20 september 2017

Høyesteretts ankeutvalg: Anke i "Seretide"-saken tillatt fremmet for Høyesterett

Som de fleste immaterialrettstroll har fått med seg slo Borgarting lagmannsrett tidligere i år fast at legemiddelprodusenten Glaxosmithkline (GSK) ikke har innarbeidet fargen lilla, samt de nyanser av denne som var anført, som varemerke for KOLS- og astamainhalatorer og markedsføringsmateriell (les mer om avgjørelsen her). Lagmannsretten opprettholdt dermed Oslo tingretts avgjørelse av 29. oktober 2015 (TOSLO-2014-176078).
GSKs inhalator "Seritide"

GSK anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett, og anken er nå tillatt fremmet av Høyesteretts ankeutvalg i beslutning av 14. august 2017.

Det følger av beslutningen at Høyesteretts behandling av saken foreløpig vil begrense seg til spørsmålet om det foreligger innarbeidelse av fargen lilla. 

Dersom GSK skulle få medhold i dette vil Borgarting lagmannsretts dom oppheves, og spørsmålet om det foreligger krenkelse av det innarbeidede varemerket jf. varemerkeloven § 3 (3) må behandles av lagmannsretten.

Så vidt dette immaterialrettstrollet kjenner til vil dette være første gang spørsmål om rene farger som varemerker behandles av Høyesterett.

04 september 2017

Oslo tingrett: Ordmerket APPEAR beskrivende for telekommunikasjonstjenester, samt apparater til overføring og gjengivelse av lyd og bilder, databærere og databehandlingsutstyr

Som kjent er ikke troll særlig glade i sollys, så etter en (svært) lang ferie har Immaterialrettstrollet omsider våknet fra sommerdvalen. Etter en intens vinter og vår på immaterialrettsfronten, har det naturlig nok/heldigvis vært noe roligere på nyhetsfronten gjennom sommermånedene.Rett før fellesferien slo inn for alvor avsa imidlertid Oslo tingrett dom i den såkalte ”Appear”-saken (16-183118TVI-OTIR/07). Retten kom til at ordmerket APPEAR (reg. nr. 277648) måtte kjennes ugyldig for telekommunikasjonstjenester (klasse 38) og apparater til overføring og gjengivelse av lyd og bilder, databærere og databehandlingsutstyr (klasse 9).

En av stridens kjerner, det kombinerte merket
APPEAR TV (reg.nr. 251877) (kilde: Patentstyret)
Opprinnelig gjaldt saken et søksmål fra selskapet Appear TV AS (”Appear TV”) mot Telenor Digital AS (”Telenor Digital”) der det ble påstått at sistnevnte krenket APPEAR TVs ordmerke APPEAR og det kombinerte merket APPEAR TV (reg.nr. 251877) gjennom bruk av kjennetegnet og domenenavnet appear.in og variasjoner av dette. Subsidiært ble også brudd på markedsføringsloven §25 (god forretningsskikk) anført, men denne delen av avgjørelsen omtales ikke nærmere her.

Telenor Digital avviste dette under henvisning til at bruken var både fonetisk og visuelt forskjellig fra Appear TVs varemerker. Telenor Digital anla dessuten motsøksmål med krav om at ordmerket APPEAR og det kombinerte merket APPEAR TV begge måtte kjennes ugyldig for de nevnte vare-og tjenesteklasser på grunn av manglende særpreg (beskrivende), noe de altså kun fikk delvis medhold i (kombinert merke opprettholdt).

Oslo tingrett var dermed uenige med KFIR, som i en avgjørelse fra 2013 kom til at tekstelementet APPEAR hadde særpreg. Det skal for ordens skyld nevnes at denne avgjørelsen ikke gjaldt saken mellom Appear TV og Telenor Digital, men et krav fra Appear TV om sletting av foretaksnavnregistreringen APPEAR AS.

Ugyldighetsvurderingen av ordmerket APPEAR
Tingretten tar først stilling til hvorvidt ordmerket APPEAR er egnet til å skille Appear TVs telekommunikasjonstjenester og apparater til overføring og gjengivelse av lyd og bilder, databærere og databehandlingsutstyr fra andre tilbydere av tilsvarende varer og tjenester.

En situasjon der det ene nye bildet kommer frem etter det andre
(kilde: tu.no)
Dette spørsmålet blir besvart benektende under særlig henvisning til at ”Appear” er et ”vanlig brukt ord på engelsk”, og at ordet videre er ”beskrivende for det som skjer når et nytt bilde kommer fram”. Friholdelsesbehovet tilsier derfor, etter rettens oppfatning, at registreringen av ordmerket av APPEAR må kjennes ugyldig for telekommunikasjonstjenester (klasse 38) og apparater til overføring og gjengivelse av lyd og bilder, databærere og databehandlingsutstyr (klasse 9.

I forkant av denne vurderingen bemerker også retten at den relevante omsetningskretsen av den aktuelle typen varer og tjenester (i hvert fall fra Appear TV og Telenor Digital) behersker flytende engelsk, ettersom all markedskommunikasjon fra selskapene skjer på engelsk. Dette synes også å ha hatt indirekte betydning under subsumsjonen.

