Saken om kjennetegnet til det legendariske utestedet Stratos

Oslo tingrett har vurdert gyldigheten av KFIRS vedtak i en tvist som opprinnelig stod mellom Youngstorget eiendom og ByOslo. Saken gjaldt varemerkeregistreringen av ordmerket STRATOS for restaurant- og utelivsrelaterte tjenester, og berører spørsmål om etableringen av varemerkerettslig vern gjennom innarbeidelse, og eierskap til innarbeidelsesvernet.

I 2011 kjøpte selskapet By Oslo opp selskapet som siden hadde leid lokalet øverst i Folketeaterbygningen. Lokalene ble så brukt som utested og selskapslokale frem til leieforholdet opphørte i 2021. Lokalene omtales av tingretten som Stratos-lokalene, og var i en årrekke blitt brukt som serveringssted/utested under navnet STRATOS. Youngstorget Eiendom eide de utleide lokalene.

Like før leieavtalen utløp, søkte By Oslo varemerket STRATOS registrert hos Patentstyret for blant annet restaurantdrift. Søknaden ble tatt til følge og merket registrert. Gårdeier – Youngstorget Eiendom – innga en innsigelse i medhold av varemerkeloven § 26, og krevde at registreringen måtte oppheves. Youngstorget Eiendom anførte at de var innehavere en eldre varemerkerett til Stratos-merket, oppnådd gjennom innarbeidelse, og at ByOslos varemerkeregistrering var i strid med varemerkeloven § 16 bokstav a. I Tillegg ble det anført at By Oslos varemerkesøknad var inngitt i strid med god forretningsskikk, jf. varemerkeloven § 16 bokstav b, slik denne lød på søknadstidspunktet.

Bygningen som huser det (etter sigende) legendariske
utestedet STRATOS (Foto: Quevaal (Wikipedia) /CC BY-SA 3.0)

Patentstyret opprettholdt registreringen, men KFIR ga Youngstorget eiendom fult medhold og kom til at varemerkeregistreringen måtte oppheves. KFIR mente at når forskjellige leietakerne fra 1935 og frem til i dag hadde brukt kjennetegnet STARTOS på virksomheten i lokalene, hadde kjennetegnet blitt innarbeidet i varemerkeloven § 3 tredje ledds forstand. Videre mente KFIR at denne varemerkeretten lå hos gårdeier – Youngstorget Eiendom. Det var dette vedtaket Oslo tingrett prøvde gyldigheten av.

For tingretten gjorde ByOslo gjeldende at det ikke var dokumentert at det hadde oppstått noen varemerkerett til STRATOS-merket gjennom innarbeidelse. For det tilfelle det hadde oppstått en varemerkerett gjennom innarbeidelsesvernet rett, lå innarbeidelsesvernet hos dem. Det ble vist til at det var selskapet ByOslo som hadde nedlagt de investeringer og den innsats som eventuelt hadde resultert i at STRATOS-merket hadde oppnådd vern gjennom innarbeidelse. Da måtte innarbeidelsesvernet ligge hos dem som leietaker, og ikke hos Youngstorget Eiendom som gårdeier.

Tingrettens vurdering

Tingretten oppstilte to hovedspørsmål, for det første måtte det vurderes om det hadde oppstått en varemerkerett gjennom innarbeidelse og dernest måtte det vurderes hvor dette innarbeidelsesvernet eventuelt lå.

Innarbeidelse

For at et varemerke skal oppnå vern gjennom innarbeidelse, må merket være brukt på en slik måte at det er godt kjent av omsetningskretsen som noens kjennetegn for de aktuelle tjenestene, jf. varemerkeloven § 3 tredje ledd. 

Tingretten viste til at STRATOS var brukt som navn på restauranten på toppen av Folketeaterbygningen siden 1935 og frem til 1986. I tillegg viste tingretten til at navnet var blitt brukt av byggets eiere og leietakere på 1990-tallet, og av leietakere på 2000-tallet. Videre viste tingretten til en underskriftskampanje der flere engasjerte seg for å sikre at lokalene ikke ble omgjort til kontorbygg, og at Aftenposten i en artikkel skrev at det skulle være «Stratos-fest på stratos», uten at journalisten anså det nødvendig å komme med en nærmere stedsangivelse. I tillegg ble det vektlagt at By Oslo også valgte å bruke Stratos-navnet da de overtok retten til lokalet.

Oslo tinghus
Foto: Bjoertvedt – CC BY-SA 3.0

Etter tingrettens syn var det dokumentert at det var etablert en varemerkerett gjennom innarbeidelse, og tingretten gikk over til å vurdere hvor eiendomsretten til innarbeidelsesvernet lå. Merket ble ansett innarbeidet på søknadstidspunktet i 2021. 

Vurderingen av hvem som var innehaver av det innarbeidede merket 

I tråd med By Oslos anførsler, la tingretten til grunn at rettighetene til et innarbeidet varemerke som utgangspunkt ligger hos den som har nedlagt den nødvendige innsats og de nødvendige investeringene til at innarbeidelsesvernet oppstod. Tingretten kom til at det var leietakerne som hadde stått for innarbeidelsen. Dernest påpekte tingretten at det ville kreve forankring i en avtale for at innarbeidelsesvernet skulle gå over fra leietakeren til gårdeier.

Det var på det rene at rettighetene til varemerket ikke var regulert i noen skriftlig avtale mellom de forskjellige leietakerne og de forskjellige gårdeierne. Tingretten formulerte det sentrale spørsmålet som om «Youngstorget har betinget seg rett til Stratos-navnet, selv om dette ikke er forankret i noen skriftlige avtaler.

ByOslo hadde i sin argumentasjon vist til KFIRs avgjørelse i HIGHASAKITE-saken, der flertallet kom til at registrerte eller innarbeidede varemerkerettigheter ikke kunne erverves «på annen måte enn ved uttrykkelig avtale». 

Tingretten viste til at en slik betraktning som KFIRs flertall der la til grunn, savnet forankring i rettskildene, og påpekte at de alminnelige reglene om formfrihet også måtte gjelde på varemerkerettens område. Med henvisning til høyesterettspraksis og teori, kom tingretten til at det som måtte vurderes «var hvilke berettigede forventninger som er blitt etablert gjennom interaksjonen mellom partene.»

Slik dette trollet forstår det gjengitte, mener tingretten at det som må vurderes er hvorvidt de forskjellige leietakerne som gjennom sin innsats og sine investeringer har stått for innarbeidelsen, har opptrådt på en slik måte at gårdeier har hatt en berettiget forventning om at innarbeidelsesvernet skulle tilfalle dem.

Til støtte for at leietakerne hadde opptrådt på en slik måte at gårdeier hadde fått en slik berettiget forventning om at rettighetene til et eventuelt innarbeidet varemerke skulle ligge hos gårdeier, skrev tingretten følgende:

«Selv om det har vært drevet ulike type virksomheter derfra, har driverne hatt én ting til felles: De har benyttet seg av navnet når de har drevet virksomhet fra Stratos-lokalene, og de har latt det ligge igjen når leieforholdet har løpt ut, uten å protestere på at nye leietakere har gjenopptatt bruken av det. Dette gir etter rettens syn en klar indikasjon på at det har vært en felles forståelse mellom de involverte aktører om at Stratos-navnet har tilhørt gårdeieren. Hos gårdeier må denne faste og tilsynelatende omforente praksisen ha skapt en forventning om uten videre å fortsette.»

Videre skrev tingretten:

«Spørsmålet er om en slik forventning var synlig for ByOslo, slik at de hadde en oppfordring til å reagere hvis de var av en annen oppfatning da de selv tok Stratos-navnet i bruk.»

Tingretten kom dernest til at By Oslo var kjent med at Stratos-navnets status da de tok navnet i bruk, og da hadde By Oslo – etter tingrettens syn – en sterk oppfordring til å avklare rettighetsforholdet med Youngstorget Eiendom, og tydelig gjøre gjeldende at de anså seg berettiget til å bruke STRATOS-navnet også etter endt leieforhold, og på lignende næringsvirksomhet fra andre lokaler.

Retten konkluderte så med at «det foreligger en stilltiende og bindene avtalepraksis om at leietakerne fikk bruke Stratos som kjennetegn på virksomheten de drev i Stratos-lokalene, men uten å få egne rettigheter til merket.» Tingretten kom, i likhet med KFIR, til at leietakernes bruk av navnet Stratos på virksomheten i de leide lokalene skjedde på gårdeiers nåde og var betinget av et aktivt leieforhold.

Dette trollets syn

Etter dette trollets syn treffer tingretten godt når det vises til at det er de alminnelige avtalerettslige prinsippene om formfrihet og avtalebinding som kommer til anvendelse. Det er fint at tingretten så uttrykkelig parkerer KFIRs flertalls vurdering i HIGHASAKITE-saken, omtalt her. Det kan bemerkes at hvorvidt det er gitt samtykke i varemerkelovens forstand, fort vil måtte vurderes i lys av EU-domstolens tolkning av uttrykket «consent» i varemerkeforordningen og i varemerkedirektivet, sml. blogginnlegget Unilever mot Lilleborg - en varemerkerettslig ... såpeopera, men dette har ikke nødvendigvis betydning i nærværende sak.

Slik dette trollet forstår tingretten, mente tingretten at gårdeier hadde innarbeidet rett til varemerket Stratos forut for at ByOslo tok navnet i bruk på sin virksomhet.

Tingretten påpeker imidlertid at ByOslo hadde en sterk oppfordring til å avklare eierskapet til navnet med Youngstorget Eiendom da de selv tok Stratos-navnet i bruk, og da de ikke gjorde dette ga de Youngstorget Eiendom en berettiget forventning om at de ville oppgi bruken av Stratos-navnet da leieforholdet utløp. Tingretten kan forstås dit hen at de mente at avtalebindingen og overføringen av innarbeidelsesvernet fra leietakerne til gårdeier først fant sted da denne berettigete forventningen ble etablert.

