i 
sin vante emballasje
Kilde: Konkurranseutvalget.no  
NKU behandlet i sommer også en klage fra Orkla Confectionery & Snacks mot Maarud AS (sak 6/2018). Spørsmålet var om emballasjen på Maaruds "ostepop" krenket Orklas vern etter markedsføringsloven for emballasjen til "Cheeze Doodles" (solgt under merket OLW og markedslederen). Både 2017- og 2018-emballasjen til Maarud var anført som ulovlig etterligning. NKU pekte på at helhetsinntrykket var avgjørende, og for den relevante emballasjen fant NKU at forskjellene er mer fremtredende enn likhetene – også for 2017-emballasjen til Maarud. Likhetene kunne i stor grad tilskrives fargevalget og generiske elementer som OLW ikke hadde enerett til. I tillegg medførte produktnavnene og de godt synlige og godt kjente varemerkene, at det ikke var risiko for forveksling. Det forelå derfor ingen overtredelse av markedsføringsloven § 30.

Markedsføringsloven § 25 var heller ikke overtrådt. Orkla hadde ikke dokumentert noen systematisk etterligning. At enkelte kjeder hadde tatt OLW ut av sitt prioriterte sortiment (deliste), påvirket ikke andre produsenters rett til å videreutvikle sin produktportefølje i kategorier. 
 
Beckmanns "Urbansekk"
Magic Stores 
"Polar Pure Norway"
Den siste etterligningssaken som skal nevnes er Beckmann AS sin klage mot Magic Store AS (sak 8/2018). Klagen gjaldt Magic Stores Polarsekk, som Beckmann mente var en ulovlig etterligning av deres "Urbansekk". Selv om Beckmann ikke hadde enerett til sekkens grunnform, fant NKU at Magic Store hadde lagt seg for nære. Valg av identisk form som markedslederen, krevde at Magic Store på øvrige designelementer utnyttet variasjonsmulighetene, noe de ikke hadde gjort. Når Magic Store ikke kunne dokumentere designinnsats og egne utviklingskostnader, forelå det en etterligning og urimelig utnyttelse etter § 30. Selv om Magic Stores sekk i kjøpssituasjonen var merket med varemerket "Pure Norway", fant NKU også at det forelå forvekslingsfare som følge av sekkenes like helhetsinntrykk. Markedsføringsloven § 25 var ikke overtrådt. 


Om noe, er kanskje årets praksis fra NKU på etterligningsfronten egnet til å illustrere at det ofte er vanskelig å nå frem med påstander om overtredelse av markedsføringsloven § 30 når omsetningskretsen er profesjonell, fordi bevisstheten hos omsetningskretsen ofte vil eliminere faren for forveksling. Generalklausulen i § 25 vil imidlertid kunne komme til unnsetning, særlig der det foreligger et tidligere samarbeidsforhold, forhandlinger e.l. eller ved særlig nærgående eller slaviske etterligninger.  

Praksis fra våre nordiske naboland

Den oppmerksomme leser vil huske at fjorårets årsoppsummering inneholdt en kort omtale av Morrocanoil Israel Limiteds sak mot Klippoteket Fabrik. Saken var oppe til behandling i Stockholm tingsrätt (Patent- og marknadsdomstolen) i mai 2017, og spørsmålet var om Klippoteket Fabrik hadde lag seg for nærme Morrocanoil Israel Limiteds produktserie Morrocanoil. I juli i år ble ankesaken behandlet i Svea Hovrätt (Patent- og marknadsöverdomstolen). Resultatet ble – ikke overraskende -  det samme som i første instans.

Svea Hovrätt pekte på at verken funksjonelle elementer eller farger i seg selv kunne medføre særpreg, men strakk seg til å erkjenne at Morrocanoil har et svakt særpreg. For overtredelse av den svenske marknadsföringslagen § 14 (lignende § 30 i den norske markedsføringsloven), er det imidlertid et vilkår for vern at produktet har blitt så kjent at det forbindes med et visst kommersielt opphav, altså relativt likt som varemerkerettens krav til velkjente merker. Hovrätten kom til at Moroccanoils emballasjeutforming ikke var "kjent", og det kunne da heller ikke foreligge rennomésnylting. Forvekslingsfare ble derfor ikke vurdert. 

