28 april 2017

Ny utgave av Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR) tilgjengelig


Nok en utgave (1/2017) av det immaterialrettslige tidsskriftet Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR) er nå tilgjengelig (krever abonnement).

Også denne utgaven inneholder noe dokumentasjon relatert til det 33. Nordiske møtet for industrielt rettsvern (avholdt i København 19. – 21. juni i fjor), i form av noen oppfølgingsartikler. 

Utgaven inneholder to artikler om immaterialrett i norsk og dansk Høyesterett, skrevet av henholdsvis høyesterettsdommer Arne Ringnes (Intellectual Property Law in the Supreme Court of Norway) og høyesterettsdommer Jens Kruse Mikkelsen (Intellectual Property Law in the Higher Courts in Denmark).

I tillegg inneholder utgaven to artikler med tilknytning til den mye omtalte Huawei-avgjørelsen (C-170/13) om såkalte "Standard-Essential Patents" og FRAND-lisensiering (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory Terms), skrevet av Juha Vesala (Huawei. Broader Context and Implications) og Inger B. Ørstavik (Article 102 TFEU and the Enforcement of Standard-Essential Patents. The Huawei Decision in a Contract Law Perspective).

I tillegg inneholder nummeret artiklene Affärsmodeller, ”Internet of Things” och immaterialrättsreglernas eventuella förändringsbehov – några reflektioner av Max Oker-Blom, Non-Competition Clauses in Employment Contracts under Norwegian Law av Harald Irgens-Jensen, Recent Developments in Domain Name Law and Practice under the .dk Top Level Domain av Knud Wallberg, Den internationella immaterialrättsliga utvecklingen under andra halvåret 2016. (Svagt) ljus i änden av tunneln? av Henry Olson samt en oversikt Fra Norsk Rettspraksis av Harald Irgens-Jensen. Sistnevnte artikkel inneholder utdrag av Høyesteretts avgjørelser i Pangea-saken (HR-2016-1993-A) og Route 66-saken (HR-2016-2239-A).

14 april 2017

NFF, NTF og Fotball Media stevner TV2 - Tilgjengeligjøring av høydepunkter fra Eliteserien i fotball

"Norges Seriemester"?
Kilde: TV2
Årets påskekrim på immaterialrettsfronten er uten tvil TV2s dekning av høydepunktene til den norske Eliteserien i fotball for herrer. Norges Fotballforbund (NFF), Norsk Toppfotball (NTF) og Fotball Media tok torsdag 6. april ut stevning med krav om stans av TV2s dekning, og viser blant annet til at den utgjør en urettmesig utnyttelse av nyhetsretten.

Bakgrunn
Som mange har fått med seg kjøpte Discovery Networks Norway (Discovery), som blant annet driver TV-kanalene TVNorge, Max og Eurosport, medierettighetene til Eliteserien og OBOS-ligaen (1. divisjon) i Norge for perioden 2017-2022 for omlag 2.4 milliarder kroner i 2015. Medierettighetene omfatter blant annet retten til opptak, overføringer og videreformidling av lyd og bilder fra kampene.

Fra og med inneværende sesong, innebar kjøpet også den foreløpige slutten på TV2s lisensiering av disse medierettighetene, som de hadde hatt i en årrekke.

Davy Wathne under utøvelse av nyhetsretten, ifølge TV2
Kilde: Aftenposten/TV2
Til tross for dette har TV2 likevel fortsatt å vise høydepunkter fortløpende fra pågående kamper i tilknytning til programmet «FotballXtra», som vises på TV-kanalene TV2 Zebra og TV2 Sportskanalen, samt nettjenesten Sumo. Ifølge en pressemelding fra NFF, NTF og Fotball Media (se beskrivelse nedenfor) som ble utgitt i forbindelse med stevningen, skal TV2 ha «tilgjengeliggjort en rekke utdrag fra ...  fotballkampene, blant annet på sine nettsider». Immaterialrettstrollet er imidlertid ikke kjent med hvorvidt det her siktes til tilgjengeliggjøring i nyhetsartikler o.l. på nett, utover at kanalenes innhold streames på Sumo samtidig med kringkastingen. 

I motsetning til tidligere år (hvor TV2 har innehatt medierettighetene slik at målene kunne vises direkte i enhver sending), avbrytes FotballXtra-sendingen i år av flere på forhånd innlagte sportsnyhetssendinger, hvor høydepunktene fra Eliteserien vises. Etter det Immaterialrettstrollet erfarer er det snakk om innslag med en hyppighet på opptil hvert 20. minutt, som også inneholder andre sportsnyheter.