Hvis retten til Stratos som varemerke under innarbeidelse alt lå hos gårdeier da ByOslo påbegynte sitt leieforhold, slik tingretten tilsynelatende også la til grunn, vil ikke ByOslos unnlatelser av å klargjøre eierforholdet påvirke hvor eierskapet til innarbeidelsesvernet lå. Det ville først vært hvis ByOslo klart ga uttrykk for at de anså seg som eiere av Stratos-navnet samtidig som Youngstorget Eiendom over en viss periode unnlot å protestere mot dette, at eierforholdet kunne ha blitt påvirket.

I så måte var det fornuftig at Youngstorget Eiendom å reagere såpass raskt etter at de ble kjent med at varemerkesøknaden ble inngitt.

Denne saken viser i alle tilfeller viktigheten av å bevissthet rundt virksomheters immaterialrettigheter, og viktigheten av å regulere eierskap og bruksrett uttrykkelig i avtaler. Sett hen til at innarbeidelsesvernet først lå hos leietakerne, måtte det gjøres et solid stykke arbeid for å dokumentere at eierskapet til det påbegynte innarbeidelsesvernet så gikk over til gårdeier gjennom passivitet og konkludent adferd fra leietakernes side. Vurdering av om passivitet og konkludent adferd skal gis løftevirkninger må bli svært konkret, og selv om tingrettens dom er godt fundert, kunne partenes manglende bevissthet rundt innarbeidelsesvernet og eierskapet til innarbeidelsesvernet, ha ført til en avgjørelse som bygget på utgangspunktet om at ren passivitet ikke har løftevirkninger.

Resultatet i saken var på ingen måte åpenbart, og saken viser med all tydelighet viktigheten av at man avklarer rettighetsforholdet til kjennetegnet, før man påbegynner bruken og før man nedlegger innsats og investeringer for å styrke omsetningskretsens kjennskap til kjennetegnet.

For praktikerne er det også verdt å bemerke at tingretten åpnet for at Youngstorget Eiendom kunne kreve dekket sakskostnader som ble pådratt under KFIRs behandling av saken. Det avgjørende, mente tingretten, er om det tidligere nedlagte arbeidet kommer til nytte når saken bringes inn for domstolen, og om det tidligere arbeidet reduserer behovet for timepådrag under tingrettens behandling.

YOSEMITE – varemerket som besteg KFIR

Sommeren er på hell, og du har kanskje spekulert mye på om stedene du har besøkt i år kunne vært registrert som varemerke? Ikke det? Neivel, men stedsnavn som varemerker er uansett en «klassiker» i varemerkeretten, og registreringspraksis får stadig bryne seg på nye problemstillinger innenfor dette temaet.

Før sommeren kom Klagenemda for industrielle rettigheter («KFIR»), i motsetning til Patentstyret, til at ordmerket YOSEMITE kunne registreres som varemerke. Innehaver av merket er Biltema Holding B.V., representert ved Onsagers AS. KFIR fant at YOSEMITE oppfyller kravet til særpreg og ikke er beskrivende for de utpekte varene i klasse 9, 12, 18, 25 og 28. Forbindelsen mellom varene og stedet Yosemite ble ansett tilstrekkelig avledet, og gjennomsnittsforbrukeren ville derfor ikke oppfatte merket som en angivelse av varenes geografiske opprinnelse.

Yosemite

Yosemite er en nasjonalpark i California i USA, som på grunn av en rekke særegne fjell blant annet er berømt for fjellklatring. Flere av oss kjenner kanskje til stedet gjennom filmen "Free Solo" fra 2018, hvor vi kunne følge soloklatreren Alex Honnold forberede sin klatretur opp El Capitan i Yosemite uten sikkerhetsutstyr. Yosemite er også inntatt på UNESCOs verdensarvliste og besøkes av rundt fire millioner mennesker hvert år.

Foto: DAVID ILIFF, CC BY-SA 3.0

Sakens hovedspørsmål

Spørsmålet i saken var om ordmerket YOSEMITE kunne registreres som varemerke for disse varene:

Klasse 9: Ridehjelmer; beskyttelseshjelmer; sykkelhjelmer; visir til hjelmer; hodeplagg i form av beskyttelseshjelmer; ansiktsskjold til beskyttelseshjelmer.

Klasse 12: Kjøretøyer; befordringsmidler til bruk på land, i luften eller i vannet; sykler; sykkelstyrer; skvettlapper til sykler; kjedehjul til sykler; sykkelkranker; sykkelpedaler; sykkelhjul; sykkeltilhengere; barnesykler; støttehjul til sykler; sykkelstøtter; sykkelbremser; sykkelseter; sykkeldekk; sykkelrammer; ringeklokker til sykler; sykkelgafler; sykkelkjeder; sykkelmotorer; elektriske sykler; gir til sykler; bremsekabler til sykler; bremsesko til sykler; hydrauliske skivebremser til sykler; terrengsykler.

Klasse 18: Lær og lærimitasjoner; skinn og huder; kofferter og reisevesker; paraplyer og parasoller; spaserstokker; pisk, seletøy og salmakervarer; halsbånd, lenker og klær for dyr; bager; drikkebelter; seletøytilbehør; turstokker; sportsbager; trengingsbager for alle formål; bager til treningstøy; sportsvesker med snøring.

Klasse 25: Klær, fottøy, hodeplagg; sportsjakker; sportsgensere, sportssingletter; sportskjorter; sportssokker; sportsbh; sportssko; sportstøy; støvler til sport; våtdrakter for overflatevannsport.

Klasse 28: Spill og leker; videospillapparater; gymnastikk- og sportsartikler; juletrepynt; sportsballer; sportsnett; sleder [sportsartikler]; baller til racketsporter; armbeskyttere [sportsartikler]; leggbeskyttere [sportsartikler]; halsbeskyttere til sportsbruk; håndputer til sportsbruk; håndleddsbeskyttere [sportsartikler]; knebeskyttere [sportsartikler]; springbrett [sportsartikler]; kroppsbeskyttere til sportsbruk; baseballkøller; baseballhansker; manualer; fiskekroker; fiskesnører; golfbager, med og uten hjul; golfkøller; hockeykøller; nett til ballsport; racketer; rugbyballer; skibindinger; ski; snowboard; bordtennisballer; bordfotballbord; tennisballer; tennisnett; yogablokker; yogastropper.

Kort om Patentstyrets vedtak

Patentstyret anså merket beskrivende og at det manglet særpreg for de aktuelle varene. Merket var blant annet søkt registrert for tur- og fritidsrelaterte varer, og Patentstyret fant at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen i møte med YOSEMITE vil få slike fordelaktige assosiasjoner til stedet at det er en tilstrekkelig forbindelse mellom stedet og varene. Patentstyret fant også at stedsangivelsen Yosemite skiller seg fra stedsnavnet Santa Cruz på flere måter og at Santa Cruz-avgjørelsen ikke var overførbar. I Santa Cruz-avgjørelsen ble stedsnavnet ansett registrerbart av lagmannsretten, se IP-trollets omtale av saken her.

KFIRs avgjørelse

I den konkrete vurderingen av om YOSEMITE kunne registreres som varemerke for de aktuelle varene viser KFIR til den grunnleggende avgjørelsen om hvordan merker som består av stedsnavn skal vurderes – C-108/97 og C-109/97 Chimsee. Avgjørelsen er fulgt opp i senere EU-praksis og Høyesterett i Route 66-saken. Vurderingen foretas i to trinn:

1) Er merket kjent for omsetningskretsen som en geografisk stedsangivelse?

2) Vil – eller kan i fremtiden – omsetningskretsen forbinde stedsangivelsen med egenskaper ved de aktuelle varene og tjenestene?

I vurderingen av om Yosemite er kjent for omsetningskretsen som en geografisk stedsangivelse, legger KFIR til grunn at den norske gjennomsnittsforbrukeren har forholdsvis god kjennskap til USA, amerikansk kultur og geografi. KFIR trekker også frem at stedet er inntatt på verdensarvlisten, som betyr at stedet er ansett å ha en helt unik naturhistorisk betydning for menneskeheten og derfor ansett bevaringsverdig. Videre er stedet gjort kjent gjennom flere reiseaktører, som omtaler stedet som et sted med flott natur og mange turmuligheter. På denne bakgrunn kom KFIR til at gjennomsnittsforbrukeren kjenner til Yosemite som en geografisk stedsbetegnelse.

KFIR kom imidlertid til at det ikke er sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren vil forbinde Yosemite med egenskaper ved de aktuelle varene. Avgjørende synes å være at Yosemite er en nasjonalpark og et verdensarvområde uten industri og menneskelig aktivitet bortsett fra turisme. Det finnes derfor ingen produksjon, design eller utvikling av de aktuelle varene på stedet eller ved grensen til nasjonalparken. Klagenemnda kom derfor til at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil tro at varene har sitt geografiske opphav i Yosemite nasjonalpark, selv om parken er kjent for sin vakre og uberørte natur. Det har ikke avgjørende betydning at varene kan brukes i natur og terreng lik den man finner i Yosemite. Den norske gjennomsnittsbrukeren vil derfor ikke direkte og umiddelbart oppfatte merket YOSEMITE som en angivelse av varenes geografiske opprinnelse eller andre egenskaper når vedkommende møter merket i handelen. Til dette blir forbindelsen mellom varene og stedet tilstrekkelig avledet. Videre fant KFIR at merket innehar det nødvendige særpreg.

KFIR bemerker avslutningsvis at KFIRs syn er i samsvar med EU-domstolens avgjørelse i C-488/16 P Neuschwanstein, hvor EU-domstolen fant merket NEUSCHWANSTEIN registrerbart. I avgjørelsen ble det lagt vekt på at Neuschwanstein er et slott og et museum hvor hovedoppgaven ikke er å produsere suvenirer eller tilby tjenester, men å bevare kulturarv. Slottet var heller ikke berømt for de suvenirene som ble solgt. KFIR anså dette synspunktet overførbart til YOSEMITE, ettersom stedet er en nasjonalpark og et verdensarvområde uten vareproduksjon.

KFIR kom etter dette til at YOSEMITE kan registreres som varemerke for de aktuelle varene.