Engangsskraldespand fra Dropbucket
(Dropbucket.dk)
Fra våre danske naboer, kan avgjørelsen i saken mellom Dropbucket og Bone's Restauranter nevnes. Saken var oppe i Sø- og handelsretten, og gjaldt spørsmålet om Bone's Restauranters "engangsskraldespand" krenket Dropbuckets "engangsskraldespand" (på denne siden av Skagerrak: engangssøppelkasser) på en måte som ble rammet av den danske markedsføringslovens § 3 – som ligner på vår § 25.

Sø- og handelsretten kom til at Dropbuckets engangssøppelkasse var så særegen og unik at den nyter vern under bestemmelsen, og at Bone's Restauranters versjon fremsto som en slavisk etterligning av denne. Når Bone's Restauranter også hadde vært i dialog med Dropbucket om kjøp av Dropbuckets variant, var det kort vei for å konstatere handlinger i strid med § 3 i den danske markedsføringsloven.

Andre nyhetssaker i året som har gått

Av nyhetssaker fra året som har gått, er vel striden rundt "Popquiz" noe de fleste har fått med seg. 

Brettspillet "Finn Bjelkes Pop Quiz" er åpenbart populært om dagen;
det er utsolgt i Nrk sin nettbutikk. (Nrkbutikken.no)
Bakgrunnen for striden var at mangeårig NRK-radioprogramleder Finn Bjelke tok med seg sitt Popquiz-program over til konkurrenten, Radio Vinyl (som er eid av Bauer Media). NRK svarte med å søke varemerkebeskyttelse for POPQUIZ, blant annet for radioprogrammer. Immaterialrettstrollet har også forstått det slik at NRK mener Radio Vinyls handlinger rammes av markedsføringsloven §§ 25 og 30, gjennom urettmessig utnyttelse av en innsats og et konsept som NRK har bygget opp over tid. Radio Vinyl på sin side benekter at de har handlet i strid med markedsføringsloven, og leverte også en innsigelse til NRKs varemerkesøknad med påstand om at det søkte merket mangler særpreg etter varemerkeloven § 14.


I februar i år har Patentstyret konkludert med at POPQUIZ ikke kan registreres som varemerke som følge av at ordet er beskrivende for de varer og tjenester det er søkt registrert for, og heller ikke er tilstrekkelig særpreget. Hvordan NRK vil håndtere de markedsføringsrettslige sidene ved saken er foreløpig uklart, men det er vel sannsynlig at siste ord i saken ikke er sagt. 



En annen aktør som i media i 2018 har blitt beskyldt for urimelig utnyttelse av andres innsats, er Tine. Q-Meieriene har flere ganger de siste årene hevdet at markedsleder Tine har etterlignet deres produkter og emballasje, og siste på listen var ifølge Q-Meieriene at Tine lanserte en yoghurt med en begerform og en kombinasjon av høykonsentrert yoghurt og müsli som var for lik Q-Meierienes "Skyr müsli". Saken ble blant annet omtalt av Dagens Næringsliv i mai (tilgjengelig her), men så vidt dette immaterialrettstrollet kjenner til, ble saken ikke fulgt opp rettslig av Q-Meieriene. I høst braket imidlertid konkurrentene sammen igjen. Denne gangen gjaldt striden yoghurt i klemmeposer, og også denne gangen mente Q-Meieriene at Tine la seg for nærme deres "Skyr" variant, "Skyr mini". Q-Meieriene truet med rettslige skritt (les Aftenpostens omtale her), men også her har det vært stille den siste tiden, og dette Immaterialrettstrollet er ikke kjent med om saken er planlagt forfulgt av Q-Meieriene eller ikke.