Eierne av medierettighetene, Norges Fotballforbund (NFF), Norsk Toppfotball (NTF - en interesseorganisasjon som består av klubbene som spiller i Eliteserien og OBOS-ligaen), samt selskapet Fotball Media AS (Fotball Media –forvalter fotballrettighetene til blant annet Eliteserien og OBOS-ligaen på vegne av sine eiere NFF og NTF) motsatte seg TV2s visning av høydepunkter fra Eliteserien etter denne praksisen. Lisensrettighetshaver Discovery er etter det som har kommet frem i media ikke part i den rettslige prosessen.

Etter at partene ikke lyktes å komme til enighet, tok NFF, NTF og Fotball Media ut stevning mot TV2 6. april for brudd på de eksklusive medierettigetene til Eliteserien.

Stridens kjerne er den såkalte nyhetsretten. NFF, NTF og Fotball Media hevder i pressemeldingen at TV2s fortløpende visning av høydepunkter fra Eliteserien gjennom innlagte sportnyhetssendinger i en sportsending innebærer en urettmessig utnyttelse av nyhetsretten, og viser særlig til at det reelle formålet med å vise høydepunktene er «å sikre mer innhold og seere til studiosendingen». TV2 hevder på sin side at nyhetsretten hjemler deres visning av høydepunktene.

Det hører også med til historien at NRK i flere år har vist høydepunkter fra Eliteserien i sin Sportsrevy-sending søndags kveld (etter hovedrunden klokken 18) under henvisning til nyhetsretten. Fotball Media og TV2 har tidligere reagert på dette, uten at det har blitt fulgt opp rettslig. Ifølge TV2 skal også VGTV tidligere ha vist høydepunkter fra Eliteserien.

Jussen
Nyhetsretten er lovfestet i åndsverkloven § 45a (5), og lyder som følger:

«Uten hinder av denne bestemmelsen kan et fjernsynsselskap som er etablert innenfor det europeiske økonomiske samarbeidsområdet i sine generelle nyhetssendinger, vederlagsfritt sende korte utdrag fra begivenheter av stor interesse for allmennheten som et annet fjernsynsselskap har eksklusive rettigheter til å sende fra. Korte utdrag fra slik begivenhet skal ikke være lengre enn det nyhetsformålet tilsier, og kan uansett ikke overstige 90 sekunder. Utdrag kan bare gjengis så lenge begiven­heten har nyhetsinteresse. Utdragets kilde skal angis med mindre det av praktiske grunner er umulig, og den opprinnelige sendingens karakter må ikke forandres eller forringes. Etter at fjernsynsselskapet har sendt utdrag i kring­kastings­sending, kan selskapet gjøre den samme nyhetssendingen som utdraget inngår i, tilgjengelig som audiovisuell bestillingstjeneste.» (våre utehvevninger)

Den gode gamle
Bestemmelsen skal sikre at fjernsynsselskaper på rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår har tilgang til begivenheter av stor interesse for allmennheten som et annet fjernsynsselskap har eksklusive rettigheter til å sende fra. Bestemmelsen gjør unntak fra hoved­regelen i åvl. § 45 (1) som fastsetter at en kringkastingssending, eller deler derav, ikke må gjøres tilgjengelig for allmenheten i ervervs­øyemed uten kringkastingsforetaket sitt samtykke.

Unntaket i § 45 (5) bygger på AMT direktivet artikkel 15 og skal ivareta allmenhetens interesse og behov for informasjon om aktuelle nyhetshendelser. Bestemmelsen tar imidlertid også sikte på å ivareta rettighetshavers interesser ved at slike hendelser må være av en kvalifisert («stor») betydning. Ettersom nyhetsretten er et unntak fra en enerett, vil det av fortuberegnelighetshensyn være naturlig at bestemmelsen skisserer de ytre rammene for nyhetsretten.

Ettersom AMT-direktivet ikke definerer nærmere hva som skal anses som «event of high interest to the public”, vil dette i stor grad være opp til medlemsstatene å avgjøre, noe som også tilsynelatende har ført til noe variasjon i fortolkningen. I punkt 49 av direktivets fortale nevnes imidlertid “Olympic Games, the football World Cup and the European football championship” som eksempler på begivenheter som vil kunne være omfattet av nyhetsretten. Det uttales også eksplisitt at nyhetsretten vil kunne omfatte «national ... events». Fortalen punkt 55 presiserer videre at uttrykket «event of high interest to the public» ikke skal omfatte samling av korte utdrag i underholdningsprogrammer.

