14 november 2019

Det årlige patent- varemerke- og designrettskurset 2019

Den 5.-6. november ble Det årlige patent-, varemerke- og designsrettskurset avholdt på Farris Bad i Larvik. Dette er årets faglige- og sosiale arena for de av oss som arbeider med patent-, varemerke- og designrett og i år var det påmeldingsrekord med hele 128 deltakere.

Kurset ble innledet av professor Inger B. Ørstavik (UiO), før Camilla Vislie (Thommessen) fortsatte med sin gjennomgang og oppdatering av varemerke- og designretten. Det er kommet en del nye avgjørelser på området, men ingen ny lovgivning siden i fjor. Endringene i varemerkeloven ble gjennomgått i tilsvarende foredrag i fjor, se IP-trollets omtale her. Endringene er ikke trådt i kraft, og det vil– mest trolig - først skje i juli neste år.

Vislie gjennomgikk både norsk rettspraksis og EU-rettspraksis. Fra norsk rettspraksis ble det vist til Appear-saken, som faktisk var oppe for Høyesterett på forelesningsdagen, Apple/Iphone-saken om bruk av varemerke på innsiden av mobilskjermen, AdWords – Bank Norwegian saken, Monster-Manimal hvor saken gjelder bruk av slagord, Sherlock-saken og Jallasprite-saken ble også omtalt. Nye saker fra EU-domstolen ble også omtalt; C-705/17 ROSLAGSÖL, C-578/17 HARTWALL, C-21/18 Textilis, C-629/17 Adegaborba.pt, C-690/17 ÖKO-Test Verlag. I sistnevnte sak ble det klargjort at det for såkalte kvalitetsmerker gjelder de samme varemerkerettslige regler som for andre varemerker.

Nytt fra designretten er en avgjørelse fra EU-domstolen C-638/17 Cofemel. Spørsmålet for domstolen var når et design kan være et åndsverk, og hvor strenge krav det stilles for å beskytte brukskunst som åndsverk. Det har vært noe uklart om det EU-rettslige originalitetskravet er bindende ved vurderingen av verkshøyde for brukskunst. EU-domstolen slo fast at det ikke gjelder noen særskilte krav for at design skal oppfylle kravet til verkshøyde etter Opphavsrettsdirektivet. Spørsmålet er om designet er tilstrekkelig originalt, og EU-domstolen viser til tidligere praksis på området. Etter dette IP-trollets syn er det vel først og fremst prinsipielle grunner og harmoniseringshensyn som tilsier at det ikke skilles mellom brukskunst og annen kunst hva gjelder verkshøydekravet. I praksis vil det ofte være slik at det skal mer til for at brukskunst oppfyller kravet, og selv ved en harmonisert terskel for verkshøyde er det klart at enkelte frembringelser vil ha vanskeligere for å "nå opp" til terskelen.  

Ingvild Hanssen Bauer (Kvale) tok oss så gjennom oppdateringer på patentrettens område. Bauer redegjorde først kort om status for Unified Patent Court (UPC). UPC er ment å håndtere saker om europeiske enhetspatenter. Avtalen er fortsatt ikke trådt i kraft, da den mangler ratifikasjon av Tyskland. Samtidig er implikasjonene av Brexit heller ikke endelig avklart. Det er derfor usikkert om, og evt. når, UPC blir en realitet.

Når det gjelder norsk lovendring er det fortsatt heller ikke avklart om det blir slik foreslått at søksmål skal rettes mot den private part i klagesaken over KFIRs vedtak, eller om regelen skal bli stående slik den er i dag. Videre gjennomgikk Bauer endringene i patentloven fra 1. juli 2019. Det er nå en lavere terskel for å få en sak tatt under behandling etter fristoversittelse og gjenoppretting av prioritert hvis fristoversittelsen var utilsiktet. Det er også endrede regler hva gjelder administrativ patentbegrensning og overprøving, samt en språklig endring av begrepet «fagmann» til «fagperson».

Fra rettspraksis har det vært noen patentsaker for domstolene, og både norsk underrettspraksis og saker fra utlandet ble gjennomgått. Fra Høyesterett ble Rimfrost-saken gjennomgått. Saken gjaldt spørsmålet om verneting for søksmål med krav om overføring av meddelt patent på grunnlag av etterfølgende rettserverv gjennomgått. Høyesterett kom til at Oslo tingrett ikke var verneting. Videre ble blant annet beviskravet for muntlige foredrag gjennomgått med henvisning til lagsmannsrettens avgjørelse i Norcape Biotechnology AS – KFIR. Retten kom til at det ikke gjelder et skjerpet beviskrav og at terskelen er alminnelig sannsynlighet (omtalt av IP-trollet her).

Avslutningsvis ble det løftet et tidsaktuelt og interessant spørsmål; kan AI være oppfinner? Det er nå innlevert to patentsøknader i EU, USA og EPO hvor en maskinlæringsalgoritme står som oppfinner. Innehaver av patentet må likevel være en fysisk person, fordi en maskin ikke kan «eie» noe. Spørsmålet blir jo i så fall om maskinen har overdratt sine rettigheter til personen, det blir spennende å se hvordan dette følges opp videre. Innehaverens argument er at det vil være uheldig om mennesker eventuelt skal ta æren for oppfinnelsen dersom ikke maskinen oppføres som oppfinner.

«Ved alle åndsrettighetene er det hovedregelen at de bare virker innenfor landets egne grenser», jf. Knoph, Åndsretten, s. 166. Spørsmålet om jurisdiksjon og lovvalg i immaterialrettssaker oppstår kanskje ikke så ofte, men når de først oppstår kan det være komplisert å vurdere hvor tvisten skal behandles og hvilket lands lovgivning som skal anvendes for tvisten. Amund Brede Svendsens (GjessingReimers) foredrag tok for seg hvordan man skal vurdere disse spørsmål når inngrep, rettigheter og/eller partene har tilknytning til flere land.