Ved vurderingen av det kombinerte merket APPEAR TV bemerker retten kort at de to elementene ”Appear” og ”TV” lett ville kommet i samme situasjon som alene (noe annet ville vel vært direkte selvmotsigende), men at tekstelementene og det visuelle uttrykket samlet sett innehar distinktivitet. Registreringen ble derfor opprettholdt.

Inngrepsvurderingen
Ved vurderingen av om bruken av ordet og domenet appear.in og hvor variasjoner av dette inngår krenker det kombinerte merket APPEAR TV, kom retten til at det ikke foreligger tilstrekkelig kjennetegnslikhet, og dermed ingen krenkelse (side 12).

Retten nøyer seg her med å vise til uttalelsene om ordet ”appear” ovenfor og friholdelsesbehovet, og konkluderer med at det ikke foreligger tilstrekkelig forvekslingsrisiko uten noen inngående drøftelse av dette.

Immaterialrettstrollets betraktninger
Dette immaterialrettstrollet synes det er interessant å merke seg rettens rettskildebruk under gyldighetsvurderingen av ordmerket APPEAR. Høyesterett gjentok senest i den såkalte ”Pangea”-avgjørelsen (HR-2016-1993-A) at  EUIPOs ”Guidelines for Examination” også er relevant i norsk rett av hensyn til harmonisering innenfor varemerkeretten i Europa. Selv om det kan reises spørsmål ved dette prinsipielle utgangspunktet, særlig ved vurderingen av nasjonale varemerker, synes det som at retten i Appear-saken uansett trekker anvendelsen og vektingen av disse retningslinjene et skritt lenger enn i Pangea-avgjørelsen.

Dette immaterialrettstrollet mener det er betenkelig at retten i det minste ikke redegjør nærmere for hvorfor en går rett til en gjengivelse av EUIPOS retningslinjer ved denne vurderingen, særlig når flere av utgangspunktene som utledes herfra like gjerne kan utledes av mer primære rettskilder. Dette fremstår særlig betenkelig i lys av den svært omfattende bruken retten gjør i Appear-saken av EUIPOs retningslinjer ved en ugyldighetsvurdering av et norsk varemerke. Når det er sagt er det antakelig bare å merke seg denne utviklingen, særlig i de tilfeller hvor EUIPOs retningslinjer gir mer konkret veiledning enn mer primære rettskilder.

Immaterialrettstrollet undrer seg også over om ordet ”appear” virkelig er ”beskrivende for det som skjer når et nytt bilde kommer fram” (side 11). Ordet må utvilsomt oversettes til ”komme til syne”, ”dukke opp” og lignende. Et spørsmål er imidlertid om ikke dette fremstår som såpass avledede karakteristikker for gjennomsnittsforbrukeren av de aktuelle varer og tjenester, at ordet ”appear” snarere spiller på egenskaper ved disse (suggestivt). Det redegjøres imidlertid ikke nærmere i dommen for denne nærhetsvurderingen mellom betegnelsen APPEAR og varene og tjenestene det er registrert for. I lys av den rettskildebruken som er omtalt ovenfor, har i hvert fall dette immaterialrettstrollet problemer med å se at dette blir riktig.

Et annet spørsmål er hvilken betydning det har ved særpregsvurderingen at noe er et ”vanlig brukt ord på engelsk” (side 11). Det er som kjent betydningen av ordet ift. de varer og tjenester merket er registrert/skal registreres for som er det sentrale ved denne vurderingen. Avgjørelsen fremstår her i beste fall som knapp når det konkluderes med at ”Ordet aleine er ikke egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andres” (ibid). En bredere særpregsvurdering hadde vært på sin plass. 

Appear TV har anket avgjørelsen.


En annen relasjon hvor ting "dukker opp" og hvor ordet "appear" må anses beskrivende
for visse typer varer og tjenester? (kilde: Den Norske Opera & Ballett) 

27 mai 2017

Stortingets behandling av ny åndsverklov utsatt

Nyhet! Nå kan du få varsel om de siste oppdateringene fra Immaterialrettstrollet rett i e-postkassen din. Det eneste du trenger å gjøre er å skrive inn e-postadressen din i feltet i margen til høyre.

***


Familie- og kulturkomiteen på Stortinget gav tirsdag denne uken beskjed om at Stortingets behandling av regjeringens forslag til ny åndsverklov utsettes til høsten. Komiteen begrunner utsettelsen med at det ikke vil være mulig å få til en forsvarlig behandling av lovforslaget før sommeren, slik opprinnelig planlagt. Det har de siste ukene vært rettet til dels skarp kritikk mot deler av forslaget, blant annet enkelte av overgangsbestemmelsene.

Det er foreløpig usikkert når til høsten lovforslaget vil bli endelig behandlet i Stortinget. Som den alminnelig opplyste og rimelig velinformerte og oppmerksomme leseren av Immaterialrettstrollet vet er det Stortingsvalg til høsten, noe som også kan få betydning for behandlingstidspunktet.

Kritikken mot det nåværende forslaget har i hovedsak vært rettet av interesseorganisjoner for originære rettighetshavere som artister, kunstnere, skuespillere og låtskrivere. Blant annet initierte artistorganisasjonen GramArt og Norsk forening for komponister og tekstforfattere (NOPA) kampanjen «#utenmusik», som gikk ut på at en rekke kjente norske artister publiserte musikkvideoene sine uten lyd.