Ifølge forarbeidene til endringsloven som implementerte AMT-direktivet i norsk rett (Prop. 9 L (2012-2013) må spørsmålet vurderes konkret. Som et utgangspunkt vil det faktum «At en kringkaster har sikret seg eksklusive senderettigheter til en begivenhet og en annen kringkaster ønsker å sende nyhetsutdrag, indikere[r] at begivenheten er av stor interesse for allmennheten» (pkt. 9.1.6.4 på side 102). Fra dette utgangspunktet må det imidlertid «I enkelte tilfeller ... foretas en nærmere vurdering, der sentrale momenter vil være hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har» (ibid).

Selv om flere av Immaterialrettstrollets hoder rent subjektivt ikke vil utelukke at fotballhøydepunkter fra en nasjonal seriekamp er av tilstrekkelig interesse for allmenheten, vil dette kunne bli et av flere interessante spørsmål å få belyst i en eventuell rettsprosess. Et potensielt interessant spørsmål i denne forbindelse er hva som skal anses som den rettslig relevante begivenheten, for eksempel hver enkelt kamp, eller serierunden som sådan. I forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) ble det i denne sammenheng uttalt slike spørsmål må vurderes konkret, og at:

«for idrettsarrangementer som består av ulike idrettsgrener, er et naturlig utgangspunkt at hver enkelt idrettsgren kan anses som én begivenhet. Hvis det er tale om et idrettsarrangement innenfor en idrettsgren, kan det synes som et rimelig utgangspunkt at hver konkurransedag anses som én begivenhet» (pkt. 9.1.6.4 på side 102)

Uttalelsen i andre setning kan nok sies å trekke i retning av at hver kamp i en serierunde, som et utgangspunkt, er en «begivenhet» etter åvl. § 45 (5).

Som en kuriositet i denne anledning nevnes det at i Østerrike, forut for implementering av AMT-direktivet, fastslått i rettsprakis at innslag fra hver kamp i den hjemlige fotballigaen var dekket av nyhetsretten, og at det var særlig anledning til å vise mål, situasjoner hvor straffespark blir tildelt, skudd i stang eller tverligger, hendelser som fører til rødt kort (utvisning) og tilskuerbråk innenfor de 90 sekundene nyhetsretten maksimalt omfatter.[1]

Tidsaspektet vil også kunne være av interesse, nærmere bestemt hvorvidt fortløpende visning av høydepunkter fra en fotballkamp/serierunde vil kunne være av «stor betydning for allmenheten», eller om en slik karakteristikk må reserveres kun for ferdigspilte kamper/serierunder.

Programleder, eksperter og... eksperter under studiosending av FotballXtra
Kilde: rb.no/TV2
I forabeidene (Prop. 9 L (2012-2013)) ble det pekt på det særlige spørsmålet «om begivenheten eller hovedkringkastingen av begiven­heten skal være avsluttet før det kan sendes korte nyhets­reportasjer» (pkt. 9.1.6.6). Kultur­departementet valgte imidlertid ikke å ta med en slik tidsbegrensning i det endelige forslaget, noe som kan tale for at en slik begrensning ikke bør innfortolkes.

Spørsmål om i hvilken grad den som påberoper seg nyhetsretten gjør dette også for andre formål enn for å utelukkende dekke en nyhetsbegivenhet, f.eks. «å sikre mer innhold og seere til studiosendingen», vil også kunne komme på spissen. Slike formål kan vel også strengt tatt sies å ligge bak enhver moderne nyhetsdekning, i større eller mindre grad.

En annen potensielt interessant duell i kampen er hvorvidt høydepunktenes lengde i TV2s FotballXtra er proporsjonale med nyhetsformålet. TV2s nyhets- og sportsredaktør Jan Ove Aarsæther uttalte i forbindelse med at konflikten blusset opp blant annet at «Det avgjørende er at dette skjer i en sportsnyhetssending og at man ikke bruker mer enn det tillatte antall sekunder. Så veldig komplisert er det ikke».

Selv om maksgrensen etter den norske bestemmelsen er på 90 sekunder, kan det ikke utelukkes at det er tilstrekkelig for nyhetsformålet at kun utvalgte høydepunkter, eksempelvis avgjørende scoringer, for at dette skal anses oppfylt. I enkelte EU-medlemsland kan imidlertid også lengre innslag enn 90 sekunder omfattes av nyhetsretten.