IP-trollets betraktninger

Dette IP-trollet leser avgjørelsen fra KFIR som en liten retningsendring i registreringspraksis om stedsangivende merker. KFIR distanserer seg fra tidligere praksis i sakene 19/00091 Snøhetta og 18/00085 Folgefonna. I Snøhetta-avgjørelsen kom KFIR, i motsetning til Patentstyret, til at SNØHETTA ikke kunne registreres for ulike typer drikker. Begrunnelsen var at merket både var beskrivende og manglet særpreg for disse varene. På grunn av at Snøhetta har egenskaper og kvaliteter som folk forbinder med rent og naturlig kildevann, kom KFIR til at det vil fremkalle positive følelser og fordelaktige assosiasjoner hos gjennomsnittsforbrukeren når de møter merket på ulike drikkevarer som inneholder vann. Tilsvarende argument, om at stedsnavnet gir slike positive assosiasjoner var for øvrig også sentralt i ARCTIC WATER-avgjørelsen, både i tingrettens dom og i KFIRs avgjørelse. 

I Folgefonna-avgjørelsen kom KFIR, også delvis i motsetning til Patentstyret (men på et annet grunnlag), til at FOLGEFONNA ikke oppfylte særpregskravet. KFIR fant det klart at FOLGEFONNA var kjent for gjennomsnittsforbrukeren som en geografisk stedsangivelse, og videre at FOLGEFONNA på grunn av å være en kjent destinasjon og reisemål for ulike friluftsaktiviteter ville ha en assosiasjonsevne som ga klar forbindelse mellom merket og varene i klasse 18, 21, 25 og 28.

KFIR begrunner at avgjørelsene i Snøhetta og Folgefonna ikke får avgjørende betydning i YOSEMITE-saken fordi EU-domstolens praksis er å anse som en høyere rettskilde enn tidligere saker fra KFIR. Begrunnelsen kunne med fordel vært noe mer utførlig, særlig ettersom Neuschwanstein-avgjørelsen fra EU-domstolen ble avsagt i september 2018, mens både Snøhetta- og Folgefonna-avgjørelsene ble avsagt i desember 2019.

En ting som uansett blir spennende er å se hvordan KFIR vil håndtere de neste sakene om stedsangivende merker. I løpet av høsten (kanskje?) skal KFIR behandle Patentstyrets nektelse av RØROS TWEED som ordmerke for klasse 24 (pledd; ullpledd). En åpenbar likhet mellom Yosemite og Røros er at de begge stedene har stor betydning både for kultur og natur, begge steder har vakre fjell og snødekte vintre, er populært for turister og begge steder er inntatt på UNESCOS verdensarv-liste. Men, det gjenstår vel å se om noe av dette vil ha avgjørende betydning for KFIRs vurdering ... 

To be continued!

Sjokoladekrigen: Orkla vs. Mondelez, Stratos vs. Freia Boble

 Oslo tingrett avsa den 7. juni 2024 dom i saken mellom Orkla Confectionery & Snacks Norge AS og Mondelez Norge AS som omhandlet emballasjen på Mondelez' produkt, Freia Boble. Tingretten kom til at fargen Pantone 2144 C, som Orkla benytter i emballasjen til sitt produkt Stratos, hadde opparbeidet seg beskyttelse etter varemerkeloven og at Freia Boble grep inn i denne beskyttelsen, samt at Mondelez ved utformingen av emballasjen til Freia Boble hadde brutt markedsføringsloven § 25. Mondelez ble dømt til å betale 20 MNOK i vederlag til Orkla.

Bakgrunn

Foto: Orkla/Mondelez via dn.no

Nidar introduserte Stratos i 1936. I 1975 introduserte Nidar Stratoskua i en blåfarge som er ca. den samme som blåfargen som brukes i dag, Pantone 2144 C. Stratos ble samtidig profilert som "den blå melkesjokoladen". I 1985 fikk hele emballasjen samme blåfarge som kua. Siden den tid er emballasjen brukt også i markedsføring, reklameeffekter, osv. På markedet for sjokoladeplater har Stratos hatt en varierende markedsandel rundt 10 %, mens for porøs sjokolade har Stratos hatt en tilnærmet 100 % markedsandel i mange år, foruten de årene Mondelez sist solgte Freia Boble. 

Freia har lansert porøse melkesjokolader flere ganger tidligere, blant annet Melkesjokolade Porøs i 2002 og Melkesjokolade Boble i flere varianter i perioden 2012-2017. Det var først da sjokoladen ble relansert i 2023 at sjokoladen ble en virkelig suksess, omtalt av Mondelez som "tidenes mest vellykkede lansering for Freia".

Er Pantone 2144 C innarbeidet som opprinnelsesmerke for Stratos?

Det første spørsmålet tingretten behandler er om Pantone 2144 C er innarbeidet som opprinnelsesmerke for Stratos, jf. varemerkeloven §§ 2, jf. 3 (3). Orkla anførte at dette var tilfellet, gjennom langvarig, omfattende og vellykket markedsføring, dokumentert av en fremlagt markedsundersøkelse. Mondelez, på sin side, mente at blåfargen ikke har iboende særpreg og at den fremlagte markedsundersøkelsen ikke understøttet noen annen tolkning. Mondelez mente fargegjenkjennelsen knytter seg til Stratoskua, ikke fargen på emballasjen som sådan. Mondelez viste også til at KFIR pekte på at friholdelsesbehovet i denne saken er "eksepsjonelt stort" da KFIR behandlet varemerkespørsmålet, og at Freia Boble hovedsakelig har en gul emballasje, med noen blå innslag.

Tingretten påpeker at farger kan "slite seg til nødvendig distinktivitet gjennom innarbeidelse", men at terskelen er høy, med henvisning til Lilla-dommen (HR-2017-2356-A). Tingretten påpeker at det ikke er et vilkår for å oppnå innarbeidelsesvern etter varemerkeloven at omsetningskretsen kjenner til hvem som er innehaver av det aktuelle merket, kun at de vet at det tilhører "noen". Merket må imidlertid være "godt kjent" i omsetningskretsen som noens særlige kjennetegn. Dette beror på en helhetsvurdering der flere ting har betydning, herunder varemerkets markedsandel, intensiteten, den geografiske utstrekningen og varigheten i bruken, størrelsen på investeringer nedlagt for å fremme merket, osv.

Hvorvidt et merke et tilstrekkelig innarbeidet som et særlig kjennetegn i omsetningskretsen er et ordinært bevisspørsmål. Begge parter hadde fremlagt sakkyndige rapporter som i varierende grad behandlet dette spørsmålet. Orklas rapport omhandlet hvorvidt respondentene oppfattet Pantone 2144 C som opprinnelsesmerke for Stratos. Rapporten konkluderte med at 71 % av alle respondenter og 73 % av de som kjøper sjokolade hyppig knytter Pantone 2144 C til Stratos/Nidar/Orkla.

Mondelez' rapporter omtales begge som Brand Asset Valuator-analyser, som typisk foretas for å evaluere en merkevare i forhold til de øvrige merkevarene på markedet. Disse behandlet andre spørsmål enn hvorvidt Pantone 2144 C var innarbeidet som et særlig kjennetegn for Stratos i omsetningskretsen.

Tingretten gjennomgår også Orklas søknader om varemerkeregistrering av Pantone 2144 C for "sjokolade", før den går over i den konkrete vurderingen.

I den konkrete vurderingen finner tingretten det sannsynliggjort at Pantone 2144 C var innarbeidet som opprinnelsesmerke for Stratos. Det ble særlig vektlagt at

(i)              Pantone 2144 C verken beskriver eller følger av porøs eller annen sjokolades art, egenskaper eller funksjon, jf. vml. § 2 (2). Tingretten peker på at det er fargen brun som er naturlig for sjokolade. Den tilknytningen omsetningskretsen har mellom blåfargen og sjokoladen krever opplæring,

(ii)             Orkla hadde kun anført at blåfargen var innarbeidet for "porøs sjokolade", ikke "sjokolade" som i søknaden for Patentstyret og at friholdelsesbehovet reduseres ved at innarbeidelsen ikke begrenser nåværende eller fremtidige tilbydere av porøs sjokolade i å få tilgang til markedet kun fordi de ikke kan bruke den eksakte blåfargen,

(iii)           Resultatene i Orklas fremlagte rapport understøtter at en stor del av omsetningskretsen anser blåfargen som godt kjent som Stratos/Nidar/Orklas kjennetegn,

(iv)           Ingen av rapportene Mondelez hadde fremlagt svekket, etter tingrettens mening, bevisvekten at Orklas fremlagte rapport, og

(v)             Summen av Stratos' markedstiltak og -kostnader underbygger troverdigheten av den rapporten Orkla fremla som konkluderte med at 73 % av hyppige sjokoladekjøpere knytter Pantone 2144 C til nettopp Stratos/Nidar/Orkla hva gjelder sjokolade.

Har Mondelez ved utformingen av Freia Boble brutt markedsføringsloven § 25?

Tingretten behandler først hvorvidt markedsføringsloven § 25 kan anvendes selvstendig ved siden av spesialbestemmelsene. Tingretten var enige med Orkla i at Mondelez' subjektive forhold ved selve utformingen av emballasjen til Freia Boble faller utenfor innarbeidelsesspørsmålet etter varemerkeloven, som tilsier at § 25 kan få selvstendig betydning i denne saken.

Foto: Oslo tingretts dom

Mondelez hadde engasjert det engelske designbyrået BulletProof til å bistå ved emballasjeutformingen. Utformingsarbeidet foregikk i flere runder, hvor Mondelez i den første runden ble presentert flere alternativer, herunder blå som "en utfordring av [Mondelez'] hovedkonkurrent", brun eller en serie sterke, overraskende og "unge" farger. Mondelez svarte at de foretrakk den blå fargen fordi den var etablert for porøs sjokolade og reflekterte produktets luftinnhold, men man ønsket ikke samme blåsjattering som Stratos.

Mondelez involverte også reklamebyrået Try i utviklingsarbeidet. Try støttet Mondelez' valg av blått, fordi det gir assosiasjoner til Stratos. BulletProof presenterte flere alternative emballasjer, alle i blått og gult. Mondelez valgte det omstridte designet 13. mars 2023. BulletProof brukte ikke Pantone-farger, men blåfargen som ble brukt i emballasjen ville være Pantone 2145 C.