I korte trekk går kritikken av det nye forslaget ut på at enkelte av bestemmelsene, blant annet den foreslåtte § 71 om overdragelse av opphavsrett i arbeids- og oppdragsforhold, svekker de originære opphavernes stilling, både i forhold til gjeldende rett, men også med hensyn til forhandlingsposisjonen overfor andre næringslivsaktører.

Forslaget til ny § 71 ble først inntatt i proposisjonen, og var ikke med under høringsrunden i fjor. Kulturdepartementet og flere produsent- og næringslivsorganisasjoner har på sin side argumentert for at bestemmelsen kun lovfester allerede gjeldende rett, som blant annet sier at opphavsretten i arbeidsforhold overdras fra arbeidstaker til arbeidsgiver i den utstrekning det er nødvendig og rimelig for å oppnå arbeidsavtalens formål. I oppdragsforhold er imidlertid utgangspunktet etter gjeldende rett motsatt, nemlig at opphavsrettigheter ikke går over fra oppdragstaker til arbeidsgiver. Det samme gjelder for retten til å endre verket og til å overdra rettigheter videre, noe arbeidsgiver også som utgangspunkt ville hatt rett til etter det opprinnelige lovforslaget.

Etter at komitéleder Svein Harberg (H) i Stortingets familie- og kulturkomité, etter spørsmål til Kulturminister Linda Hofstad Helleland, varslet at de ville fjerne forslaget til ny § 71 i lovforslaget, kan det synes som at de originære rettighetshaverne og deres talsmenn har vunnet en foreløpig seier.

19 mai 2017

Nytt nummer av NIR (2/2017) tilgjengelig

Enda et nummer (2/2017) av det nordiske immaterialrettstidsskriftet Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR) er tilgjengelig (krever abonnement).

Utgivelsen inneholder artiklene "Varemærketyveri" - en fortolkning av varemærkelovens §15, stk. 3, nr. 3 (Del II) av Torsten Bjørn Larsen, Presumed Innocent: Should the Law on Online Copyright Enforcement and ISP Liability Change? av Nedim Malovic, Creative, Performing Artists – Copyright for Performers av Irina Eidsvold-Tøien (basert på hennes doktoravhandling (PhD) fra 2015), Copyright and Aesthetic Experience av Magnus Stray Vyrje og Evergreening av läkemedelspatent av Ilze Lukins.

I tillegg inneholder utgaven en omtale av Johan Axhamns nylig avlagte doktoravhandling (PhD) ved Stockholms universitet med tittelen Databasskydd. Omtalen er ført i pennen av Jens Schovsbo.

09 mai 2017

Borgarting lagmannsrett: Fargen lilla ikke innarbeidet som varemerke for KOLS- og astmainhalatorer

I en avgjørelse av 20. april i år i den såkalte Seretide-saken slår Borgarting Lagmannsrett fast at legemiddelprodusenten Glaxosmithkline (GSK) ikke har innarbeidet fargen lilla, samt de nyanser av denne som var anført, som varemerke for KOLS- og astamainhalatorer og markedsføringsmateriell. Lagmannsretten opprettholdt dermed Oslo tingretts avgjørelse av 29. oktober 2015 (TOSLO-2014-176078).

Lagmannsretten kom til at verken fargen lilla generelt eller de nyanser av lilla som var anført hadde tilstrekkelig varemerkerettslig særpreg for den aktuelle varegruppen. Ankemotpartene Sandoz og Novartis bruk av fargen lilla på Sandoz’ inhalator Airflusal Forspiro utgjorde heller ikke en illojal konkurransehandling etter markedsføringsloven § 25.
GSKs "Seretide"

Kort om faktum
GSK har markedsført og solgt inhalatoren Seritide siden 1999, og har siden ligget blant de øverste på listen over Norges mest solgte legemidler (målt i salgsverdi). Inhalatordiskusen inneholder to ulike virkestoffer, som henholdsvis bidrar til å utvide luftveiene (anfallsdempende) og dempe luftveisbetennelse (betennelsesdempende), og kalles derfor et ”kombinasjonspreparat”. Inhalatoren markedsføres i flere nyanser av lilla, avhengig av styrken på medisinen.


Patentbeskyttelsen for preparatet utløp i 2014, noe som betydde at det ble fritt frem for generiske legemiddelprodusenter (som Sandoz) å tilby sine versjoner av medisinen. GSK har imidlertid fått registrert fargen lilla (Pantone 2587C) som varemerke i BeNeLux-landene, samt i Storbritannia, selv om sistnevnte ikke er endelig (innsigelsesperiode løper). GSK har også blant annet registrert en grafisk gjengivelse av en Seretide-inhalator i EU (reg.nr. 003890126).

Sandoz' "Airflusal Forspiro"
Sandoz er en dansk produsent av generiske legemidler, blant annet av KOLS- og astmainhalatoren Airflusal Forspiro, som selskapet har markedsført og solgt siden mars-april 2014. Sandoz inngår i legemiddelgiganten Novartis, som står for distribusjon og markedsføring av produktet i Norge.

Etter at Sandoz inhalator ble introdusert på det norske markedet begjærte GSK midlertidig forføyning for stans av markedsføring av salg på grunnlag av varemerkeinngrep og brudd på markedsføringsloven, noe som ikke ble tatt til følge av Oslo byfogdembete. Oslo tingrett kom deretter til samme resultat før GSK anket saken til Borgarting lagmannsrett.