Årsæthers uttalelse peker også på et tredje - men ikke desto mindre interessant – spørsmål, nemlig hvorvidt innlagte sportsnyhetssendinger (i en annen sportssending) oppfyller kravet til «generelle nyhetssendinger». Med fare for å sende avgårde en skikkelig lompe, synes bestemmelsen etter ordlyden å omfatte noe mer enn rene sportsnyheter, og i hvert fall at sendingen må omfatte noe mer enn innslag fra èn enkelthendelse, og muligens også noe mer enn èn type hendelser. Av en viss interesse i denne sammenheng er uttalelsen i punkt 55 (1) til AMT-direktivets om at dedikerte sportskanaler også vil kunne være omfattet av nyhetsretten.

En rekke andre spørsmål vil også kunne bli aktuelle, som for eksempel kompensasjon for rettighetshaver ved utnyttelse av nyhetsretten og prosessuelle spørsmål ved en evt. midlertidig forføyning. Immaterialrettstrollet kommer tilbake med en nærmere omtale av disse, og de ovennevnte problemstillingene, når dommeren har blåst i fløyta, eller saken løses på annen måte.


Vet vi svaret på årets påskekrim neste påske?
Kilde: TV2/Designbasen.no
Immaterialrettstrollet vil også benytte anledningen til å ønske alle sine lesere GOD PÅSKE!

*Innlegget baserer seg på en gjennomgang av ulike medieomtaler av saken. Immaterialrettstrollet har i skrivende stund ikke fått tilgang på stevningen.



[1] Se avgjørelser av Verwaltungsgerichtshof av 20. desember 2005, saksreferanse 2004/04/0199, og Verfassungsgerichtshof av 1. desember 2006, saksreferanser B 551/06-13 og B 567/06-15.

07 april 2017

EFTA-domstolens avgjørelse i E-5/16 Vigeland – varemerkeregistrering av åndsverk som har falt i det fri

Varemerkesøknad
201207491A
Som immaterialrettstrollet tidligere har skrevet om (her og her) har Oslo kommunes søkt om vare­merke­registrering av en rekke gjengivelser av Gustav Vigelands kunst. Vigeland døde i 1943, noe som innebar at hans verker opphavsrettslig sett falt i det fri fra og med 1. januar 2014. Søknadene ble delvis avslått av Patentstyret, og etter klage til KFIR besluttet nemnda å stille flere spørsmål i saken til EFTA-domstolen.

EFTA-domstolen har nå avsagt dom i saken, hvor det blant annet slås fast at registrering av et tegn som består av verk i det fri som varemerke, ikke i seg selv er i strid med offentlig orden eller moral etter varemerkedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav f). En slik registrering kan imidlertid subjektivt sett være egnet til å «vekke forargelse», for eksempel ved at registreringen kan anses som misbruk eller vanhelligelse av en kunstners verk. Registrering av et kunstverk som har falt i det fri kan også anses å stride mot hensynet til offentlig orden, forutsatt at tegnet som søkes registrert utelukkende består av et verk som er falt i det fri, og registreringen av dette utgjør en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.

Bakgrunnen for saken var at Oslo kommune i 2013 søkte om varemerkeregistrering av om lag 90 gjengivelser av Gustav Vigelands kunst, blant annet «Sinnataggen» og flere avbildninger av deler av utsmykningen på støpjernsporten ved inngangen til Frognerparken. Oslo kommune også har søkt registrert flere merker som gjengir Edvard Munchs malerier, blant annet «Skrik» og «Vampyr». Disse sakene reiser tilsvarende spørsmål som Vigeland-søknadene, og disse er derfor satt i bero inntil Vigeland-sakene er endelig avgjort.

Patentstyret tillot i sin behandling av saken i hovedsak registrering i klasser hvor utnyttelsen av avbildningene som kunstverk er mer perifer, men nektet registrering i klasser som innebærer en mer direkte utnyttelse av de aktuelle kunstverkene. For registreringen av svart-hvitt-bildet av «Sinnataggen» innebar dette for eksempel at merket blant annet er tillatt registrert i klasse 28 for spill og leketøy, men blant annet nektet registrert i klasse 6 for varer av uedelt metall, klasse 14 for varer av edle metaller og klasse 16 for papir og trykksaker. Dersom dette blir opprettholdt vil dette innebære at Oslo kommune blant annet ikke får enerett til å selge statuetter og postkort av «Sinnataggen».