Tingretten fant at Mondelez' bruk av blånyanse på emballasjen var brukt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom jf. mfl. § 25. Det ble særlig vektlagt at

(i)               Emballasjefarge er et sentralt og kanskje dominerende navigasjonselement for forbrukere som i en travel og overveldende handlesituasjon skal finne frem til et ønsket produkt, og i en slik situasjon finner tingretten det sannsynliggjort at forbrukere prioriterer farge, form og innpakning fremfor varemerkenavn,

(ii)             Mondelez hadde ikke oppfylt variasjonsplikten, særlig med hensyn til at Stratos var enetilbyder av porøs sjokolade i Norge i mange år, og tingretten mener Mondelez bevisst valgte en blåfarge som lå svært nær Pantone 2144 C for å utnytte at omsetningskretsen var lært opp til å assosiere denne fargen med Stratos' porøse sjokolade, selv om de stod fritt til å velge en hvilken som helst annen farge,

(iii)           Det anførte ønsket om å velge blått for å kommunisere luftbobler gjør ikke valget av blått rettmessig, særlig fordi et vitne fra BulletProof forklarte at for ham lå fargene hvitt og lyseblått nærmere til å symbolisere luft, men markedsdirektør i Mondelez forklarte at lyseblått ikke var tilgjengelig for Boble, fordi dette var en farge kundene assosierte med Firkløver, som er et Freia-produkt.

I sum fant tingretten at Mondelez hadde illojalt utnyttet Stratos' langvarige innsats og resultater, utsatt Stratos' særegne farge for risiko for å degenerere, og feilaktig gitt omsetningskretsen inntrykk av at Freia Boble er et kommersielt samarbeid mellom Freia og Nidar/Stratos, slik som Freia Melkesjokolade Kvikk-Lunch og Daim.

Griper Freia Bobles emballasje inn i Stratos' innarbeidelsesvern etter varemerkeloven?

Tingretten vektlegger i denne vurderingen at det er full vareslagslikhet mellom Stratos og Freia Boble, samtidig som porøs sjokolade er en smal og spisset produktkategori med få tilbydere.

I lys av det vide vernet et innarbeidet fargemerke gir, var spørsmålet videre om Freia Bobles emballasje enten bruker den samme blåfargen som Stratos eller en blånyanse hvor forskjellene er så små at de kan bli oversett av en gjennomsnittsforbruker i selve handlesituasjonen. Tingretten var ikke i tvil om at det var tilfellet.

Hva er rettsfølgene av tingrettens konklusjoner?

Tingretten kom til at Mondelez forbys å markedsføre og selge Freia Boble med dagens emballasje. Tingretten fant det videre både rimelig og forholdsmessig at Mondelez må tilbakekalle Freia Boble med dagens emballasje fra butikkene, med særlig henvisning til at det er enkelt gjennomførbart for Mondelez og Mondelez valgte å lansere Freia Boble etter Orkla sendte prosessvarsel, noe Mondelez må bære risikoen for selv.

Hva gjelder pengekravet tar tingretten stilling til både rimelig lisensavgift, erstatning for påført skade, vederlag svarende til inngripers oppnådde vinning, og dobbel lisensavgift ved forsett eller grov uaktsomhet. Orkla hadde anført alle fire utmålingsalternativer og nedlagt påstand om erstatning eller vederlag "etter rettens skjønn".

Tingretten peker på og vektlegger i bevisbedømmelsen at Mondelez, tross rettskraftig kjennelse, valgte å ikke fremlegge regnskapsdokumentasjon som viser fortjeneste og eventuelle oppnådde besparelser.

Tingretten fant at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Mondelez' bruk av Pantone 2145 C på Freia Bobles emballasje har bidratt til å øke sjokoladens salg på en slik måte at det har påført Orkla et økonomisk tap, men det forelå ikke tilstrekkelig grunnlag for å utmåle erstatning for Orklas fortjenestetap.

Hva gjelder Mondelez' oppnådde vinning peker tingretten på at det ikke går an å skille hvilken andel av Mondelez' fortjeneste som knytter seg til emballasjen, og hvilken andel som knytter seg til sjokoladen. Tingretten fant klar sannsynlighetsovervekt for at bruken av blåfargen har bidratt til å øke salget, og at det var bedre holdepunkter for å anslå størrelsen av Mondelez' vinning enn av Orklas tap. I mangel av konkrete tall fra Mondelez tar tingretten utgangspunkt i naturlige tolkninger av fremlagt dokumentasjon, både hva gjelder antall plater solgt og salgsverdien av hver plate. Dette tilsa en vinning i størrelsesorden ca. 15 MNOK. I tillegg kommer urettmessig fremtidsfortjeneste fordi Mondelez vellykket klarte å introdusere Freia Boble på markedet ved hjelp av Pantone 2144 C.

Til slutt vurderer tingretten dobbel lisensavgift. Tingretten fant at et markeds- eller bransjemessig grunnlag for fastsettelse av rimelig lisensavgift mangler helt. Det er ikke uvanlig ettersom det er helt hypotetisk at en innehaver av et varemerke vil gi lisens til en konkurrent for bruk av slikt varemerke, jf. også Kystgjerde-dommen. Tingretten viser videre til RG-2013-833 Norma der satsen ble satt til 17 % av brutto omsetning for et sterkt varemerke med høy markedsandel og peker på at det gir veiledning også i denne saken. 17 % lisensavgift av en omsetning frem til tingrettens dom på ca. 75 MNOK tilsier et vederlag på 12,75 MNOK. Tingretten finner at Mondelez hadde opptrådt forsettlig og at vilkårene for dobbel lisensavgift var oppfylt.

Tingretten konkluderte med at Orklas vederlag etter både oppnådd vinning og dobbel rimelig lisensavgift passende kunne fastsettes til 20 MNOK.

Noen betraktninger fra dette trollet

Endelig har vi fått en ny dom hva gjelder fargemerker! Det gleder et IP-troll som dettes hjerte. Saken er både prinsipiell og viktig for dagligvarebransjen, hvor man i større og større grad ser lik bruk av farger, trolig langt utover det som må kunne kalles et kategorispråk. Ikke minst er saken utrolig interessant – hvor viktig er egentlig farge når vi kjøper sjokolade? Og hva er konsekvensene av at Orkla nå har fått dette vernet?

Dette trollet er enig med tingretten i at det var sannsynliggjort at Pantone 2144 C var innarbeidet som Stratos' varemerke for porøs sjokolade og resultatet er etter dette trollets syn slik sett helt korrekt. Konsekvensene av vernet fremstår imidlertid litt uavklart. Retten synes å legge avgjørende vekt på at det bare er anført innarbeidelse for porøs sjokolade – betyr det at en vanlig sjokolade kan bruke "Stratosblå"? Eller kan den mer generelt sies å være forvekselbar hvis denne blåfargen brukes? I den parallelle saken for KFIR kom KFIR til at Pantone 2144 C ikke var innarbeidet for sjokolade. Når man ser tingrettens avgjørelse i lys av KFIRs avgjørelse, er det uklart hvor langt vernet strekker seg. På den annen side vil dette uansett ikke være avgjørende i denne saken ettersom Freia Boble uansett er porøs.

Dette trollet savner videre en litt grundigere vurdering av markedsføringsloven § 25 og en tettere drøftelse opp mot Bank Norwegian-dommen (omtalt her) selv om de to sakene skiller seg ved at det her ble etablert varemerkeinngrep. På den annen side er mange av elementene i saken allerede vurdert under varemerkeloven, men retten kom først til selve subsumsjonen i vurderingen av § 25 ettersom redegjørelsen for anvendelsen av § 25 kommer før inngrepsvurderingen av fargemerket – en litt snodig rekkefølge.

Endelig synes dette trollet det er litt underlig at det ikke virker å være anført av Mondelez at de to blåfargene fremstår noe mer ulike i virkeligheten enn på de rene fargeprøvene, all den tid emballasjen på Freia Boble er mattere enn Stratos – uten at dette trolig hadde fått betydning for utfallet.

Mondelez har, ifølge media, allerede varslet at saken vil ankes, så dette er neppe det siste vi har hørt om dette lille sjokoladeeventyret… To be continued!

* Disclaimer: Orkla var representert av GjessingReimers hvor ett av trollene bak denne bloggen jobber. Vedkommende troll var ikke involvert i denne oppsummeringen.

Implementering av tekst- og datautvinning unntakene i norsk rett: innspill til høringsnotatet

I november 2023 sendte Kultur- og likestillingsdepartementet et forslag til endringer i åndsverkloven på høring. Forslaget gjelder gjennomføring av digitalmarkedsdirektivet og nett- og videresendingsdirektivet i norsk rett. Høringsfristen har vært 15. mars 2024.

Denne posten oppsummerer høringsinnspill fra Liliia Oprysk (Universitetet i Bergen) og Rossana Ducato (University of Aberdeen). Innspillet gjelder implementering av unntakene for tekst- og datautvinning (digitalmarkedsdirektivet artikkel 3 og 4). Høringsnotatet foreslår tre nye paragrafer til åndsverksloven som ligger forsåvidt nært til Direktivets tekst og implementering i andre nordiske land. Innspillet tar imidlertid opp noen forslag på justeringer basert på handlingsrommet under Direktivet og erfaringer fra medlemmer av EU utenfor Norden.

Davide Bonazzi, CC BY 3.0

In November 2023, the Norwegian government published a proposal on the implementation of the DSM Directive 2019/790 into the Norwegian law and opened the text for public consultation. The proposal received input from 80 parties, among them industry, organisations representing the right holders, public institutions, and universities. 

In our joint submission, we commented in particular on the proposed changes in part implementing the text and data mining (TDM) exceptions under Articles 3 and 4, and related measures under Article 7 of the Directive (EU) 2019/790 (CDSMD). 