Først ble tvistelovens jurisdiksjonsregler gjennomgått, før det ble sett på de ulike immaterialrettslige disiplinene med henvisninger til saker hvor jurisdiksjon og/eller lovvalg har vært spørsmål i saken. Svendsen tok også for seg utkast til ny lovvalgslov, hvor det er foreslått en egen bestemmelse for lovvalg ved krenkelse av immaterielle rettigheter. Forslaget innebærer at krenkelser er underlagt retten i den staten der beskyttelsen gjøres gjeldende. Det er også foreslått en egen bestemmelse om lovvalg for illojal konkurranse og adferd som begrenser den frie konkurranse, hvor det er retten i den staten der konkurranseforholdene eller forbrukerens kollektive interesser påvirkes eller kan påvirkes, som skal legges til grunn. Det er ikke mulig for parter å avtale seg bort fra disse lovvalgsreglene. Svendsen er kritisk til sistnevnte, da det neppe er noen tredjepartsinteresser som kan begrunne en slik regel. Det kan også være uheldig å ha ulike lovvalgsregler for immaterialrett og illojale konkurransehandlinger, da både immaterialrettens bestemmelser og markedsføringsloven ofte påberopes i samme sak. IP-trollet deler denne oppfatningen da parter eksempelvis ved kommersialisering av sine rettigheter i form av lisensavtaler bør stå fritt til å ha lovvalg- og vernetingsklausuler. 

Dina Brask (Wiersholm)
Neste foredrag var om den patentrettslige ekvivalenslæren av Dina Brask (Wiersholm). I foredraget tok Brask for seg ekvivalenslæren i et europeisk perspektiv. Etter å ha gjennomgått begrunnelsen for ekvivalenslæren, viste Brask hvorfor EPC gir begrenset veiledning for vurdering av ekvivalens. Høyesteretts vurdering av ekvivalenslæren i Donepezil-saken er derfor et naturlig utgangspunkt for mange av oss ved vurdering av ekvivalens, hvor det fremgår at varianten må være en modifikasjon og ikke nærliggende for en fagmann. Brask vurderte disse kriteriene opp mot europeisk praksis, med en skjematisk og pedagogisk fremstilling at praksis fra Tyskland og England. Etter Brasks oppfatning gir utgangspunktet Høyesterett oppstiller anledning til å utvikle denne ulovfestede regelen videre når det gjelder modifikasjons- og nærliggende-vilkårene.

Foredraget til Are Stenvik og Thomas Granrud (begge BAHR) tok for seg økonomisk kompensasjon ved inngrep i immaterielle rettigheter. Rettighetshaver har en rikholdig verktøykasse som i større grad kan utnyttes for å kreve økonomisk kompensasjon. Særlig alternativet om vinningsavståelse er fortsatt lite utnyttet. Stenvik og Granerud tar også for seg forholdet til de alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Immaterialrettens bestemmelser om økonomisk kompensasjon vil suppleres av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper så langt de passer.

Videre gjennomgås forholdet til EUs direktiv 2004/48/EF om håndheving av immaterialrettigheter. Direktivet er ikke inntatt i EØS-avtalen, og derfor ikke formelt bindende for Norge. Formålet med lovendringen i 2013 knyttet til økonomisk kompensasjon var likevel å skape harmonisering, og direktivet – og EU-domstolens fortolkning - kan derfor få betydning for tolkningen av norsk rett. Av konkrete eksempler vises til at EU-domstolen har lagt til grunn at det ved dobbelt lisensavgift må vurderes om sanksjonen er proporsjonal med krenkelsen. Det kan derfor ikke uten videre legges til grunn at det er automatikk i at man får vederlag tilsvarende dobbelt lisensavgift dersom vilkårene er oppfylt. Det må i tillegg være forholdsmessig å ilegge dobbelt lisensavgift som sanksjon. Sistnevnte er særlig grunn å merke seg dersom man blir utsatt for (eller representerer noe som er utsatt for) påstand om å ha krenket en annens rettighet, med krav om dobbelt lisensavgift som sanksjon for krenkelsen.

Vebjørn Krag Iversen og Håkon Austdal (begge Haavind) gav en innføring i samspillet mellom legemiddelrett og patentrett. De fleste patentsakene for domstolene omhandler legemidler. Patentinstituttet er et viktig insentiv for legemiddelutviklingen, samtidig som bruken av patentering i legemiddelindustrien er omstridt da det begrenser hvem som får tilgang til legemidlene. Det regulatoriske regelverket for legemidler er gir også en form for supplerende beskyttelse, ved at det gir eksklusivitet til den som har markedsføringstillatelse. Med konkrete eksempler viste Iversen og Austdal oss hvordan legemiddelretten og patentretten påvirker hverandre, og hvordan det ser ut til å være en stadig mer økende samhandel mellom regelverkene. En del av foredraget tok også for seg SPC-forordningen, om vilkårene i artikkel 3 for å få ytterligere beskyttelse for legemiddelet. Bestemmelsen har ført til en rekke avgjørelser fra EU-domstolen, hvor et utvalg ble gjennomgått i foredraget.

Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers)
IP-trollet Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers. Se bilde) avsluttet dagen med et vittig foredrag om humor og renomeé i kjennetegn- og markedsføringsretten. Med parallell til opphavsrettens parodier, reiste Opsvik spørsmål om vi ikke kunne være morsomme på kjennetegn- og markedsføringsrettens område også. Svaret blir vel trolig nei, da en parodi på produkt/kjennetegn også vil innebære en form for snylting på andres popularitet og goodwill. Man kan vel derfor neppe tenke seg et parodiforsvar mot anklage om inngrep. Men for å leke med tanken trekker Opsvik frem enkelte saker hvor et humorargument kanskje hadde vært på sin plass, hva med et humorargument for opprettholdelse av sladding av den andre parts varemerke i Jarlsberg-saken og Jallasprite/Jallaxxxxxx? Selv om du trolig kan påberope deg lovverket ved en humoristisk bruk av ditt varemerke, kan det vel være verdt å gå en ekstra runde å spørre om du bør tåle en vits.  
  