Etter klage til KFIR, kom nemnda til at det ville benytte seg av adgangen til å forelegge saken for EFTA-domstolen for en rådgivende uttalelse i saken. Den 22.3.16 stilte KFIR derfor følgende spørsmål til EFTA-domstolen:
  1. Kan varemerkeregistrering av åndsverk, for hvilke vernetiden er utløpt, under nærmere omstendigheter, komme i konflikt med forbudet i varemerkedirektivet art. 3(1)(f) mot registering av varemerker som strider mot «public policy or … accepted principles of morality»?
  2. Hvis ja på spørsmål 1, vil det ha betydning for vurderingen at åndsverket er velkjent og har stor kulturell verdi?
  3. Hvis ja på spørsmål 1, kan andre momenter eller kriterier enn de som er nevnt i spørsmål 2 ha betydning i vurderingen, og i så fall hvilke?
  4. Kan direktiv 2008/95/EF 3(1)(e) tredje alternativ anvendes på todimensjonale avbildninger av skulpturer?
  5. Kan direktiv 2008/95/EF art. 3(1)(c) anvendes som hjemmelsgrunnlag for å nekte varemerker som to- eller tredimensjonalt gjengir varens form eller utseende?
  6. Hvis ja på spørsmål 5, skal Rådsdirektiv 2008/95/EF artikkel 3 (1) (b) og (c) forstås slik at den nasjonale registreringsmyndighet må anvende vurderingstemaet om den aktuelle utformingen avviker betydelig fra normen eller bransjesedvanen når den vurderer varemerker som to- eller tredimensjonalt gjengir varens form eller utseende, eller kan en nektelse begrunnes med at et slikt merke er beskrivende for varens form eller utseende?

Spørsmål 1-3 – Registringsnekt fordi registrering strider mot «offentlig orden eller moral»

Varemerkesøknad
201303786
De tre første spørsmålene relaterer seg til om varemerkeregistrering av åndsverk som har falt i det fri under visse omstendigheter kan komme i konflikt med forbudet i varemerkedirektivet art. 3 nr. 1 bokstav f) mot registrering av varemerker som strider mot «offentlig orden eller moral» («public policy or … accepted principles of morality»), og i så fall hvilke kriterier som skal tas i betraktning i denne vurderingen (punkt 46).

EFTA-domstolen la til grunn at registrering av et tegn som består av verk i det fri som varemerke, ikke i seg selv er i strid med offentlig orden eller egnet til å vekke forargelse etter varemerkedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav f). (punkt 88) Et slikt merke kan imidlertid subjektivt sett være egnet til å «vekke forargelse». Hvorvidt dette er tilfellet påvirkes av omstendighetene i den EØS-staten hvor det aktuelle publikum befinner seg (punkt 89).

Bestemmelsene i direktivet og den tilsvarende bestemmelsen i varemerkeforordningen har har riktignok primært fått anvendelse på tegn som i seg selv betraktes som støtende av fornuftige forbrukere med alminnelige grenser for følsomhet og toleranse. (jf. for eksempel T-526/09 PAKI Logistics v. OHIM, om registrering av ordmerket PAKI) EFTA-domstolen la derfor til grunn at tegnene i Vigeland-saken ikke kunne anses å være støtende for en forbruker med alminnelige grenser for følsomhet og toleranse.

Det ble imidlertid påpekt at visse kunstverk kunne ha en særskilt status som fremtredende deler av en nasjons kulturarv, for eksempel som et symbol på uavhengighet eller på nasjonens grunnlag og verdier. En varemerkeregistrering kan også bli oppfattet som misbruk eller vanhelligelse av en kunstners verk, særlig dersom den innvilges for varer eller tjenester som strider mot kunstnerens verdier eller mot budskapet som kommuniseres gjennom det aktuelle kunstverk. Det kunne derfor ikke utelukkes at varemerkeregistrering av et kunstverk kan bli oppfattet som støtende av den gjennomsnittlige forbruker i den aktuelle EØS-stat, og dermed egnet til å vekke forargelse (punkt 92).

Hva angikk det andre alternativet – hensynet til offentlig orden – påpekte EFTA-domstolen at begrunnelser basert på hensynet til offentlig orden etter fast praksis bare kan påberopes når det foreligger en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse, jf. sak E-12/10 ESA v. Island, punkt 56 (punkt 95). På bakgrunn av dette la EFTA-domstolen til grunn at det bare er under særlige omstendigheter at varemerkeregistrering av et tegn kan nektes fordi det er i strid med offentlig orden etter varemerkedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav f). Dette kan være tilfellet der registrering av et kunstverk i det fri anses å utgjøre en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot visse grunnleggende verdier, eller der behovet for å sikre allmennheten tilgang, anses å utgjøre en grunnleggende samfunnsinteresse i seg selv. (punkt 96)

For verk som primært er frembrakt for å tjene som kjennetegn, foreligger det ingen slik trussel, fordi frembringelse av kjennetegnet i slike tilfeller bare har som formål å angi en kommersiell opprinnelse. Det at slike tegn også kan oppnå opphavsrettsbeskyttelse er da av underordnet betydning (punkt 97). Det samme vil gjelde for kjennetegn som bare er basert på et verk som har falt i det fri, typisk ved at man har lagt til ytterligere elementer til det opprinnelige verket for å skape et nytt verk (punkt 98). For at disse ytterligere elementer skal være relevante, må tegnet imidlertid avvike betydelig fra det opprinnelige kreative innhold, slik at en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet forbruker ikke vil kunne forveksle tegnet med verket (punkt 98).  