At first sight, the proposal closely follows the text of the Directive and how the relevant provisions have been implemented in other Nordic countries (Denmark, Sweden and Finland). However, there are a few important differences or aspects that could be clarified in line with the rationale of the Directive. In our submission, that benefits from the comparative analysis of the 26 (so far) implementations in EU Member States, we formulated a few recommendations to strengthen the Norwegian transposition.

In this blogpost, we summarise the key takeaways of our submission (the full version is available on SSRN).

1.     The definition of TDM 

The proposed text echoes the notion of TDM used in the Directive, i.e. “any automated method used to analyse data and text in a digital form to obtain information”. However, the consultation paper (point 3.6.3) recognise that the exception should also cover any preparatory process, including the digitalisation of ‘analogue materials’ or any further adaptation to enable the automated analysis. Therefore, we propose to explicitly refer to digital or digitalised text and data in the definition of TDM, similarly to the German implementation.

2. Who benefits from the research exception?

The Norwegian proposal implements the TDM exception for scientific research in Section 50 e. The text specifies that the exception is granted to research organization and cultural heritage institutions (CHI), but it does not provide further details.

We believe that the Directive and the European copyright frameworks allow to reasonably expand the list of beneficiaries.

For instance, in line with the Directive (recital 11), public-private partnerships can fall within the exception. TDM can require highly specialised efforts and means. Hence, to fully enjoy the exception, a research organisation or a CHI might sometimes need to outsource the process. 

Moreover, according to recital 14 of the Directive, persons attached to the research organisations and CHIs are also covered by the exception. These persons shall include, for instance, staff, users, and students.

Therefore, we recommended clarifying the notion of research organisations and CHI, specifying that people attached to them, as well as to public-private partnerships, should also benefit from the TDM exception. 

We also suggest extending the subjective scope of the exception to independent researchers who adhere to the relevant standards of their discipline and pursue a non-commercial aim, similar to some member states’ implementations (such as Austria, Germany and Ireland), based on Art. 5(3)(a) InfoSoc Directive.  

3. To share or not to share?

The current formulation seems to exclude the possibility of sharing the ‘corpus’ created through TDM for research purposes. However, the Directive’s text is wider in scope, admitting the possibility of pursuing other research activities logically linked to the TDM process, such as verifying the result. This latter clarification implies a (limited) possibility to communicate the ‘corpus’ to other subjects.

To this end, the national implementation should consider aligning the current text with Art. 3(2) CDSMD, clarifying that the works used for TDM could be further shared for scientific research, including the verification of the results and joint projects, similarly to points introduced in Germany and Finland.

4. Should I stay, or should I go? 

Section § 50 e transposes the exception or limitation for TDM (Art. 4 CDSMD). As known, this exception is available to anyone for any research purposes, as long as the rightholder has not expressly reserved their right ‘in an appropriate manner’. When the content is available online, the reservation can be done via machine-readable means.

The Norwegian proposal suggests that right holders can opt-out from TDM in an appropriate manner, without any further specifications. EU Member States implemented the opt-out provisions differently. While some adopted a broad and technologically neutral terminology like Norway, many have established that a valid reservation in the online environment can occur only via machine-readable means, among them Germany, Czech Republic, and Croatia. This seems to be a sensible proposal, considering how TDM works (it will be extremely time consuming not to adopt machine-readable tools for an activity that presupposes the collection and analysis of a variety of sources and large volumes of data).

We expect that harmonized standards will emerge in this area to facilitate the expression of the opt-out (some protocols are already under development - https://www.w3.org/community/tdmrep). However, it might require time and we are afraid that leaving the choice of the appropriate means to the discretion of the rightsholder can create legal uncertainties and, as a consequence, undermine users’ rights. Therefore, we recommend specifying that a valid opt-out to TDM can be expressed only through machine-readable means when the work is available online.

5. How a word can make a difference

One of the preconditions to exercise both TDM exceptions is that the user has lawful access to the sources. However, such a concept is worded slightly differently in § 50 e and § 50 f. In line with the Directive, Section 50 e refers to “lawfully accessible works” and Section 50 f to “lawful access”. 

The directive further specifies with regard to TDM for research purposes that “Lawful access should also cover access to content that is freely available online” (recital 14); while recital 18 mentions that the general exception or limitation for TDM is available only when the work is accessed “lawfully by the beneficiary, including when it has been made available to the public online”.

In our opinion, Margoni has convincingly argued that this difference can allow us to: first, disentangle the concept of lawful access from the concept of lawful sources; second, that the concept of “freely available online” (in the TDM exception for research) refers to all content that can be accessed online – without going beyond a paywall or other restriction – hence, potentially even unlawful sources. This conclusion does not seem to conflict with the balance of interests of the CDSMD, considering the favourable treatment reserved to research purposes.

We support this interpretation. Therefore, we welcome the linguistic nuances adopted by the Norwegian text in Section 50e and 50f. However, we believe that the notion of ‘lawful access’ and its relation to the use of lawful sources could be further clarified, building on recitals 14 and 18 CDSMD and Margoni’s interpretation. The national implementation could, therefore, consider the proposal to clarify that the beneficiaries under § 50 f are shielded from liability when they act in good faith and according to the appropriate research standard in their filed within the limits of the provision on works that are freely available online.

6. Private ordering strikes back

Section 100 of the Norwegian Copyright Act regulates Technological Protection Measures (TPMs) and their relationship with the exceptions. If a TPM unduly restrict a user’s right, Section 100 obliges rightholders to provide “necessary information or assistance to enable the use of a work”.

The amendment to Section 100 correctly extends the countermeasure mechanism to the TDM exception for research. However, it leaves out the general TDM exception. Such exclusion can be motivated considering that this latter exception can be reserved by the rightholder. 

Even if a TPM and the opt-out can have the same practical consequence in some cases, we argued that they should be maintained conceptually separated. The TPM environment is dynamic, not fully mapped, and we are concerned that not all technical measures might have the granularity to effectively represent the will of the rightholder. Hence, in line with the text of the Directive we suggested that protection against TPMs preventing making use of an exception or limitation under § 100 shall be secured for both TDM exceptions. Indeed, the majority of Member States have recognised the safeguards mechanisms for both TDM exceptions, among them also Sweden. 

7. A new hope for Section 100’s board?

The Norwegian proposal intends to rename Remuneration board (Vederlagsnemnda) tasked with considering disputes as to remuneration for the use of works under compulsory and extended collective licenses to Copyright board (Opphavsrettsnemnda) and expand its competencies also to include the disputes related to § 69 and § 70 (fair remuneration and contract adjustment), which are of direct relevance to provisions of CDSMD.

As mentioned earlier on, the beneficiary of the exception can refer a complaint to the board (nemnd) under § 100. However, such a board was never established. The current process of transposition could be the perfect occasion to remedy this gap. Considering the proposed reform of the Remuneration board (Vederlagsnemnda), we suggested it could be reasonable to extend its competences to disputes arising under § 100.

All in all, we believe that the Norwegian proposal does not depart substantially from the rationale of the CDSMD. We noticed a key difference in the implementation of Art. 7 CDSMD, in relation to the protection of the exceptions from TPMs. Other sections – definitions, beneficiaries, lawful access, and opt-out mechanisms – could be further clarified to address potential interpretative doubts. Finally, the reform could be an important occasion not to be missed to remedy a potential vulnus for lawful users. Norway formally introduced a process to ensure that TPMs comply with the exceptions, but the body in charge of examining the disputes was never established. The time is mature to make the remedy effective.

 

Liliia Oprysk og Rossana Ducato

Markedsføringsrettsåret 2023

Oppsummeringstoget ruller videre og vi har nå kommet til markedsføringsretten. IP-trollet Henriette Solbakke Jørgensen og gjestetroll Thea Kjølø oppsummerer her markedsføringsrettsåret 2023. Ettersom dette er et rettsområde hvor det som regel skjer mye har vi, som vanlig, fokusert på de viktigste sakene og endringene. 

Norske domstoler

Sammenstilling hentet fra Oslo tingretts dom

Oslo tingrett avsa 16. mai 2023 dom og kjennelse i sak mellom Beckmann AS og Frii of Norway AS (TOSL-2022-75615). Saken reiste flere spørsmål om designbeskyttelse, lovvalg og utmåling av vederlag. Det hører også med til saken at daglig leder i Frii Of Norway AS var ansatt hos Beckmann i over 20 år, og i 2021 lanserte saksøkte skolesekker for førsteklassinger.

For det første var spørsmålet om Frii Of Norway AS hadde foretatt rettstridig etterlikning av skolesekker etter markedsføringsloven og designloven. Saksøker Beckmann AS fikk medhold i dette.

Ved vurderingen av designloven § 9, kom retten til at sekkene Frii Expand utgjør inngrep i Beckmanns designregistrering for sekken Active Air FLX, som for øvrig ble registrert i Norge, Europa og Kina i 2021. Se mer om dette her. Ved vurderingen av markedsføringsloven ble det påpekt at det var sannsynliggjort at Frii Expand var utformet med Active Air FLX som forbilde. Tingretten pekte på at tilnærmet alle hovedlinjene var like, selv om detaljene var forskjellige. Det forelå også forvekslingsfare. Retten kom til at det forelå en overtredelse av markedsføringsloven § 30, og vurderte derfor ikke § 25. Frii Of Norway forbys å markedsføre, importere og selge sekkene i Norge og i EU.

Tingretten uttaler seg også om hvilket lovvalg som gjelder for markedsføring og salg i Hong Kong og Taiwan, om saksøkers rettslige interesese i å få forbudsdom i Taiwan, og om utmåling av vederlag/erstatning for salg i Hong Kong og Taiwan.  Saksøkte forbys også markedsføring og salg av de nevnte sekkene i Taiwan.

Saksøker hadde fremsatt krav om vederlag tilsvarende Frii Of Norways fortjeneste for salg på Taiwan på kr. 286 362, og retten innvilget dette. Retten frifant Frii Of Norway for vederlagskrav for salg i Hong Kong.