Tradisjon tro ble dag to igangsatt med den årlige IP-quizen av Martin Berggreen Rove (Orkla), hvor IP-trollets apen_Julius (Berg Kaasin) gikk av med seieren.

Videre fulgte Rove opp med en oppdatering av siste nytt på etterligningsfronten. Siden sist har det ikke vært noe ny lovgivning, men det har kommet en del rettspraksis. NKU har imidlertid hatt relativt få etterligningssaker det siste året. Presentasjonen ble startet med Beyonces musikkvideo til «Single ladies» - en elegant overgang til LB-2018-142457, midlertidig forføyning om stans av NORU Diamonds MTDs påståtte etterligning av EBAs rosettsmykkeserie. Videre ble underrettspraksis, praksis fra NKU og Sverige/Danmark gjennomgåt. Foredraget inneholdt en særlig grundig gjennomgang av Bank Norwegian-saken hvor Rove rettet et kritisk blikk på avgjørelsen. I tråd med NKU-praksis er Roves oppfatning at kjøp av konkurrentens varemerke som søkeord uønsket adferd, som bør forbys etter mfl. § 25. IP-trollets vurdering av saken kan leses her.  

Markedsundersøkelser av Monika Viken (BI) var neste foredrag. Markedsundersøkelser er særlig relevant ved dokumentasjon av særpreg og vurdering av innarbeidelse. Patentstyret/KFIR og domstolene er mer kritiske enn tidligere, hvilket betyr at det stilles høyere krav til utforming av markedsundersøkelsene.  Men, det er ikke alltid like lett å få tak i undersøkelsene som er utført da spørsmålsstillingen sjeldent gjengis i dommene. Derfor heller ikke enkelt å vite hvordan man skal bruke avgjørelsene som sier noe om markedsundersøkelser. Vikens foredrag tok for seg Lilla-saken fra Høyesterett, med særlig henblikk på de markedsundersøkelsene som ble fremlagt i vurderingen av om lilla var innarbeidet som varemerke. I lilla-saken ble markedsundersøkelsens utforming kritisert. Vikens foredrag tok for seg hvilke krav det er til utforming av undersøkelsesspørsmål og gjennomgikk tre-stegsmetoden, hvor det sentrale er at spørsmålet må gi svar på det juridiske vurderingstemaet uten å være ledende. Ikke knytt produkt og varemerke sammen i spørsmålsstillingen. Så enkelt, men så vanskelig.

Til slutt i år var Tone Solbakks (Schjødt) foredrag om forholdet mellom administrativ overprøving og domstolsprøving av rettigheters gyldighet. Det to-sporede systemet åpner for flere valgmuligheter, men gir i tillegg en særegen dynamikk hvor det også kan være noen fallgruver. Solbakk loset oss gjennom jungelen av prosessuelle regler for saksbehandling i forvaltningen og domstolene, med henvisning til konkrete avgjørelser hvor dette har vært tema. Som nok flere kjenner til er det foreslått at søksmål mot en avgjørelse i KFIR/Patentstyret skal rettes mot den private motparten, ikke mot Staten v/KFIR eller Patentstyret, jf. høringsnotat fra Lovavdelingen av mai 2018. Om en lovendring er nært forestående vites fortsatt ikke, og enn så lenge må vi forhold oss til det tosporede systemet slik det er i dag. 

IP-trollet er veldig fornøyd med årets oppdateringskurs, og gleder seg allerede til neste år! 

08 november 2019

Forslag til lov om vern av forretningshemmeligheter fremmet for Stortinget

Proposisjonen

Lovforslaget implementerer forretningshemmelighetsdirektivet i norsk rett, og tar sikte på å styrke vernet av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how her til lands. Dagens bestemmelser i markedsføringsloven (mfl.) §§ 28 og 29 og straffeloven §§ 207 og 208 foreslås samtidig fjernet. I tillegg til de nevnte bestemmelsene vil også ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontrakts-/ansettelsesforhold være av betydning for vernet av forretningshemmeligheter. Disse reglene er i hovedsak ikke berørt av lovforslaget. Utgangspunktet om at i gjeldende rett om at «alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under ansettelsesforhold, [ikke] utgjør ... en forretningshemmelighet» slås imidlertid fast i lovforslagets § 2 (2).

Materielt sett innebærer ikke den nye loven vesentlige endringer fra nåværende lovgivning. Når forslaget likevel omtales som en styrking av vernet av forretningshemmeligheter er dette en konsekvens av at reguleringen flyttes til en egen lov med tilhørende definisjoner, inngrepsregler og andre spesialtilpassede bestemmelser (herunder også prosessuelle regler) samt at regler om vern av forretningshemmeligheter harmoniseres på europeisk nivå.

Blant de materielle bestemmelsene i den foreslått loven er §§ 2 og 3 av særlig interesse. Bestemmelsene implementerer henholdsvis artikkel 2 og 4 i forretningshemmelighetsdirektivet. I § 2 (1) bokstav a) – c) foreslås det innført en legaldefinisjon av «forretningshemmeligheter». Bestemmelsen definerer dette som hemmelige opplysninger (ikke allment kjent eller lett tilgjengelig) som har kommersiell verdi, og som innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde hemmelige. Til tross for noen forskjeller, samsvarer dette i hovedsak med kravene som oppstilles for at noe skal være «bedriftshemmeligheter» etter nåværende mfl. § 28 (1), se også f.eks. Rt. 2007 s. 1841 (SAS). Umiddelbart kan det kanskje synes som at lovforslaget bryter med kravet til foretaksspesifikke opplysninger etter gjeldende rett. Både etter gjeldende rett og forretningshemmelighetsdirektivet er imidlertid dette grunnvilkåret forstått slik at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjengelig, jf. også § 2 (1) bokstav a) i forslaget og kommentarer knyttet til denne. Presiseringen må anses hensiktsmessig også med tanke på at utviklingen rundt kommersialisering av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how (lisensiering), vanskeliggjør en streng praktisering av et slikt krav.