Registrering av et tegn som utelukkende består av et verk som har falt i det fri med grunnlag i unntaket for offentlig orden, kunne da bare skje når registreringen utgjør en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse (punkt 100).


Spørsmål 4 – registreringsnekt for tegn som består utelukkende av formen som tilfører varene en betydelig verdi

T‑508/08 Bang & Olufsen v. OHIM
Det fjerde spørsmålet relaterer seg til om bestemmelsen om registreringsnekt for tegn som består utelukkende av formen som tilfører varene en betydelig verdi i varemerkedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav e) iii kan anvendes på todimensjonale avbildninger av skulpturer.

Formålet med bestemmelsen er å utelukke merker hvis formgivningen gir varen et eksklusivt og derigjennom verdifullt utseende, fra registrering. Underretten har for eksempel nektet registrering av Bang & Olufsens «blyanthøyttaler» som varemerke fordi formen på varen ble ansett å tilføre varen betydelig verdi. (T‑508/08 Bang & Olufsen v. OHIM)

EFTA-domstolen fant det relativt klart at dette spørsmålet måtte besvares bekreftende, da  varemerkedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav e) iii ikke skiller mellom tredimensjonale former, todimensjonale former og todimensjonale avbildninger av tredimensjonale former (punkt 112). 


Spørsmål 5 og 6 – registreringsnekt for beskrivende tegn 

Varemerkesøknad 201315782
Med det femte og sjette spørsmålet søkte KFIR tilsynelatende svar på om et tegn som gjengir en vares form eller utseende kan ansees beskrivende etter varemerkedirektivet artikkel 3(1)(c), og om man i denne vurderingen i så fall skal ta i betraktning om den aktuelle utformingen avviker betydelig fra norm eller sedvane i bransjen eller om en nektelse utelukkende kan begrunnes med at et slikt merke er beskrivende for varens form eller utseende. Vurderingstemaet er hentet fra særpregsvurderingen etter varemerkedirektivet artikkel 3(1)(b), hvor man har lagt til grunn at varemerket må avvike betydelig fra hva som er normen i bransjen for at et tredimensjonal form skal anses å ha særpreg, jf. blant annet C-97/12 P Louis Vuitton (punkt 135).

EFTA-domstolen svarer imidlertid ikke på dette spørsmålet, men slår i stedet, med henvisning til C-363/99POSTKANTOOR, fast at «[e]t merke som er beskrivende for varer eller tjenesters egenskaper ... nødvendigvis [mangler] særpreg ... tjenester etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b)» (punkt 136). Det slås deretter fast at om merket ikke er beskrivende kan det likevel ha særpreg, og at dette må vurderes ut «fra varene og tjenestene som dekkes av merket, og ut fra de antatte forventninger hos den relevante gruppe personer, det vil si en gjennomsnittsforbruker av den aktuelle kategori varer og tjenester, som er rimelig velinformert, oppmerksom og forsiktig» (punkt 139).

Her overser man imidlertid at en tredimensjonal form i prinsippet alltid vil være beskrivende i den grad formen gjengir formen til varer i de søkte klassene, og at det KFIR søker svar på er om en tredimensjonal form likevel kan anses ikke å være beskrivende dersom den avviker betydelig fra normen i bransjen.


Immaterialrettstrollets betraktninger

Varemerkesøknad
201400304
EFTA-domstolens dom bærer etter Immaterialrettstrollets oppfatning preg av å være relativt generelt formulert, uten at man i særlig grad går inn i den konkrete problemstillingen i saken – friholdelsesbehovet til et åndsverk som har falt og hvordan dette skal vurderes når et slikt verk søkes registrert som varemerke.

Listen EFTA-domstolen legger for at et verk som har falt i det fri skal nektes registrert som varemerke etter varemerkedirektivet artikkel art. 3(1)(f) synes imidlertid å være relativt høy. At registrering av et varemerke anses som misbruk eller vanhelligelse av en kunstners verk vil nok forholdsvis sjelden være tilfellet, og dette unntaket vil derfor være forbeholdt tilfeller særlige tilfeller.