Den 11. mai 2023 avsa Borgarting lagmannsrett kjennelse i ankesaken mellom Entercard Group AB/filial Entercard Norge mot Coop Norge SA (LB-2023-58489). Saken gjaldt anke over kjennelse om å ikke ta begjæring om midlertidig forføyning til følge, herunder et spørsmål om Coop hadde brutt markedsføringsloven § 25 ved å tilby Coop-medlemmer å si opp eksisterende kredittkortavtale med Entercard i forbindelse med søknad om nytt Coop Mastercard.

Lagmannsretten konkluderte med at Coops handlemåte ikke var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Lagmannsretten tar stilling til flere problemstillinger, blant annet spørsmålet om Coops handlinger innebærer en illojal konkurranse av særlig betydning. Lagmannsretten presiserer at bestemmelsen er en rettslig standard som er ment å "bidra til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, og kan ikke praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen". Illojal utnyttelse av markedsmekanismene vil ikke være i strid med god forretningsskikk, selv om det innebærer inngrep i eksisterende kontraktsforhold.

I den konkrete vurderingen av Coops handlinger legger lagmannsretten blant annet vekt på at det ikke er en forutsetning for å få innvilget søknad om Coop Mastercard at Coop-medlemmer sier opp sin eksisterende kredittkortavtale med Entercard. Medlemmene kan beholde begge kredittkortene, selv om retten mener det er sannsynlig at medlemmene ønsker Coop Mastercard for å kombinere medlems- og kredittkort. Retten mener imidlertid ikke at det er illojalt fra Coops side, kun en alminnelig utnyttelse av markedsmekanismer. Heller ikke Coops søknadsprosess om kredittkort er illojal, da spørsmålene stilles på en nøytral måte som gjør at kunden, på tidspunktet de får valget om å avslutte kredittkortet, allerede har bestemt seg for å inngå avtale om Coop Mastercard. Coop hadde heller ikke gitt uriktig informasjon om Entercard, slik at lagmannsretten samlet sett kom til at Coop ikke hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk.

Dommen er rettskraftig.

Den 1. juni 2023 avsa Borgarting lagmannsrett dom og kjennelse i saken mellom Brødrene Dahl AS og Eltorque AS (LB-2022-134160). Saken gjaldt anke over tingrettens dom hvor tingretten kom til at Brødrene Dahl forbys å produsere, markedsføre og selge sin aktuator HTA-0250 i Norge. Tingretten avsa også kjennelse om at det nevnte forbudet skulle gjelde fra domsavsigelse i tingretten og inntil rettskraftig avgjørelse forelå. Også kjennelsen ble anket. Spørsmålet i saken var om Brødrene Dahl ved utviklingen av HTA-0250 hadde brutt god forretningsskikk næringsdrivende mellom, jf. § 25, ved å legge seg for nær Eltorques aktuator QT-250. Alternativt om HTA-0250 utgjorde en ulovlig etterligning, jf. mfl. § 30.

Lagmannsretten konkluderte med at § 25 var overtrådt og ila Brødrene Dahl et forbud mot produksjon, markedsføring og salg av HTA-0250. Også kjennelsen ble opprettholdt. Lagmannsretten uttalte at mfl. § 25 supplerer både markedsføringslovens og øvrig immaterialrettslovgivnings spesialbestemmelser. Lagmannsretten uttalte seg også om lojalitetspliktens rekkevidde mellom samarbeidspartnere i næringslivet og hva som kan utgjøre illojale konkurransehandlinger.

I den konkrete vurderingen vektla lagmannsretten at utviklingen etter deres syn hadde skjedd under eller i alle fall i kjølvannet av et tidligere samarbeid, noe som skjerper lojalitetsplikten mellom partene. Lagmannsretten konkluderte videre med at Brødrene Dahls etterlikning var bevisst, systematisk og særlig nærgående, og at utnyttelsen av Eltorques filer og dokumenter ga Brødrene Dahl en tidsbesparelse. Selv om utformingen av aktuatorene var funksjonelt bestemt, var likhetene, i følge Lagmannsretten, påfallende mange og variasjonsplikten var ikke utnyttet i tilstrekkelig grad. Lagmannsretten avvise Brødrene Dahls anførsel om at Eltorques aktuator var brukt for lovlig "reverse engineering". 

Dommen ble anket til Høyesterett, som nektet anken fremmet.

For ordens skyld opplyses det om at undertegnede var en del av teamet i Advokatfirmaet Selmer som bistod Brødrene Dahl som prosessfullmektig for alle instanser.

Borgarting lagmannsrett avsa 24. mai 2023 dom i saken mellom Warner Bros. Entertainment Inc. og Star Entertainment GmbH (LB-2023-13976). Saken gjaldt anke over tingrettens dom vedrørende flere krav knyttet til anførte inngrep i immaterielle rettigheter i forbindelse med markedsføring og gjennomføring av konserter med musikk fra Harry Potter-filmene, samt krav om erstatning for tap som følge av at det ved midlertidig forføyning var lagt ned forbud mot å gjennomføre konserter. 

Bilde: CC BY-SA 4.0

Star hadde fått lisens fra TONO til å bruke musikkverkene til Warner. Warner mente at TONOs lisens "kun gir rett til å fremføre verkene slik de foreligger i originalversjonene (ikke bearbeidelser, red.anm.), mens Star mener at lisensen gir rett til å fremføre verkene også i endret eller bearbeidet skikkelse, så lenge det ikke er tale om endringer som griper inn i komponistenes ideelle rettigheter, jf. åndsverkloven § 5."

Lagmannsretten uttalte at spørsmålet om TONO-lisensen ga Star rett til å fremføre bearbeidede verk, måtte avgjøres gjennom en tolkning av avtalene som gir TONO rett til å utlisensiere retten til å bruke musikkverkene. Lagmannsretten kom til at det ikke var tilfellet. Stars fremførelser var å anse som bearbeidelser, og Star hadde således krenket Warners enerett til å fremføre bearbeidede versjoner av musikken fra Harry Potter-filmene. Star forbys å fremføre musikken fra filmene slik de ble endret for konsertene "The Magical Music of Harry Potter", men ble frifunnet for kravet fra Warner.

Se immaterialrettstrollets post om tingrettens dom her og lagmannsrettens dom her. 

Dommen ble anket til Høyesterett, som nektet anken fremmet.

Lov- og forskriftsendringer

Forskrift om overtredelsesgebyr ved overtredelse av markedsføringsloven, angrerettloven, pakkereiseloven og åpenhetsloven trådte i kraft 14. februar 2023. Dette innebærer blant annet at brudd på bestemmelser i de nevnte lovene nå kan bøtes med fire prosent av den næringsdrivendes årsomsetning eller inntil 25 millioner kroner, der det høyeste beløpet skal anvendes. Endringen vil trolig innebære en kraftig skjerping av gebyrnivået for vesentlige eller gjentatte lovovertredelser. For markedsføringsloven har disse gebyrene tidligere vært i området fra noen hundre tusen kroner til opp mot 1,2 millioner kroner.

Den 1. oktober 2023 trådte en rekke lovendringer i kraft, deriblant markedsføringsloven, angrerettloven, avtaleloven, forbrukerkjøpsloven mv., inkludert oppdateringer i prisopplysningsforskriften og forskrift om urimelig handelspraksis. Lovendringene tar sikte på å gjennomføre moderniseringsdirektivet i norsk rett. Hensikten med endringene og moderniseringsdirektivet for øvrig er å styrke forbrukervernet ved å gjøre det bedre tilpasset forbrukernes behov i en moderne og digital forbrukerhverdag.

Endringene i markedsføringsloven innebærer blant annet at næringsdrivende må ta i betraktning den laveste prisen i en 30-dagers periode før salget, og fjerner kravet om faktisk salg. Næringsdrivende som benytter seg av brukeromtaler må ha rutiner for å sikre at brukeromtalene er reelle, samt informere forbrukerne om disse rutinene. Nettbaserte markedsplasser må informere om selgeren er næringsdrivende eller ikke. Virkeområde til angrerettloven utvides, slik at loven også gjelder der forbrukeren gir fra seg, eller påtar seg å gi fra seg, personopplysninger.

EU-retten

EU-kommisjonen la 22. mars 2023 frem forslaget til "Green Claims Directive". Forslaget er en del av The European Green Deal – EUs grønne giv. Forslaget bygger på Kommisjonens handlingsplaner for en sirkulær økonomi og forbrukerpolitikk. Den overordnende målsettingen er å sikre forbrukerne pålitelig, sammenlignbar og etterprøvbar informasjon for å sette dem i stand til å ta mer bærekraftige beslutninger og redusere risikoen for grønnvasking. Forslaget har vært på høring i Norge, med høringsfrist 1. september 2023.

Forslaget behandles nå parallelt i Parlamentet og Rådet, og når disse har sine posisjoner klare, gjennomføres trilogforhandlinger for Kommisjonen formelt vedtar det endelige Green Claims Directive. Direktivet kan tidligst bli vedtatt våren 2025.

Forbrukertilsynet

Våren 2023 mottok totalt 40 klinikker brev fra en eller flere tilsynsmyndigheter om å rette opp i ulovlig reklame for kosmetiske inngrep, og to av klinikkene har fått varsel om overtredelsesgebyr.

Forbrukertilsynet sendte ut brev til en rekke klinikker for å ha ulovlig markedsført kosmetiske inngrep på sosiale medier. Bakgrunnen var en tverrfaglig tilsynsaksjon utført av Helsetilsynet, Legemiddelverket og Forbrukertilsynet kalt "Aksjon Injeksjon", der det ble avdekket lovbrudd i markedsføringen på sosiale medier hos flere titalls klinikker som tilbyr kosmetiske inngrep. Forbrukertilsynet så spesielt etter markedsføring av kosmetiske inngrep som kan bidra til kroppspress blant barn og unge, og fant et stort omfang av dette. Forbrukertilsynet fremhever særlig at TikTok er en dårlig egnet plattform for markedsføring for kosmetiske inngrep, slik at markedsføring på denne plattformen lett vil være lovstridig.