Den (forretnings)lovgivende forsamling
Hvilken urettmessig utnyttelse innehavere av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how er beskyttet mot (beskyttelsesomfanget), følger av lovforslagets §§ 3 og 4. Etter §3 vil både urettmessig tilegnelse, bruk og formidling ligge i kjernen av handlinger innehaveren av slik informasjon kan motsette seg. Videre vil beskyttelsesomfanget omfatte varer som gjør, eller som markedsføreren burde ha visst gjorde, inngrep i en forretningshemmelighet. Beskyttelsesomfanget omfatter her både markedsføring (i snever forstand), distribusjon og salg av varene, samt eksport, import og lagring med sikte på slike omsetningshandlinger.

Beskyttelsesomfanget etter §§ 3 og 4 må også sees i sammenheng med forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 4 som omhandler ulike former for lovlig tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheter. Artikkelen er ikke foreslått innført som egen bestemmelse i departementets lovforslag, men må i hovedsak antas å være ivaretatt gjennom forslaget og andre regler (markedsføringsloven § 25, avtalerett etc.). Etter direktivet omfatter lovlige handlinger uavhengige oppdagelser eller skapelser, omvendt utvikling, arbeidstakers rett til informasjon og konsultasjon, handlinger i samsvar med god forretningsskikk eller som er tillatt eller pålagt etter EU-retten eller nasjonal rett.

Lovforslaget skal nå behandles av Næringskomiteen før lovforslaget eventuelt fremmes for
behandling av de folkevalgte med eller uten komiteens bemerkninger (du kan følge saksgangen her). Det er foreløpig ikke satt noen dato for eventuell debatt og vedtak, men det forventes at forslaget vil bli behandlet av Stortinget før jul slik at den nye loven kan tre i kraft ved nyttår.

***

Et av immaterialrettstrollets hoder, Vincent Tsang, arbeider i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling. Han har ikke bidratt til denne artikkelen.

06 november 2019

Generaladvokaten i C-263/18 Tom Kabinet: Ingen digital konsumpsjon av e-bøker

Generaladvokat Szpunar avga 10.9.19 sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet. Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Dette innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver. Emile Schjønsby-Nolet kommenterer saken.

Det nederlandske selskapet Tom Kabinet driver et onlinemarked for brukte E-bøker som selskapet har kjøpt av ofisielle forhandlere eller privatpersoner. E-bøkene selges videre til andre privatpersoner innenfor rammene av en «leseklubb». Når selskapet kjøper fra privatpersoner krever det at de sletter sine egne eksemplarer og merker sine egne eksemplarer med et digitalt vannmerke for å sikre at eksemplaret er lovlig.

Nederlands Uitgeversverbond  (NUV) og Groep Algemene Uitgevers (GAU), er sammenslutninger som forsvarer nederlandske utgiveres interesser. NUV og GAU begjærte midlertidig forføyning mot Tom Kabinet for opphavsrettsinngrep. Da saken stod for Rechtbank Den Haag ble det stilt spørsmål til EU-domstolen om tilgjengeliggjøring av E-bøker på nett måtte anses som spredning («distribution») etter infosocdirektivet artikkel 4 nr. 1, og om dette i så fall innebar at retten til videre spredning var konsumert når e-bøkene ble solgt første gang. 

Spørsmålet må ses på bakgrunn av avgjørelsen i C-128/11 UsedSoft som anerkjenner en (begrenset) digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer. EU-domstolen anser her overdragelsen av en programvarelisens som et «sale» som utløser konsumpsjon etter programvaredirektivet (direktiv 2009/24/EF) artikkel 4 nr. 2. Den som får lisensen overdratt til seg kunne deretter skaffe seg et nytt eksemplar ved å laste dette ned fra rettighetshavers nettside. Sikkerhetseksemplar kan derimot ikke overdras på samme måte jfr. C-166/15 Microsoft. Videreoverdragelse forutsetter videre at visse vilkår til betalingsform og at første mottakers egen tilgang opphører etter videresalget jfr. C-128/11 UsedSoft avsnitt 70 og 78.

Avgjørelsen i UsedSoft var overraskende da den kom. Det var antatt at programvaredirektivet la til grunn at datamaskinprogrammer ikke kunne klassifiseres som varer («goods») men som tjenester («services»), og derfor falt utenfor konsumpsjonsregelen. Siden UsedSoft har spørsmålet om konsumpsjonsregelen også gjelder for digitale produkter etter infosocdirektivet, for eksempel e-bøker, vært en «het potet» i europeisk opphavsrett.

Hovedpunktene i generaladvokatens anbefaling

Generaladvokaten tar i sin anbefaling utgangspunkt i infosocdirektivets tilknytning til WIPOs opphavsrettstraktat WCT. Traktaten søker å etablere «a minimum level of protection». Å nedprioritere retten til overføring («the right of communication») til fordel for spredningsretten, som har en konsumpsjonsregel, vil innebære at man etablerer et lavere nivå av beskyttelse for opphaver enn det WCT legger opp til. Generaladvokaten knytter dessuten spredningsretten til opphavsrettlig materiale som kan spres som håndgripelige (fysiske, eller «tangible») ojekter i WTC art. 6 og 7, et utgangspunkt som i infosocdirektivet er direkte inkorporert i fortalens punkt 24, 25, 28 og 29. Tolkningen taler for at det bare er fysiske objekter er «varer» som kan konsumeres, mens digitale produkter må anses som «tjenester» som omfattes av «overføring til allmennheten» etter infosocdirektivet artikkel 3, som ikke utløser konsumpsjon. 

Generaladvokaten legger også til grunn at ordlyden i infosocdirektivet art. 4 taler mot konsumpsjon. Denne forutsetter en overføring av eiendomsretten. En digital fil har ingen materiell form, og kan derfor ikke sies å ligge under eiendomsretten i civil law-tradisjonen. Dermed kan det heller ikke sies å være en overføring av eiendomsretten til en digital fil ved første salg av et ikke-fysisk eksemplar. 