Kort om lagmannsrettens avgjørelse
Som de fleste immaterialrettstroll der ute er klar over, tilsier friholdelsesbehovet en relativt høy terskel for å innarbeide farger som varemerker, sammenlignet med mer tradisjonelle merker som tekst og/eller figurative elementer. Grunnen til dette er at gjennomsnittsforbrukeren som regel ikke er vant til å oppfatte farge som angivelse av varens kommersielle opprinnelse, og at farge derfor ikke innehar tilstrekkelig særpreg/distinktivitet. Dette utgangspunktet er blant annet lagt til grunn i EU-domstolens avgjørelse i Libertel (C-104/01, se særlig premiss 65).

Innarbeidet?
I lagmannsrettens avgjørelse i Seritide-saken tok retten utgangspunkt i dette ved innarbeidelsesvurderingen etter varemerkeloven § 3 (3) første punktum (”godt kjent (i omsetningskretsen) som noens særlige kjennetegn” for de aktuelle varer/tjenester). Ved denne vurderingen la lagmannsretten blant annet vekt på at fargen lilla i seg selv, uten drahjelp fra de øvrige merkene og inhalatorens karakteristiske utforming, i liten grad vil være egnet til å oppfylle en funksjon som opprinnelsesindikatorer for en kommersiell produsent.

Lagmannsretten fremholdt derimot, i stor grad i likhet med tingretten, det særegne forhold at fargen lilla (og nyanser av denne) først og fremst var egnet til å angi typen medisin, nærmere bestemt for inhalasjonsmedisin som både er anfalls- og betennelsesdempende (kombinasjonspreparater). Det var ikke avgjørende at det ikke eksisterte et formelt fargesystem, eller at bruken av dette uformelle systemet fremstod som mindre enhetlig enn tidligere. 

Det kan det være grunn til å stille spørsmål om det her indirekte legges vekt på pasienthensyn utover det generelle friholdelsesbehovet (og eventuelt adgangen til å gjøre dette), ettersom et slikt fargesystem kan sies å forebygge forveksling av medisiner hos pasienter (se omtale av omsetningskrets nedenfor). I tilfellet vil det kunne bli interessant å se hvorvidt standpunktet følges opp også for andre varegrupper hvor farger utgjør en praktisk funksjon, men hvor de samme hensyn ikke gjør seg gjeldende. 

Lagmannsretten bemerket også at det forhold at GSK bruker ulike nyanser av farger som angivende for medisinens styrke, i seg selv er et argument mot at GSK har innarbeidet enkelte nyanser av lilla som varemerke.

Videre viste Lagmannsretten til EU-domstolens krav om klar og tydelig gjengivelse for at et merke skal kunne registreres som varemerke fra avgjørelsen i Heidelberger Bauchemie (C-49/02). På denne bakgrunn ble det lagt til grunn at det må mer til for å få aksept for at flere nyanser av en farge har tilstrekkelig distinktivitet som varemerke enn at én bestemt farge har det, og at terskelen for innarbeidelse av farger som varemerker må antas å øke med antallet nyanser.

Lagmannsretten fremholdt deretter friholdelsesbehovet og at en enerett for GSK til bruk av lilla (i ulike nyanser), vil innebære en monopolisering av et nærmest uoverskuelig antall ulike fargemerker for inhalatorer. Etter lagmannsrettens syn er dette i seg selv en indikasjon på at lilla ikke har nødvendig distinktivitet. Det ble i denne sammenhengen også pekt på det begrensede antallet grunnfarger, og at spekteret av lillanyanser omfattet nyanser som av mange vil bli oppfattet som andre farger enn lilla.

I vurderingen av relevant omsetningskrets slo lagmannsretten fast at selv om astamainhalatorer er reseptbelagt og derfor ikke mulig å markedsføre til allmenheten, så må pasienter også anses som en del av omsetningskretsen sammen med leger og farmasøyter. Dette ble blant annet begrunnet med det generelle kunnskapsnivået blant befolkningen, tilgang på informasjon på nettet om legemidler og ordningen med nettapotek. Det ble også særlig pekt på at astmatikere og KOLS-pasienter bruker inhalatoren over en (livs)lang periode, og at disse særlig vil skaffe seg relevant informasjon om preparatet de bruker.

Endelig ble det ved innarbeidelsesvurderingen pekt på at GSKs bruk av lilla ikke hadde vært eksklusiv, ettersom fargen har blitt brukt, om enn i noe mindre fremtredende grad, på andre inhalasjonspreparater tidligere.

Etter dette kom lagmannsretten til at verken fargen lilla eller nyanser av denne var innarbeidet som varemerke for inhalatorer og markedsføringsmateriell. Det var derfor ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt Sandoz’ markedsføring av Airflusal utgjorde et ulovlig inngrep, eller GSKs nye anførsel for lagmannsretten om at GSKs eventuelle innarbeidede vern for fargen lilla har utvidet vern etter Kodak-doktrinen jf. varmerkeloven § 4 (2).

Lagmannsretten vurderte tilslutt om Sandoz’ bruk av fargen lilla for sin inhalator utgjorde en illojal konkurransehandling etter markedsføringsloven § 25 (god forretningsskikk). I begjæringen om midlertidig forføyning var også § 30 anført, men dette ble verken fulgt opp i tingretten eller lagmannsretten.