På bakgrunn av dette har Forbrukertilsynet nå publisert en veiledning om markedsføring av kosmetiske inngrep. Veiledningen gir innføring i de grunnleggende reglene for markedsføring av kosmetiske inngrep på sosiale medier og nettsider. Veiledningen innebærer blant annet at det er forbudt å markedsføre reseptpliktige legemidler mot allmennheten, markedsføring av medisinsk utstyr skal samsvare med produsentens bruksanvisning og at barn under 18 år yter et særlig vern mot markedsføring som spiller på sosial usikkerhet, dårlig selvtillit eller som bidrar til kroppspress.

Legemiddelverket har varslet overtredelsesgebyr mot to klinikker på rundt 800 000 kroner. 

Den mye omtalte "Oskars trippel sjoko" har vært gjenstand for en rekke henvendelser til Forbrukertilsynet på bakgrunn av at mange mener produktet blir ulovlig markedsført mot barn fordi markedsføringen inneholder direkte kjøpsoppfordringer.

Bilde: Forbrukertilsynet

Den 12. april 2023 sendte Forbrukertilsynet ut advarsel med formodning om opphør av den ulovlige markedsføringen til alle involverte parter, herunder Bakehuset, Max Social og Fjeldberg & Westerlin Media. De tre partene hadde inngått samarbeid om produktet, som inkluderte markedsføring gjennom Westerlins kanaler. Forbrukertilsynet vurderer Westerlins markedsføring av "Oskars trippel sjoko" som tydelige oppfordringer til seerne av innleggene om å kjøpe produktet. Markedsføringen skjer på TikTok, Instagram og Snapchat, hvor plattformene er noen av de mest brukte blant norske barn. Når produktet i seg selv kan sies å særlig appellere til barn, tilsa vurderingene samlet sett at markedsføringen knyttet til "Oskars trippel sjoko" inneholder direkte kjøpsoppfordringer til barn, i strid med forbudet i markedsføringsloven § 20 annet ledd.

Saken er også behandlet i Matbransjens Faglige Utvalg, se nedenfor.

Forbrukertilsynet reagerer på kreative metoder overfor strømkunder. I et brev til Fjordkraft den 24. april 2023 uttaler Forbrukertilsynet at Fjordkraft ikke kan ta betalt for tjenesten "Fast forfall" uten at strømkunden gir et uttrykkelig samtykke.

Fjordkraft sendte ut SMS til en rekke kunder om at tjenesten "Fast forfall" vil koste kr. 59 per måned fra 1. mai 2023. Tjenesten innebærer at forbruker selv kan velge en fast forfallsdato for sin strømregning hver måned. Kundene må derfor selv aktivt velge bort tjenesten om de ikke ønsker denne.

Alternativet "Fast forfall" var etter Forbrukertilsynet sin oppfatning ikke spesifisert som en tjeneste i Fjordkraft sine avtalevilkår. Tjenesten var også kostnadsfri inntil innføringen av gebyret. Fjordkrafts kunder hadde dermed ingen grunn til å forvente at det kunne bli innført betaling for tjenesten. Forbrukertilsynet mener at Fjordkrafts innføring av betaling for tjenesten er i strid med markedsføringsloven. Markedsføringsloven forbyr blant annet praksis som strider med "god forretningsskikk", jf. mfl. § 25, i tillegg til å ha en spesialbestemmelse som forbyr såkalt "negativt salg", her å kreve betaling for tjenester som det ikke er avtalt betaling for.

Pris er i stor grad utslagsgivende når kunder skal velge strømselskap. Gebyret på kr 59 per måned representerer en betydelig ekstrautgift for forbrukere. I brevet til Fjordkraft ber Forbrukertilsynet derfor om å ikke innføre krav om betaling for tjenesten uten uttrykkelig samtykke fra den enkelte kunde.

Forbrukertilsynet presiserer at flere strømleverandører forsøker å være kreative i sine forsøk på å øke marginene. Loven setter strenge krav som begrenser slik kreativitet.

Høsten 2023 deltok Forbrukertilsynet i en stor europeisk aksjon i regi av EU-kommisjonen og nettverket av europeiske forbrukermyndigheter (CPC) for å avdekke skjult reklame hos influensere. Influensere sammenblander ofte reklame og personlig innhold på en slik måte at reklamen kan være vanskelig å oppdage. For at forbrukerne umiddelbart skal forstå at innlegget er markedsføring, stiller markedsføringsloven krav om at reklame tydelig skal fremstå som reklame. Siden 1. oktober 2023 har Forbrukertilsynet hatt muligheten til å sanksjonere brudd på forbudet mot skjult reklame med overtredelsesgebyr. Skjult reklame vil derfor kunne få større konsekvenser enn før.

I forkant av de nye prismarkedsføringsreglene som trådte i kraft 1. oktober 2023, introduserte Forbrukertilsynet en ny prisveileder i september 2023. Årsaken til endringene i reglene er EUs moderniseringsdirektiv. De nye reglene gjelder kun for varer, og omfatter derfor ikke markedsføring av tjenester (herunder digitale tjenester) eller digitalt innhold. Av endringene som ble gjort i høst kan blant annet nevnes:

• Salgsmarkedsføringen må inneholde opplysninger om varens førpris. Førprisen er den laveste prisen som den næringsdrivende har anvendt i minimum 30 dager før markedsføringen startet. Ved fastsettelsen av dem laveste prisen kan bedrifter se bort fra priser gitt til en avgrenset kundegruppe for eksempel medlemmer av en organisasjon, forening el. eller studenter.
• Rabattkoder som deles ut av influensere, og som innebærer at forbrukerne får en prisreduksjon på en eller flere konkrete varer, tas med i beregningen når næringsdrivende vurderer hva som er laveste pris siste 30 dagene.
• De nye reglene innebærer at referanseperioden aldri kan være kortere enn 30 dager. Reglene er imidlertid ikke til hinder for at næringsdrivende kan ta utgangspunkt i lengre referanseperioder.
• De nye reglene innebærer kun en plikt til å informere om førpris dersom prisnedsettelsen annonseres – altså dersom forbrukerne informeres om at prisene er nedjustert.

Markedsrådet

Markedsrådet avgjorde tre saker den 9. mars 2023 om tvangsmulkt for prismarkedsføring. Markedsrådet valgte å sette ned Forbrukertilsynets utmåling av overtredelsesgebyr i alle sakene.

Alle de tre sakene ble klaget inn med anførsel om blant annet bortfall og reduksjon av overtredelsesgebyr, samt bortfall og reduksjon av tvangsmulkten. Selskapene hadde blitt ilagt overtredelsesgebyr på NOK 2 000 000 (Blush.no), NOK 4 000 000 (Blivakker.no) og NOK 1 000 000 (Cover Brands AS) av Forbrukertilsynet grunnet salgsmarkedsføring i forbindelse med Black Friday/Cyber Monday 2020 som Forbrukertilsynet mente var i strid med kravene til reelle førpriser. I tillegg ble selskapene ilagt forbud mot å operere med lignende praksis i fremtiden med tvangsmulkt på NOK 3 000 000 (Blush.no), NOK 5 000 000 (Blivakker.no) og NOK 1 500 000 (Cover Brands AS) per overtredelse av forbudet.

Når det gjelder forbudsvedtaket mot tvangsmulkten, ble klagen ikke tatt til følge for noen av de tre partene. Overtredelsesgebyret ble også stående, men Markedsrådet fant etter en konkret vurdering at gebyret skulle settes ned fra Forbrukertilsynets vedtak for både Blush.no, Blivakker.no og Cover Brands AS. Utmålingen skal ta utgangspunkt i markedsføringsloven § 43 hvor det gjøres en konkret vurdering med særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger. Markedsrådet la blant annet vekt på forutsigbarhet for næringsdrivende, noe som tilsa en viss reduksjon av overtredelsesgebyret. Blush.no sitt gebyr ble redusert til NOK 1 500 000, Blivakker.no sitt gebyr redusert til NOK 3 000 000 og Cover Brands AS' gebyr ble redusert til NOK 700 000.

Utvalg av praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg

Den 10. mai 2023 avgjorde Næringslivets konkurranseutvalg spørsmålet om påstått etterlignende kjennetegn i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30 (sak 2023-1). Klager, EVS Broadcasting Equiment, anførte at bruken av Vimonds kjennetegn utgjør en ulovlig etterligning i strid med markedsføringsloven § 30, og i strid med god forretningsskikk, jf. § 25.

Utvalget mente at Vimond ikke har etterlignet EVS bruk av kjennetegnet VIA. Ordelementet "via" er nokså lite særpreget i tilknytning til kringkastingsrelatert virksomhet, hvor det er en rekke aktører som bruker kjennetegn med "via" som element. Videre pekte Utvalget på at logoene har store likhetstrekk, men mener likevel at den figurmessige utformingen av elementet VIA er et naturlig designmessig valg på grunn av den vinkel bokstavene har i utgangspunktet. Særlig når man ser logoene i sin helhet, kan det ikke sies å være sannsynliggjort at det foreligger en etterligning.

Videre, og med henvisning til HR-2021-2480 Stortorvet Gjestgiveri, hevdet NKU at dokumentasjonen EVS fremlegger ikke underbygger at Vimonds bruk av VIA har innebærer en urimelig utnyttelse av EVS' innsats eller resultater. 

Utvalget konkluderte med at Vimond ikke hadde krenket etterligningsregelen i § 30, og så heller ikke at det foreligger særlige omstendigheter som medfører at Vimond har handlet i strid med god forretningsskikk, jf. § 25.

Bilde hentet fra NKUs uttalelse

 

NKU behandlet den 28. juni en klage fra TINE SA overfor Synnøve Finden AS' emballasjedesign for ost, som det ble hevdet utgjorde en rettsstridig etterlikning av TINEs osteemballasje i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30 (sak 02-2023).NKU konkluderte med at Synnøve Finden ikke hadde overtrådt markedsføringsloven § 30. Videre fant NKU det uforsvarlig å ta stilling til Tines påstand om at Synnøve Finden hadde brutt markedsføringsloven § 25. TINE SA hadde sendt inn en klage på 38 sider, og i tillegg levert inn 188 sider med vedlegg. Partene var svært uenige om faktum, saken var kompleks og bevisvurderingene stod sentralt. På bakgrunn av dette konkluderte NKU med at denne delen av saken var uegnet for behandling i Utvalget.