Konsumpsjon av e-bok
Foto: Pexels
Generaladvokatens standpunkt harmonerer for det første med det som ser ut til å være det mest utbredte standpunktet i rettslitteraturen, og er på mange møter en videreføring av premissene EU-domstolen la for drøftelsen av konsumpsjon under C-419/13 Allposters i 2015, der EU-domstolen klargjorde at konsumpsjon kun gjør seg gjeldende på «rørlige genstand[er ] [som] legemliggør et beskyttet ... eksemplar» (merk at saken ikke ser ut til å være referert i anbefalingen. Immateriellrettstollet har skrevet om avgjørelen her.)

Hva det angår forholdet til UsedSoft, viser generaladvokaten for det første til at programvaredirektivet er lex specialis, et moment som EU-domstolen selv vektla tungt i UsedSoft. Programvaredirektivet har dessuten ikke samme grensedragning mellom fysiske og ikke-fysiske objekter. Videre fremheves særtrekkene ved datamaskingprogrammer som underbygger en bredere fortolkning av «salg» i programvarevaredirektivet enn det som er nødvendig under infosocdirektivet. Avslutningsvis avviser generaladvokaten at hensynet til rettsenhet ikke kan rettferdiggjøre å trekke analogislutninger fra C‑174/15 V.O.B, hvor EU-domstolen godtok konsumpsjon ved utlån av digitale bøker, for å etablere en generell konsumpsjonsregel som kan anvendes under infosocdirektivet.

Generaladvokaten går likevel langt i å forsvare en generell konsumpsjonsrel ved særlig å fremheve markedshensyn. Dette er kanskje ikke overraskende, ettersom det nettopp var markedshensyn som så ut til å begrunne utfallet i UsedSoft. UsedSoft viste til at begrensinger i adgangen til resalg av dataprogramvarer ikke skal gå lenger enn det som er «nødvendigt for at bevare den omhandlede intellektuelle ejendomsrets særlige genstand» (C-128/11 UsedSoft, avsnitt 63). Dette som kan tolkes som en henvisning til C-78/70 Deutsche Grammophon v Metro som etablerte at begrensingen i fri flyt av varer må begrunnes «af de rettigheder ... som er denne ejendoms særlige genstand» (11). 

Generealadvokaten påpekte dessuten hensynet til privatlivets fred, i den forstand at fri distrubisjon på et sekundærmarked potensielt kan gi gevinst i personvernshenseende. Dette argumentet ble først fremlagt av Julie Coheni 1996, og har siden vært hyppig brukt av den delen av litteraturen som er positive til en adgang til digital konsumpsjon.

For generaladvokaten er disse argumentene likevel ikke tilstrekkelige for at man skal kunne godta digital konsumpsjon, da de må anses mer som politiske argumenter som derfor har liten juridisk vekt. 

Generealadvokat drøftelse baserer seg i stor grad på å beskytte opphavers markedsinteresser, et argument man blant annet kan kjenne igjen fra Allposters (C-419/13 Allposters, avsnitt 48). Datamaskionprogrammer er ment å brukes over lang tid, mens det er mindre grunn til å beholde digitale produkter som filmer og E-bøker etter at innholdet i produktet er konsumert (i ikke-juridisk forstand). Å åpne for videresalg av datamaskinprogrammer rammer derfor ikke markedsinteressene til opphaver i samme grad som det å åpne for videresalg under infosocdirektivet som ved f.eks e-bøker.

Samme logikk ligger til grunn når det vises det til at digitale produkter generelt ikke rammes av tidens tann, og derfor vil ramme markedsinteressene til opphavere hardere enn fysiske produkter. Et annet lignende argument er risikoen for reproduksjon. At første kjøper mister tilgangen til datamaskinprogrammet var et av premissene for at konsumpsjon skulle anses som lovlig i UsedSoft. Internetts natur er likevel at digitale produkter lett kan kopieres og sprees. Risikoen for ulovlig deling er derfor særlig stor på internett. 

Trolske reflektsjonerrundt EU-domstolens veivalg

Generaladvokatens anbefaling innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer, ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Det er ingen grunn til å tro at EU-domstolen ikke vil følge anbefalingen. I kjernen er sondringen mellom fysiske «varer» og ikke-fysiske «tjenester», hvor sistnevnte aktualiserer Infosoc art.3. Anbefalingen er i prinsippet en bekreftelse av den linjen EU-domstolen la seg på allerede i Allposters, og er derfor ikke overraskende.

Det er verdt å merke seg at generaladvokaten legger opp til en avveining av de overordende hensynene som gjør seg gjeldende. Denne utviklingen, som ble introdusert i C-201/13 Deckmyn (omtalt av immaterielrettstrollet her) og som vi senest så tidligere i år ved C-516/17 Spiegel Online (omtalt av immateriellrettstollet her), kan gi anvisning på en metodisk mer pragmatisk utvikling i europeisk opphavsrett. Torremans, Favale og Kretschmer har skrevet mer om utvilingen i denne artikkelen fra 2015 og senere i 2018.

Det kanskje mest overraskende med anbefalingen er hvor langt generaladvokaten går i å imøtegå argumentene for konsumpsjon. Dette tjener til å styrke anbefalingenes legitimitet som en objektiv fremstilling av rettstilstanden. Etter dette trollets syn er imidlertid avvisningen av markedshensynene som rettspolitiske litt i overkant simpel. Sett i lys av at konsumpsjonsregelens opphav i EU-retten har sitt grunnlag i ideen om markedsfrihet, er dette  en avveining av helt legitime argumenter. Frykten for reproduksjon kan også, ved dagens teknologi, avhjelpes. Amazon har allerede sikret seg en patent på et system for videresalg av e-bøker. Enkelte av argumentene virker derfor mindre overbevisende.