Ved vurderingen av § 25 ble det særlig pekt på at bruken av lilla var ”nærliggende” for det aktuelle produktet, og var forankret i saklige hensyn (pasienthensyn og bransjepraksis). Det forelå derfor ikke, etter lagmannsrettens syn, snylting på GSKs renommé eller goodwill.

Endelig kom lagmannsretten til at Sandoz produkt ikke var i strid med variasjons- og avstandsplikten ut fra en helhetsvurdering av produktene. Helhetsinntrykket av de to produktene var etter lagmannsrettens syn så forskjellig, at det ikke forelå noen fare for forveksling.

Lagmannsretten konkluderte dermed at Sandos markedsføring av sin inhalator ikke var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Selv om Borgarting Lagmannsrett i flere av de gjennomgåtte vurderingene resonnerte noe annerledes og knappere enn Oslo tingrett, tok lagmannsretten i all hovedsak de samme standpunktene som tingretten i disse vurderingene, og GSKs anke ble dermed forkastet i sin helhet.

Dommen er foreløpig ikke rettskraftig. Som en avsluttende refleksjon fra et av immaterialrettstrollets (mange) hoder, vil avgjørelsen (om den blir stående) måtte anses som en bekreftelse på den svært snevre adgangen til å registrere farger som varemerker som følge av innarbeidelse. Dette synes særlig å gjelde i markeder hvor fargebruk anses vanlig, og fargene skal oppfylle en praktisk funksjon, eksempelvis indikere et bruksområde, som eksempelvis for enkelte legemidler (var det noen som sa skismøring?)

Når farger sier mer enn ord?

06 mai 2017

NIR utlyser forskninggstipend i industrielt rettsvern m.m.

Norsk Forening for Industriell Rettsbeskyttelse (NIR) utlyser forskningsstipend innenfor industrielt rettsvern (patentrett, varemerkerett og designrett) og tilgrensende rettsområder for studenter som skal skrive avhandling høsten 2017 

Man kan søke stipend om man oppfyller ett av følgende kriterier:

  • Student ved et norsk universitet som skal skrive masteravhandling innenfor området for det industrielle rettsvern (patent, varemerkerett, designrett) eller tilgrensede rettsområder
  • Student fra et norsk universitet som skal ta en mastergrad ved et utenlandsk universitet innenfor området for det industrielle rettsvern eller tilgrensende rettsområder 
  • PhD-student ved et norsk universitet, som skriver PhD-avhandling innenfor området for det industrielle rettsvern eller tilgrensende rettsområder, og som trenger finansieringsstøtte til opphold ved et utenlandsk universitet.

    Søknadsfristen er 31. mai 2017.

    02 mai 2017

    EU-domstolen i C-527/15 Filmspeler: Salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale, innebærer opphavsrettsinngrep

    I dom av 26.4.17 i C-527/15 Filmspeler slo EU-domstolen fast  at salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale innebærer et opphavsrettsinngrep i form av overføring til allmennheten i opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. Domstolen slo videre fast at slik strømming i seg selv utgjør en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, noe som innebærer at strømming av ulovlig innhold i seg selv må anses som et opphavsrettsinngrep.

    Jack Frederik Wullems solgte, blant annet gjennom nettstedet www.filmspeler.nl, en mediespiller («Filmspeler») som kunne kobles til en TV og som tillot brukeren å spille av medieinnhold. Denne inneholdt også programvare som inneholdt lenker til nettsteder som strømmet ulovlig tilgjengeliggjort innhold. 1.6.2015 stevnet den nederlandske rettighetshaverorganisasjonen Stichting Brein X for retten. I den forbindelse stilte Rechtbank Midden-Nederland (retten i første instans) følgende spørsmål til EU-domstolen:
    «1)  Skal […] artikel 3, stk. 1, i [direktiv 2001/29] fortolkes således, at der er tale om »en overføring til almenheden« i denne bestemmelses forstand, når en person sælger et produkt (medieafspiller), hvori denne person har installeret add-ons, der indeholder hyperlinks til websteder, på hvilke ophavsretligt beskyttede værker såsom film, serier og liveudsendelser er gjort direkte tilgængelige uden rettighedshaverens samtykke?

    2) Gør det herved nogen forskel
    • hvis de ophavsretligt beskyttede værker i det hele endnu ikke tidligere eller udelukkende via et abonnement har været offentliggjort på internettet med rettighedshaverens samtykke?

    • hvis de add-ons, som indeholder hyperlinks til netsteder, hvor ophavsretligt beskyttede værker er gjort direkte tilgængelige uden rettighedshaverens samtykke, er frit tilgængelige og også af brugerne selv kan installeres i medieafspilleren?

    • hvis de [websteder] og således de ophavsretligt beskyttede værker herpå, som – uden rettighedshaverens samtykke – er gjort tilgængelige, også kan afspilles af almenheden uden medieafspilleren?

    3)      Skal artikel 5 i […] [direktiv 2001/29] fortolkes således, at der ikke er tale om »lovlig brug« som omhandlet i denne artikels stk. 1, litra b), såfremt en slutbruger ved hjælp af streaming fremstiller en midlertidig reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk fra et netsted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens eller rettighedshavernes samtykke?