Vurderingstemaet for om registrering av et åndsverk som har falt i det fri som varemerke skal anses å være i strid med «offentlig orden» synes derimot å være mer åpent formulert, og man vil her i større grad kunne ta hensyn til offentlighetens interesse i at et verk som har falt i det fri fritt bør kunne utnyttes av alle. Det skal imidlertid tilsynelatende en del til for at en slik registrering skal anses å utgjøre en reell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.

EFTA-domstolens svar på de tre siste spørsmålene synes på sin side ikke å gi særlig mer veiledning enn det som allerede følger av EU-domstolens praksis på området. Det blir dermed opp til KFIR å vurdere om formen på de søkte merkene i Vigeland-saken tilfører varene i de søkte klassene en betydelig verdi og om blant annet den omstendighet at markedet allerede kjenner flere av de merkene som kunstverk gjør at disse må anses som beskrivende eller mangler særpreg.


Et annet av Immaterialrettsrollets hoder, Vincent Tsang, har vært prosessfullmektig for Oslo kommune for EFTA-domstolen. Han har ikke vært involvert i utarbeidelsen av dette innlegget.

06 april 2017

Forslag til ny åndsverkslov lagt frem for Stortinget

Den 5. april offentliggjorde Regjeringen forslaget til ny åndsverkslov som skal legges frem for Stortinget (Prop. 104 L (2016-2017). En oppsummering av den foreslåtte loven er også tilgjengelig her. Påskelektyren skulle dermed være sikret for alle immaterialrettstroll der ute.

Den nye loven skal etter planen erstatte eksiterende åndsverkslov fra 1961. Kulturdepartementet har i prosessen med å utarbeide forslaget blant annet sendt ut et høringsutkast den 17. mars i fjor, med påfølgende høringsrunde hos utvalgte høringsinstanser (se under fanen "Høringssvar").

Regjeringen tar med det nye lovforslaget blant annet sikte på å gjøre åndsverklovgivningen mer teknologinøytral og lettere tilgjengelig, samt å styrke posisjonen til skapende og utøvende kunstnere, herunder innføring av kravet om "rimelig vederlag" og styrking av erstatningsreglene ved brudd på opphavsretten. Forslaget til ny lov inneholder også et forbud mot strømning av film og andre kilder som er åpenbart ulovlige.

Immaterialrettstrollet kommer tilbake med nærmere kommentarer til det nye lovforslaget når loven er endelig vedtatt av Stortinget.

05 april 2017

Ny utgave av Nordiskt Immateriellt Rättskydd (NIR)

Nylig ankom årets første (og fjorårets siste) utgave av immaterialrettstidskriftet NIR (6/16) posthyllen til flere av immaterialrettstrollets hoder.

Utgaven er viet i sin helhet til dokumentasjon fra det 33. Nordiske møtet for industriellt rettsvern (avholdt i København 19. – 21. juni i fjor), og består av oppsumeringsartikler om rettsutviklingen i de nordiske landene (utenom Island), i hovedsak for perioden 2014 - medio 2016.

Fra Danmark er det Peter-Ulrik Plesner og Emilie Lerstrøm fra Plesner Advokatpartnerselskab som har redegjort for blant annet forslaget om opprettelse av en særskilt håndhevelsesenhet hos den danske Patent- og Varemærkestyrelsen. Hos finnene er det advokat Åsa Krook fra Borenius Advokatbyrå som har gjennomgått de siste par års hendelser, blant annet knyttet til opprettelse av en egen ”Marknadsdomstol” for immaterialrettslige tvister.

Fra Norge har Ingvill Hansen-Bauer, Anne Kobbe og Åse Røynestad Konsmo fra Wikborg Rein orientert blant annet om forslag til ny åndsverkslov, og varemerke- og markedsføringstvistene angående POTETGULL og ost av «jarlsbergost-type» (se lenker til tidligere omtaler av Immaterialrettstrollet). 

I Sverige er det Tingrettsdommer Sara Ulfsdotter som har fått æren av å gjennomgå rettsutviklingen under perioden, hvor observante troll blant annet har fått med seg opprettelsen av den nye ”Patent- och Marknadsdomstolen” for immaterial-, markedsførings og konkurranserettslige tvister, og avgjørelsen i C More-saken (se lenke til tidligere omtale av Immaterialrettstrollet angående EU-domstolens avgjørelse i saken).