Etter min mening er imidlertid det mest interessante i anbefalingen er at Generaladvokaten påpeker at digitale produkter, som følge av manglende materielt uttrykk, ligger utenfor det man kan stifte eiendomsrett til. Synspunktet er utvilsomt uttrykk for gjeldende rett. Likevel gir det uttrykk for en forståelse av eiendomsrettsbegrepet som på sikt kan bli problematisk i en stadig mer digitialisert tilværelse.

Gode grunner grunner taler for at anbefalingene bør tas til følge av EU-domstolen. Dette vil etterlate konsumpsjonsadgangen i programvaredirektivet som en ensom svale i europeisk opphavsrett. Likevel bør et slikt resultat også signalisere behovet for at den offentlige samtalen tar for seg eiendomsrettsbegrepets fremtid i en digitalisert kontekst. 

PS. I en avgjørelse fra Tribunal de Grande Instance de Paris en uke etter generaladvokatens anbefaling, legges det til grunn at digitalt nedlastbare dataspill er gjenstand for konsumpsjon, og at innehavere av en konto på spilltjenesten Steam derfor kan videreselge spill de har kjøpt innenfor rammene av tjenesten. (Avgjørelsen har også fått oppmerksomhet i norske (spill)medier, se her og her). På samme måte som Amazons patenterte fremgangsmåte for videresalg av e-bøker, avhjelpes her faren for at den som videreselger beholder sin kopi, fordi videresalget skjer innenfor rammene av Steam-platformen. Om EU-domstolen følger generaladvokatens anbefaling, er dette likevel en avgjørelse som klart nok ikke kan opprettholdes.

Emile Schjønsby-Nolet

04 november 2019

HR-2019-1743-A: Høyesterett beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Høyesterett forkastet 17.9.19 anke over Borgartings dom av 22.1.19, som beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Det legges til grunn at å legge ut lenker til andre nettsteder hvor programmet Popcorn Time kunne lastes ned samt instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes, innebærer medvirkning til opphavsrettsinngrep. Det var dermed grunnlag for inndragning av popcorn.time.no. Vernet av ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 var heller ikke til hinder for inndragning.

Foto: GoodFreePhotos
Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke. Selve teknologien er derimot ikke begrenset til ulovlig bruk, men brukes blant annet av kommersielle aktører i forbindelse med direkte­strømming.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren Imcasreg 8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time kunne lastes ned samt instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med Imcasreg 8, ble det etter hvert besluttet inndragning av domenenavnet popcorn.time.no (se omtalen av lagmannsrettens avgjørelse for en gjennomgang av prosessen). Follo tingrett avsa 12.1.18 dom hvor Imcasreg 8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19 som opprettholdt inndragningen.

Imcasreg 8 anførte at tilknytningen mellom informasjon om teknologien og lenkene til andre nettsider som igjen lenket til programmet som tillot ulovlig nedlasting, var for fjern og avledet til at det forelå medvirkning. En eventuell medvirkning var uansett ikke rettstridig, fordi inndragningen kommer i konflikt med ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Høyesterett legger, på samme måte som lagmannsretten, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. § 1961 § 54, jf. § 2, jf. strl. § 15. 

Det ble videre lagt til grunn at vernet av ytringsfriheten ikke var til hinder for inndragning. Det ble fremhevet at sentrale elementer i medvirkningshandlingen var at lenkene på popcorn-time.no gjorde det mulig med få tastetrykk å laste ned dataprogrammet Popcorn Time og varianter av dette, og at informasjonen på siden fremsto som en «bruksanvisning» på hvordan nedlasting kunne gjennomføres.

Immaterialrettstrollets betraktninger
Etter strl. § 69 første ledd bokstav c kan «ting» som «har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling» inndras. Den straffbare handlingen her er medvirkning til overføring til allmennheten etter åvl. § 1961 § 2, jf. § 54, jf. strl. § 15.

Førstvoterende legger til grunn at hovedhandlingen her er opplastingen av opphavsrettsbeskyttet materiale uten samtykke, som sluttbruker får tilgang til ved å benytte programmet Popcorn Time. Deretter drøftes det som tilgjengeliggjøringen av informasjonen på popcorn.time.no utgjør medvirkning til slike inngrep, jf. Rt. 2005 s. 41 (Napster). 

Det erkjennes imidlertid at nyere praksis fra EU-domstolen utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking, jf. C-466/12 SvenssonC-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media og C-527/15 Filmspeler. Nevnes i denne sammenhengen kan også C‑610/15 Ziggo, som legger til grunn at indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler gjennom nettsiden Pirate Bay i seg selv utgjør en overføring til allmennheten. Lenkingen i Napster-saken ville etter denne praksisen anses som en direkte overføring til allmennheten, ikke som medvirkning til en slik overføring (avsnitt 38).

Høyesteretts andre avdeling
Foto: Tore Sætre, CC BY-SA 4.0
Førstvoterende «kan imidlertid ikke se at denne retts­utviklingen har særlig betydning for det straffe­rettslige med­virk­nings­spørs­målet i vår sak» (avsnitt 38). Dette er isolert sett riktig. Norsk strafferett er ikke harmonisert gjennom EØS-avtalen. Det samme er i stor grad tilfellet for erstatnings­retten. Man står derfor i utgangspunktet fritt til å fastlegge innholdet av opphavs­rettens med­virk­nings­normer, enten det er snakk om strafferettslig medvirkning eller erstatningsrettslig medvirkning.

Dette innebærer imidlertid ikke at utviklingen av eneretten til overføring ikke får betydning for spørsmålet om medvirkning til opphavsrettsinngrep. For det første gir EU-domstolens stadig videre tolkning av eneretten til overføring til allmennheten grunnlag for å drøfte om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrepetter åvl 1961 § 2. Dette er nok diskutabelt, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

For det andre kan det stilles spørsmål om utvidelsen av eneretten til overføring påvirker omfanget av et ansvar for medvirkning til slik overføring. Det er ganske klart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere ansvaret for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep.