    4)  Såfremt [det tredje] spørgsmål besvares benægtende, er det da i strid med »tretrinsprøvelsen« som omhandlet i artikel 5, stk. 5, i […] [direktiv 2001/29], såfremt en slutbruger ved hjælp af streaming fremstiller en midlertidig reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk fra et netsted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens eller rettighedshavernes samtykke?»

    Overføring til allmennheten

    "Filmspeler"
    Det er ikke tvilsomt at det å legge ut materiale som kan strømmes fra Internett uten rettighetshavers samtykke, utgjør en overføring til allmennheten i strid med opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1 (og den norske åndsverkloven § 2). Det den nederlandske domstolen ønsket svar på gjennom spørsmål 1 og 2 var om selve salget av en mediespiller som muliggjorde at bruker fikk tilgang til en slik strøm også innebar en overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1.

    EU-domstolen rekapitulerte sin tidligere praksis hvor det er lagt til grunn at begrepet overføring til allmennheten i opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1 inneholdt to kumulative vilkår, i form av et krav til en «overføring» til en «allmennhet», jf. C-117/15Reha Training, punkt 37 og C-160/15 GS Media, punkt 32 (punkt 29). Ved vurderingen av om det foreligger en slik overføring skal det tas hensyn til brukerens (den som gir tilgang) rolle og om han med fullt kjennskap om konsekvensene av sine handlinger, gir mottaker tilgang til et åndsverk, og om og om mottakeren ville hatt slik tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). Det skal videre tas i betraktning om overføringen skjer med en teknisk fremgangsmåte som skiller seg fra den som hittil har vært anvendt eller om overføringen er rettet mot et «nytt» publikum (punkt 33). Det skal også tas hensyn til om overføringen har et profittformål (punkt 34).

    EU-domstolen slo fast at den allerede i avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media hadde lagt til grunn at det å legge ut en lenke til et verk som ligger åpent tilgjengelig på nettet ga brukere av nettsiden som lenker direkte tilgang til verkene det lenkes til (punkt 37). Det samme måtte sies å være tilfellet for salg av en mediespiller som ga tilgang til materiale som kunne strømmes (punkt 38).

    27. bektraktning i fortalen til opphavsretts­direktivet ga riktignok uttrykk for at det å bare stille fysisk utstyr som muliggjør en overføring til allmennheten, i seg selv ikke innebar en slik overføring. Dette var imidlertid ikke tilfellet for salget av mediespilleren i saken, da denne gjorde det mulig for brukeren å få direkte tilgang til websider som strømmet ulovlig innhold, jf. analogt C-306/05 SGAE (punkt 41).

    Det var heller ikke tvilsomt at salget av mediespilleren innebar en overføring til «allmennheten», da denne var kjøpt av et betydelig antall personer som hver for seg hadde tilgang til beskyttede åndsverk (punkt 45).

    Verkene ble videre gjort tilgjengelig for et «nytt» publikum, jf. C-466/12 SvenssonC- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media.  Det var uomtvistet at salget av medieavspillleren var foretatt med full kjennskap til at denne ville gi kjøperne så å si direkte tilgang til verk som var gjort tilgjengelig på nettet uten rettighetshavers samtykke, noe som ble underbygget av at muligheten for slik tilgang var en del av reklamen for «Filmspeler» (punkt 50). Det var heller ikke tvilsomt at salget av mediespilleren var foretatt med profittformål (punkt 51).

    Salg av «Filmspeler» måtte derfor anses som en «overføring til allmennheten» etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1.

    Midlertidig eksemplarfremstilling 

    Med spørsmål 3 og 4 ønsket den nederlandske domstolen svar på om også selve strømmingen som foretas av sluttbruker som har kjøpt mediespilleren utgjør et opphavsrettsinngrep fordi den innebærer en urettmessig midlertidig eksemplarfremstilling.

    Eksemplarfremstilling, for eksempel ved at en datafil lagres på harddisken eller i internminnet til en datamaskin, krever samtykke fra rettighetshaver etter opphavsretts­direktivet artikkel 2 (og åvl. § 2 første ledd). Dette gjelder uavhengig av om eksemplarfremstillingen er permanent eller midlertidig. Dette innebærer at strømming, som normalt bare fremstiller et midlertidig eksemplar, i utgangspunktet krever samtykke fra rettighetshaver. Opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 2, b) tillater imidlertid at det gjøres unntak for privat eksemplarfremstilling, hvilket typisk er tilfellet for strømming av privatpersoner. For norsk retts vedkommende er en slik rett lovfestet i åvl. § 12. Denne retten til privat kopiering gjelder imidlertid ikke dersom eksemplaret er fremstilt på grunnlag av en ulovlig tilgjengeliggjøring, typisk ved at den er lastet ned fra Internett på grunnlag av en tilgjengeliggjøring som rettighetshaver ikke har gitt samtykke til, jf. åvl. § 12 femte ledd, jf. C-435/12 ACI Adam.

    Midlertidig eksemplarfremstilling kan imidlertid også være rettmessig dersom den utgjør en  integrert og vesentlig del av en teknisk prosess som har til eneste formål å enten muliggjøre
    lovlig bruk av et verk eller en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter, forutsatt at eksemplarfremstillingen ikke har selvstendig økonomisk betydning, jf. opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1.

    EU-domstolen konstaterte at vilkårene er kumulative (punkt 61), og at det skal tolkes innskrenkende idet artikkel 5 utgjør unntak fra hovedregelen om enerett som direktivet stadfester (punkt 62). EU-domstolen la til grunn at det i saken i hovedsak ble spørsmål om den midlertidige eksemplarfremstillingen utelukkende har som formål å muliggjøre lovlig bruk av et verk (punkt 64).