Den 28. juni 2023 behandlet NKU spørsmålet om ettergjøring av TV-format om en turserie om å oppdage og oppleve det `typiske norske´ er i strid med markedsføringsloven § 25 om handlinger i strid med god forretningsskikk (Sak 03-2023). Utover det sammenfallende utgangspunktet for seriene om å utforske de `typisk norske´ aktiviteter og opplevelser fra perspektivet til unge med innvandrerbakgrunn, og de mer likeartede generelle grep, mente NKU at serien Safari på safari har beholdt sitt særpreg og at dette ikke er kopiert gjennom TV2s serie Abu og Mayoos Norge. Dramaturgien med tre kamerater der de to uten innvandrerbakgrunn lar seg rive med og deler Safaris opplevelser på en mer ellevill måte, skaper en dynamikk som ikke er tilstede i serien Abu og Mayoos Norge. Utvalget fant grunn til å bemerke at TV2 og produksjonsselskapet av Abu og Mayoos Norge kunne ha gjort grep for å holde større avstand, men mente at serien Abu og Mayoos Norge samlet sett ikke var over den terskel som etter rettspraksis er satt for at en handling er ulovlig etter markedsføringsloven § 25 når spesialbestemmelser ikke er overtrådt. Serien var derfor ikke i strid med markedsføringsloven § 25.

NKU behandlet 21. september 2023 spørsmålet om Intertil AS barstol "AKITA" er en etterlikning av HAY ApS barstol "AAS 32" (Sak 04-2023). Saken gjaldt spørsmål om produktetterligning av barstol. Med henvisning til HR-2021-2479 Bank Norwegian presiserte NKU at utvalget kan behandle saken selv om den også har opphavsrettslige sider, ettersom markedsføringsloven kan supplere åndsverksloven og andre immaterialrettslige lover i saker som omfattes av flere regelsett, og kan fange opp elementer av en annen karakter enn det som reguleres av åndsverkloven.

Utvalget behandlet så Interstils anførsel om at HAY har mistet sine eventuelle rettigheter etter markedsføringsloven på grunn av passivitet. AKITA har vært i omsetning i Norge siden 2017, og HAY opplyste om at de oppdaget stolen i markedet i 2022. Utvalget mente HAY ikke kan lastes for å ikke ha oppdaget AKITA tidligere, og viste til at HAY er et dansk selskap hvor det ikke kan forventes at en utenlandsk aktør til enhver tid holder full oversikt over markedene i de landene deres produkter selges. Altså er HAYs eventuelle krav ikke gått tapt som følge av passivitet.

Videre fant NKU, etter å ha sett barstolene både fysisk og på bilder, at AKITA er en klar etterligning etter AAS 32. Utvalget mente at AAS 32 skiller seg fra andre stoler i markedet, og at barstolens utforming ikke er uttrykk for en trend som alle andre også må kunne benytte seg av. Selv om enkelte detaljer er forskjellige, mente utvalget at det helhetsinntrykket AKITA gir er svært likt AAS 32. Utvalget mente at Interstil har utnyttet HAYs innsats og resultater når de har laget et så likt produkt, der det er fremlagt at introduksjonen av AKITA har hatt en negativ innvirkning på salget av AAS 32. Utvalget mente videre at det er fare for forveksling mellom de to barstolene, og det at AAS 32 koster 2-3 ganger mer enn AKITA, og at stolene selges i ulike butikker ikke er tilstrekkelig for å avverge forvekslingsfaren.

Utvalget kom til at Interstil har krenket HAYs rettigheter etter markedsføringsloven § 30, og finner derfor ikke grunn til å også vurdere § 25 i denne saken.

Samme dag behandlet NKU spørsmålet om markedsføring av høytrykkspylere under henholdsvis 10 og 20 års garanti betinget av særskilt vedlikeholdsprogram, samt opplysninger om at produktene er innovert i Norge, er villedende forretningsmetode i strid med markedsføringsloven § 26 (Sak 06-2023). Saken reiste også spørsmål om den samlede markedsføringen var i strid med markedsføringsloven § 25.

Det første spørsmålet NKU skulle ta stilling til var ikke garantiordningens kvalitet, men om garantien er reell, og om betingelsene for den er kommunisert på en slik måte at gjennomsnittsforbrukeren ikke er villedet. NKU mente at garantien er reell ved at forbrukeren gis rettigheter ut over den lengste absolutte reklamasjonsfristen på fem år etter forbrukerkjøpsloven § 27 annet ledd. Det er også av betydning at forbrukerens minimumsforpliktelse til å gjennomføre vedlikehold etter AVAs serviceprogram først oppstår etter fem år, som også normalt vil være tidspunktet hvor forbrukeren senest vil kunne gjøre mangler gjeldende etter forbrukerkjøpsloven. Utvalget fant videre ingen holdepunkter for at forbrukerne blir villedet med hensyn til produktenes kvalitet, og viser det seg at de er mangelfulle, vil forbrukerne kunne anvende garantien, så lenge vedlikeholdsprogrammet er fulgt. I tillegg viste det samlede bevisbildet som er fremlagt for utvalget at det er grunnlag for utsagnet om at produktene er innovert i Norge, slik at det i dette ikke ligger noen påstand om at produktene også er produsert her, hverken direkte eller implisitt.

På bakgrunn av dette fant utvalget at markedsføringen ikke er i strid med markedsføringsloven § 26 om villedende forretningsmetoder, hverken forholdene sett hver for seg eller samlet. Det var derfor heller ikke holdepunkter for å ta stilling til spørsmålet om innklagede har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.

 10. oktober 2023 behandlet NKU sak mellom Morild Norway AS og Apotek 1 Gruppen AS hvor spørsmålet var om en produktserie i reflekterende tekstil var en produktetterligning i strid med § 30, samt om markedsføringen for øvrig er i strid med § 25 (Sak 07-2023). NKU uttalte at det produktet Apotek 1 bestilte for å overta for Morilds produkter i apotekkjedens utsalg, er temmelig lik originalen. Under en viss tvil konkluderte NKU imidlertid med at det ikke forelå noen forvekslingsfare, med særlig henvisning til at selve mønsteret var ulikt.

Bilde hentet fra NKUs uttalelse

NKU mente imidlertid at den samlede opptredenen fra Apotek 1 var i strid med § 25. Det ble særlig pekt på at partene hadde hatt et nært samarbeid, som innebærer en skjerpet variasjonsplikt for Apotek 1. Denne var ikke oppfylt. 

NKU avviste den 6. desember 2023 en sak mellom Rapp Bomek AS og  Baggerød AS vedrørende spørsmål om bruk av modellbetegnelser og reservedelsnumre knyttet til pneumatiske drivsystemer var en ulovlig etterlikning etter § 30, samt om markedsføringen var i strid med § 26 og forskrift om sammenliknende reklame. Saken omhandlet også spørsmål om handlingene var i strid med § 25 (Sak 08-2024). Saken ble avvist fordi klagen reiste kompliserte bevisspørsmål og rettsspørsmål som beror på avtaletolkning, som er utenfor NKUs mandat. For ordens skyld presiseres det at undertegnede representerte Baggerød AS. 

Utvalg av vedtak fra Matbransjens Faglige Utvalg (MFU)

Den 25. mai 2023 behandlet Matbransjens Faglige Utvalg klage mot Fast Candy AS for markedsføring av godteri rettet mot barn på TikTok (sak nr. 1/2023).

Klagen gjelder ikke et bestemt produkt, men bedriftens produktportefølje som sådan, som i all hovedsak er innpakket godteri, snacks og energidrikker som omfattes av MFUs produktliste. Utvalget konkluderer med at produktene ikke er særlig rettet mot barn, men siden en stor del av produktene Fast Candy selger ikke er tilgjengelig andre steder, gir det grunnlag for at de lettere blir trendskapende.

Markedsføringen av produktporteføljen som sådan, ble vurdert å være i strid med MFUs retningslinjer. Begrunnelsen kan oppsummeres slik:

• Den aktuelle markedsføringen hadde i hovedsak fokus på giveaways. Barn og ungdom er mer sårbare for den typen 1:1 markedsføring som skjer gjennom sosiale medier, og aktørene må utvise særlig aktsomhet ved bruk av virkemidler som forsterker 1:1 effekten. I tillegg hadde videoene en barnslig karakter.
• Når giveawayen krever at man skal tagge en venn, som også kan være i strid med markedsføringslovens krav til god markedsføringsskikk, anses kravet som en klar overskridelse av MFUs forutsetning om saklig markedsføring overfor barn og ungdom.
• Den sterke koblingen mot det ungdommelige mediet TikTok, og oppfordringene til å følge bedriften, like videoene og spre videoene ved å skrive i kommentarfeltene, tilsa samlet sett at Fast Candy hadde gått over grensen for hva som er tradisjonell markedsføring.

På bakgrunn av det ovennevnte fant MFU at Fast Candy sin kampanje på TikTok er i strid med uaktsomhetsregelen overfor ungdom, og forbudet vedrørende markedsføring ovenfor barn.

Den 24. august 2023 behandlet Matbransjens Faglige Utvalg klage mot markedsføringen av Oskar Westerlins trippel sjoko bolle – Bakehuset AS på TikTok (sak nr. 3/2023).

Klagen gjelder boller, som appellerer til mange aldersgrupper. Overdrevent bruk av sjokolade gir imidlertid produktet et barnlig uttrykk, og flertallet i utvalget er derfor av den oppfatning at produktet fremkaller betydelig interesse for barn og ungdom.

MKU konkluderer med at bruken av kanalen TikTok, innslagenes barnslige karakter og de anvendte virkemidlene, herunder fokus på giveaways og karakter av kjøpsoppfordringer, medfører at kampanjen er i strid med uaktsomhetsregelen overfor ungdom, og forbudet vedrørende markedsføring overfor barn. At kampanjen hadde svært sterk appell til ungdom understøttes av at rektoren ved Gran ungdomsskole så seg nødt til å invitere Westerlin til skolen for at elevene ikke skulle forlate skolen for å møte Westerlin i nærheten av en butikk.