Denne utvidelsen av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et ansvar for medvirkning til overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller i det minste om den nevnte utvidelsen innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 

Det er ikke uten videre gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat. Men det er ganske klart at dette er en problemstilling Høyesterett burde ha drøftet. 

Når det kommer til spørsmålet om inndragning ville være i strid med ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 har Høyesterett derimot sitt på det tørre. Førstvoterende viser her til Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013. EMD kom her til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. 

Som i HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) (omtalt av IP-trollet her) kan det nok innvendes at Høyesterett burde ha knyttet avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten nærmere opp mot infosocdirektivet og unntaksreglene i artikkel 5, slik EU-domstolen gir anvisning på i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online. Det er imidlertid ganske klart at dette ikke ville ha ført til et annet resultat, og at vernet av ytringsfriheten ikke er til hinder for inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. 

31 oktober 2019

KFIR 18/84: Ingrid Helene Håvik har alene rett til varemerket HIGHASAKITE

En sak som har fått en del oppmerksomhet den siste tiden, er striden rundt bandnavnet og varemerket HIGHASAKITE. Tvisten ble nylig avgjort av KFIR som både i resultat og i deler av vurderingen delte seg i et flertall og et mindretall. I denne avgjørelsen kommer flertallet overraskende til at etablerte industrielle rettigheter kun kan gå over til andre etter uttrykkelig avtale.

Sakens bakgrunn
Bakgrunnen for striden slik den er gjengitt i media, kan kort oppsummeres slik: Vokalisten Håvik gjorde tilnærmet umiddelbart suksess under navnet HIGHASAKITE sammen med kjæresten Bersu, i 2010. Tre andre musikere hjalp sporadisk til, og ble etter hvert invitert til å delta i bandet. Fra 2013 fremstod HIGHASAKITE som et band med fem faste medlemmer, Håvik, Bersu, Lo, Eberson og Skar. Etter hvert som suksessen økte og tilbudene stod i kø, fant bandet det hensiktsmessig å etablere firmaet Highasakite DA, i slutten av 2013. Bandet spilte en rekke konserter, og omsetningen så vel som populariteten steg. Angivelig uten å ha snakket med de øvrige bandmedlemmer, skal vokalisten Håvik ha søkt og fått varemerket HIGHASAKITE registrert i sitt navn i januar 2017. Litt senere i 2017 gikk Lo, Eberson og Skar ut av bandet. Deretter leverte disse tre på vegne av Highasakite DA innsigelse til Patentstyret, og krevde det nå registrerte varemerket overført til selskapet, i medhold av varemerkeloven § 28. Etter denne bestemmelsen skal en innsiger få registreringen overført til seg dersom «retten til varemerket blir godtgjort».

Enslig høy drage
Bildet er hentet her
Det var ingen avtale mellom partene som eksplisitt regulerte varemerkerettigheten til bandnavnet. Patentstyret fant allikevel at varemerkeretten til bandnavnet HIGHASAKITE skulle overføres til selskapet, og begrunnet dette blant annet med at bandet var et fellesprosjekt drevet for felles regning og risiko. Vokalisten Håvik klaget Patentstyrets avgjørelse inn til KFIR.

Enkelte immaterialrettshoder tenker nok på stridighetene rundt bandnavnene The Blacksheeps og Gorgoroth som fant sin løsning i tingretten, henholdsvis (TINFI-2011-19521) og (TOSLO-2008-140784). I disse to sakene bygget dommerne på rimelighetsbetraktninger og kom til at navnene tilhørte bandet og deltakerne sammen. Det som skiller disse sakene fra nærværende sak, er at i denne saken hadde vokalisten innarbeidet en varemerkerettighet før de øvrige medlemmene ble invitert med i bandet. Rettigheten hadde altså på ett eller annet tidspunkt kun tilhørt vokalisten.

Avgjørelsen
Både flertallet og mindretallet var enige om at vokalisten Håvik opprinnelig var innehaver av varemerkerettigheten til bandnavnet. Når så var tilfelle var det også enighet om at varemerkeretten må ha gått over fra vokalisten Håvik til selskapet, for at selskapet skulle ha bedre rett til merket enn vokalisten. Både mindretallet og flertallet adresserte dette som et avtalerettslig spørsmål.

Mindretallets utgangspunkt
Etter å ha vist til prejudikater der det fremgår at det er formfrihet i norsk rett ved inngåelse av avtaler, og at avtale kan anses å ha oppstått uten at dette fremgår uttrykkelig, lot mindretallet det være avgjørende om vokalisten Håvik, «–etter en samlet vurdering av omstendighetene i saken – har opptrådt slik at det ga de øvrige bandmedlemmene «en rimelig grunn til å tro» at de hadde fått del i retten til HIGHASAKITE». Det ble vist til HR-2017-971-A og Rt-2001-1288 (Gate Gourmet).

Etter en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering kom mindretallet til at selskapet hadde «godtgjort» at de hadde en bedre rett til varemerket, enn vokalisten og at merket skulle overføres til selskapet jf. varemerkeloven § 28. En slik vurdering er det vanskelig å mene noe godt om med mindre man har de bevis mindretallet la vekt på klart for seg.

Flertallets utgangspunkt
Der mindretallet gikk konkret til verks, hadde flertallet en mer firkantet tilnærming.

Flertallet skrev følgende:
«Opparbeidelse av medeierskap (sameie), hel- eller delvis erverv av etablerte industrielle rettigheter – registrerte eller innarbeidede rettigheter – kan etter flertallets syn ikke forekomme på annen måte enn ved uttrykkelig avtale. Det betyr at man etter forholdene ikke stilltiende kan erverve sameie i etablerte industrielle rettigheter som sådan. En anførsel om at man har en berettiget forventning om å bli medeier i et varemerke fordi man som her – bidrar med arbeid og kunstnerisk innsats i alminnelige bandaktiviteter - kan ikke føre frem.», se avsnitt 31.