    I følge 33. betraktning i fortalen til opphavsretts­direktivet skal en midlertidig eksemplarfremstilling anses lovlig når rettighetshaver har gitt samtykke eller når bruken ikke er undergitt restriksjoner i henhold til nasjonal lovgivning, jf. C-403/08  og C-429/08 Football Association PremierLeague and Others punkt 168 og C-302/10 Infopaq (punkt 65). Det var ikke tvilsomt at rettighetshaver ikke hadde gitt tillatelse til tilgjengeliggjøringen i den akutelle saken (punkt 66).  EU-domstolen la til grunn at strømmingen i saken heller ikke kunne anses lovlig fordi bruken ikke var undergitt restriksjoner etter nasjonal lovgivning. Det ble påpekt at kjøper av «Filmspeler» trolig bevisst skaffer seg denne for å kunne strømme uautorisert materiale (punkt 69). Det ble videre fremhevet at midlertidig eksemplarfremstilling ved strømming fra et nettsted uten rettighetshavers samtykke strider mot den normale utnyttelsen av slike verk, og innebærer en urimelig skade på rettighetshavers legitime interesser (punkt 70).

    Strømming av ulovlig materiale som kunne foretas med «Filmspeler» måtte derfor anses som en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, jf. nr. 5.


    Immaterialrettstrollets betraktninger 


    Overføring til allmennheten

    "Overføring til allmennheten"?
    Med avgjørelsen i C-527/15 Filmspeler følger EU-domstolen opp avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media, hvor det legges til grunn at lenking til verk som er gjort tilgjengelig på Internett innebærer overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. Filmspeler går imidlertid ett skritt lenger, idet å tilby en mediespiller med lenker må anses som en mer avledet handling enn det å legge lenkene direkte ut på nett. Dette innebærer en ganske klar utvidelse av hva som anses som overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. I tråd med denne tilnærmingen må det anses som nær sagt sikkert at EU-domstolen følger Generaladvokatens anbefaling i C‑610/15 Ziggo og anser indeksering av torrentfiler og mulighet til å søke i disse som en overføring til allmennheten.

    Det er videre interessant å merke seg at EU-domstolen tilsynelatende letter på kravet til at overføringen må innebære en «indispensable intervention» som gjør at sluttbruker får tilgang til verket. Dette fremheves særlig i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor EU-domstolen fremhever at en slik «intervention is not just a technical means to ensure or improve reception of the original broadcast in the catchment area, but an act without which those customers are unable to enjoy the broadcast works, although physically within that area», jf. C‑306/05 SGAE punkt 42 (C‑403/08 and C‑429/08 punkt 194). (Se også Generaladvokat Whatelets anbefaling i C-160/15 GS Media punkt 55-57, omtalt av IPtrollet her.)

    EU-domstolen i Filmspeler påpeker riktignok i sin generelle gjennomgang at det i vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten, skal tas hensyn til om mottaker ville hatt tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). I den konkrete subsumsjonen synes det derimot å være tilstrekkelig at salget av «Filmspeler» gir mottaker direkte tilgang til verkene (se for eksempel punkt 38, jf. 37 og punkt 41).

    I videre forstand synes EU-domstolens avgjørelse i Filmspeler å innebære et forsøk på harmonisering av medlemsstatenes regler om ansvarsbetingende medvirkning til opphavsrettsinngrep. Salg av utstyr som gir sluttbruker tilgang til verk som andre har tilgjengeliggjort har tradisjonelt ikke vært betraktet som tilgjengeliggjøring for allmennheten. Denne typen handlinger [som gir tilgang] har derimot lett blitt ansett som medvirkning til opphavsrettsinngrep. I svensk rett la for eksempel Svea Hovrätt til grunn at Pirate Bays katalog av torrentfiler og tilbud om mulighet til søk i denne innebar medvirkning til ulovlig fildeling (Mål 4041-09 - Svea Hovrätt - Pirate Bay). For norsk retts vedkommende fant Høyesterett i Rt. 2005 s. 41 (Napster) til grunn at det å legge ut lenker til musikkfiler andre hadde gjort tilgjengelig på nettet uten rettighetshavers samtykke, innebar medvirkning til at flere fikk tilgang til den den opplastede musikken (punkt 58-73).

    Midlertidig eksemplarfremstilling

    Midlertidig?
    Avgjørelse om at strømming av materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshavers samtykke ikke kan anses som en lovlig eksemplar­fremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, er ikke overraskende. EU-domstolen følger her opp sin avgjørelse i C-435/12ACI Adam, hvor det ble lagt til grunn at unntaket for privat eksemplarfremstilling i opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 2, b) ikke omfatter tilfeller hvor grunnlaget for kopieringen er verk som er gjort tilgjengelig uten samtykke.

    Dette innebærer imidlertid ikke uten videre at all strømming av verk som er gjort tilgjengelig uten rettighetshavers samtykke. Det er riktignok uklart hva EU-domstolen legger i at bruken er «undergivet restriktioner i henhold til gældende lovgivning». EU-domstolens henvisninger til C-403/08  og C-429/08 Football Association Premier League and Others punkt 170-172 og C-302/10 Infopaq punkt 44 og 45, er heller ikke oppklarende. I Premier League la domstolen til grunn at den midlertidige eksemplarfremstillingen som var nødvendig for å forsikre seg om at overføringen av fotballsendingene fungerte skjedde for en privat krets og derfor var lovlig. I Infopaq la domstolen til grunn at midlertidig eksemplarfremstilling av avisartikler hverken er underlagt nasjonale eller EU-rettslige begrensninger, og at eksemplarframstilling av disse derfor må anses som lovlige.

    EU-domstolen fremhever imidlertid at det avgjørende for kjøpere av «Filmspeler» tilsynelatende var muligheten for å kunne strømme ulovlig innhold og at det  «det i princippet er på velovervejet vis og med viden om omstændighederne, at en køber af en sådan medieafspiller får adgang til et gratis og ikke tilladt tilbud om beskyttede værker» (punkt 69). Ved å sondre mellom situasjonen i Premier League og Infopaq og situasjonen i Filmspeler på denne måten synes EU-domstolen å oppstille et kvalifisert krav til kunnskap hos den som strømmer ulovlig innhold. Dette kan minne om det tilsvarende kravet til kunnskap om materiale det lenkes til er gjort tilgjengelig av rettighetshaver som knesettes i C-160/15 GS Media.

    EU-domstolen fremhever videre at tilgjengeliggjøring av verk for strømming uten rettighetshavers samtykke «i princippet er af en sådan art, at de strider mod den normale udnyttelse af sådanne værker og indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser, fordi antallet af lovlige transaktioner vedrørende disse beskyttede værker ... normalt vil blive reduceret som følge deraf, hvilket uberettiget skader indehaverne af ophavsretten» (punkt 70). Med dette synes EU-domstolen å avgrense mot midlertidig eksemplarfremstilling av en mer tilfeldig art, hvor skadepotensialet for rettighetshaver er mindre, skal anses som lovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1. Dette synes å være i samsvar med 33. betraktning i fortalen, hvor det fremheves at bestemmelsen skal dekke blant annet nettlesing («browsing»).

    For norsk retts vedkommende understreker dommen i Filmspeler at spørsmålet om strømming fra ulovlig kilde skal anses som et opphavsrettsinngrep, er et spørsmål om det foreligger en urettmessig midlertidig eksemplarfremstilling. Det fremstår derfor som unødvendig å regulere dette gjennom en form for sui generis-enerett til «å strømme eller på annen måte bruke åndsverk som åpenbart i strid med denne loven er gjort tilgjengelig for allmennheten på Internett», slik det foreslås i ny åndsverklov § 3 tredje ledd. Forstått i lys av EU-domstolens avgjørelse i Filmspeler, vil det allerede følge av forslaget til ny åvl. § 4 at strømming fra kilde som er tilgjengeliggjort uten rettighetshavers samtykke vil innebære en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling. 

    Ved sin behandling av Prop. 104 L (2016–2017) bør Stortinget derfor sløyfe det foreslåtte § 3 tredje ledd. Presiseringen om at ulovlig strømming bare skal utløse krav om vederlag og erstatning for forsettlige overtredelser i § 3 tredje ledd siste punktum bør imidlertid beholdes, og kan tilføyes som et nytt andre ledd i § 4 eller i bestemmelsen om vederlag og erstatning i § 82.

    28 april 2017

    Ny utgave av Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR) tilgjengelig


    Nok en utgave (1/2017) av det immaterialrettslige tidsskriftet Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR) er nå tilgjengelig (krever abonnement).

    Også denne utgaven inneholder noe dokumentasjon relatert til det 33. Nordiske møtet for industrielt rettsvern (avholdt i København 19. – 21. juni i fjor), i form av noen oppfølgingsartikler. 

    Utgaven inneholder to artikler om immaterialrett i norsk og dansk Høyesterett, skrevet av henholdsvis høyesterettsdommer Arne Ringnes (Intellectual Property Law in the Supreme Court of Norway) og høyesterettsdommer Jens Kruse Mikkelsen (Intellectual Property Law in the Higher Courts in Denmark).

    I tillegg inneholder utgaven to artikler med tilknytning til den mye omtalte Huawei-avgjørelsen (C-170/13) om såkalte "Standard-Essential Patents" og FRAND-lisensiering (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory Terms), skrevet av Juha Vesala (Huawei. Broader Context and Implications) og Inger B. Ørstavik (Article 102 TFEU and the Enforcement of Standard-Essential Patents. The Huawei Decision in a Contract Law Perspective).

    I tillegg inneholder nummeret artiklene Affärsmodeller, ”Internet of Things” och immaterialrättsreglernas eventuella förändringsbehov – några reflektioner av Max Oker-Blom, Non-Competition Clauses in Employment Contracts under Norwegian Law av Harald Irgens-Jensen, Recent Developments in Domain Name Law and Practice under the .dk Top Level Domain av Knud Wallberg, Den internationella immaterialrättsliga utvecklingen under andra halvåret 2016. (Svagt) ljus i änden av tunneln? av Henry Olson samt en oversikt Fra Norsk Rettspraksis av Harald Irgens-Jensen. Sistnevnte artikkel inneholder utdrag av Høyesteretts avgjørelser i Pangea-saken (HR-2016-1993-A) og Route 66-saken (HR-2016-2239-A).