Kravet om særskilt avtale ble også gjentatt i avsnitt 39:
«Flertallet finner heller ikke holdepunkter for at det å drive virksomhet for felles regning og risiko skal endre rettighetsbildet for varemerket HIGHASAKITE uten særskilt avtale. Slike holdepunkter finner man heller ikke spor av i immaterialretten når en rettighet er etablert forut for etablering/stiftelse av felles virksomhet.»

Det avgjørende for flertallet var at det ikke forelå dokumentbevis i saken som uttrykkelig viste at rettigheten ble overført fra vokalisten til selskapet. Når det ikke forelå dokumentbevis, hadde ikke selskapet «godtgjort» at de hadde en bedre rett til merket enn vokalisten Håvik, etter varemerkeloven § 28, og klagen ble tatt til følge.

Dette trollets syn
Flertallets utgangspunkt bryter med prinsippet om formfrihet. Selv om passivitet som det klare utgangspunkt ikke danner grunnlag for løftevirkninger, vil kontraktsforhandlinger eller et varig kontraktsforhold kunne utvikle seg slik at en part blir bundet selv uten uttrykkelig avtale. I slike situasjoner blir det avgjørende om den andre part med rette kunne oppfatte handlingene eller passiviteten som et uttrykk for enighet eller aksept, se også Lilleholt (2017) side 50 med videre henvisninger.

Uenighet om jussen og dissenser kan i utgangspunktet være vel og bra, i hvertfall fra et akademisk perspektiv. Det er imidlertid underlig at flertallet i denne avgjørelsen verken begrunner eller forankrer sitt syn om at etablerte industrielle rettigheter bare kan gå over til andre gjennom en uttrykkelig avtale. Dette står i kontrast til mindretallet som på sin side viser til klar og fast Høyesterettspraksis til støtte for sitt utgangspunkt.

Etter varemerkeloven § 53 kan varemerker overdras. Bestemmelsen gir ikke etter sin ordlyd grunnlag for å anta at slik rett bare kan overdras gjennom uttrykkelig avtale. Dersom lovgiver hadde ment å gjøre unntak fra utgangspunktet om formfrihet, burde dette ha fremgått av varemerkeloven direkte eller av forarbeidene.

Etter varemerkeloven § 28 kan en varemerkerettighet overføres fra den registrerte innehaveren til en innsiger dersom innsigeren har «godtgjort» retten til varemerket. Det er ingen tvil om at terskelen skal være høy, og at man står sterkest dersom man har en avtale som uttrykkelig sier at rettigheten har gått over til innsigeren. Etter forarbeidene må det føres «klare beviser for den bedre rett», det stilles krav om «mer enn vanlig bevisovervekt», og det må legges frem «klar dokumentasjon» for den bedre rett, jf. henholdsvis NOU 2001:08 side 82 og Ot.prp.nr.98 side 56. Verken ordlyd eller forarbeider gir imidlertid grunnlag for å konkludere med at uttrykkelig avtale er den eneste måten å dokumentere bedre rett på.  Det som må bevises, er at innsiger har en bedre rett til merket, og slik bedre rett må i situasjoner som i nærværende sak, kunne godtgjøres også på annet vis enn gjennom uttrykkelig avtale.

Den eneste antydningen til et formkrav jeg har funnet som kan trekke i retning av at overdragelser av varemerkerett kun kan skje gjennom uttrykkelig avtale, er varemerkeforordningen artikkel 17. Der fremgår det at avtaler om overdragelse av EF-varemerker må være skriftlige. Forordningen er ikke bindende for Norge, og i nærværende sak er det ikke tale om et EF-varemerke. Det er også tvilsomt om skriftlighetskravet har virkning på forholdet mellom partene.

I en så vidt jeg kan se samstemt nordisk teori, er det antatt at spørsmålet om avtaleinngåelse på immaterialrettens område må avgjøres etter avtalerettens regler. Dette innebærer at avtaler om overdragelse av industrielle rettigheter kan skje stilltiende, ved passivitet og konkludent adferd. I svensk teori er det antatt at en patentlisensavtale kan anses inngått mellom parter som har en forretningsforbindelse, uten at patenthaver har avgitt uttrykkelig aksept. Terskelen skal være høy og avtalerettslig binding forutsetter at patenthaveren har kjent til utnyttelsen og «på något sätt» har indikert sin «godkännande av nyttjandet», se Domeij (2010) side 34.

I dansk teori er det videre lagt til grunn at alle immaterialrettigheter kan overdras «i kraft av mundtlige eller stiltiende aftaler i overensstemmelse med almindelig kontraktsret», se Schovsbo,Rosenmeier og Petersen (2018) side 613-614.

Også for norsk retts del er det antatt at overdragelse av industrielle rettigheter, herunder patentrett og inngåelse av patentlisensavtaler kan skje formfritt. Om dette skrev Knoph følgende «Det kreves ingen former for å overdra patentrett. For den saks skyld kan det også skje stilltiende», jf. Knoph (1936) side 302 og 304, samt Ørstavik om formfrihet ved inngåelse av lisensavtaler i, Ørstavik (2011) side 147.

Terskelen for overføring av varemerkerett skal være høy, og det kan tenkes at flertallets resultat er riktig. Det er imidlertid vanskelig å se for seg hensyn som skal begrunne flertallets utgangspunkt om at industrielle rettigheter kun kan over til andre gjennom uttrykkelig avtale. Når dette utgangspunktet verken begrunnes eller forankres i rettskildefaktorer bør man etter dette trollets syn være forsiktig med å bygge på flertallets utgangspunkt i andre saker. I den anledning skulle jeg gjerne sett at KFIR gjennom Regjeringsadvokaten, måtte redegjøre for sitt syn i tingretten. Det er dessverre slik at avgjørelser om overføring av registreringer ikke kan bringes inn for domstolen, og Highasakite DA må saksøke innehaveren selv, og ikke KFIR.

En av bidragsyterne til Immaterialrettstrollet, Kaja Skille Hestnes, jobber i advokatfirmaet SANDS som representerer Highasakite DA i denne saken, hun har ikke bidratt til utformingen av dette innlegget.