03 februar 2017

UiB-PennState Seminar on Intellectual Property Law, 6th-7th March 2017

HMPinnsvinet - CC BY-SA
6. og 7. mars arrangerer Juridisk fakultet ved Universitetet i Bergen seminar i immaterialrett i samarbeid med PennState Law. 

Temaet den 6. mars er opphavsrettens rett til «tilgjengeliggjøring for allmennheten» i europeisk og amerikansk rett. Temaet den 7. mars er patentering av informasjonsteknologiske oppfinnelser i europeisk og amerikansk rett.

Seminaret avholdes i Auditorium 31, Jus-II, Jekteviksbakken 31, Bergen, og alle interesserte er velkommen.

Mer informasjon om seminaret finnes her.

Spørsmål om seminaret kan rettes til Torger Kielland.

16 januar 2017

Opphavsrett i forrykende tempo

«Il Tempo Gigante» - filmbilen
Eidsivating lagmannsrett avsa 9.1.2017 dom i ankesak mellom Caprino Filmsenter (Caprino) og Hunderfossen Familiepark og Aukrust­stiftelsen. I mot­setning til dommen i ting­retten (omtalt av IPtrollet her) la et flertall på to dommere i lagmannsretten til grunn at Caprino hadde en langt mer omfattende opphavsrett til filmbilen «Il Tempo Gigante», og at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i denne opphavsretten. Det ble også lagt til grunn at navnet «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i åndsverklovens (§ 46) tittelvern av «Il Tempo Gigante», som Caprino ble ansett å ha rettigheter til.

Mindretallet la derimot til grunn at Caprinos opphavsrett var snevrere og at «Il Tempo Extra Gigante» derfor ikke innebar et inngrep i denne. «Il Tempo Extra Gigante» innebar heller ikke et inngrep i tittelvernet etter åndsverkloven § 46, og kunne ikke anses som en etterligning i strid med markedsføringsloven § 30. Aukruststiftelsen og Hunderfossen kunne heller ikke anses å ha opptrådt i strid med god forretningsskikk, jf.  markedsføringsloven § 30, og det forelå ingen kontraktsrettslig forpliktelse til å holde avstand fra utseendet til filmbilen.

«Il Tempo Extra Gigante»
Foto: Åshild Eidem, Aftenposten
Tingretten hadde lagt til grunn at Sandemoses innsats var begrenset til den helhetlige kunst­håndverks­messige uttrykk i filmbilen hadde fått gjennom frembringelsen av modellen til filmbilen, og at Caprinos opphavsrett var begrenset til dette.

Lagmannsrettens flertall legger derimot til grunn i sin bevis­vurdering at Sandemoses innsats var langt mer omfattende, og dermed ga opphav til en videre opphavsrett til filmbilen. Immaterialrettstrollet har ingen forutsetninger til å uttale seg om denne bevis­vurderingen, men finner grunn til å komme med enkelte kommentarer til flertallets vurdering, eller kanskje rettere sagt manglende vurdering, av forholdet mellom bearbeidelser etter åvl. § 4 (2) og fellesverk etter åvl. § 6. 

Skoleeksempelet på en bearbeidelse er oversettelser av litterære verk. En bearbeidelse kan i prinsippet frembringes helt uavhengig av den opprinnelige opphavsmannen. Dersom et verk – i dette tilfellet filmbilen – har blitt til i samarbeid mellom flere opphavsmenn og de enkeltes bidrag ikke kan «skilles ut som særskilte verk», oppstår det derimot et fellesverk etter åvl. § 6. Et slikt fellesverk kan både frembringes fra bunnen av eller – som her – være basert på et tidligere verk.

Både for bearbeidelser og fellesverk er det en forutsetning at bidragene er originale – eller som det også formuleres – har verkshøyde. Forskjellen mellom bearbeidelser og fellesverk i denne sammenhengen, er at bearbeiders opphavsrett er begrenset til hans egen skapende innsats. Bidragsyternes opphavsrett til et fellesverk omfatter derimot hele det verket som er resultat av samarbeidet, uavhengig av om den enkelte bidragsyteren har bidratt med skapende innsats til alle deler av verket.  Det kan for eksempel med stor sikkerhet fastslås at Tidemand har malt personene og Gude har malt landskapet i «Brudefærden i Hardanger», de ville imidlertid begge hatt opphavsrett til bildet som helhet  i fellesskap (som  et fellesverk) dersom bildet hadde blitt malt i dag.

Lagmannsrettens flertall synes imidlertid ikke å ha vært bevisst på denne sondringen, og hvilken betydning den kan få for rettighetene til filmbilen, bevisvurderingen av den faktiske innsatsen bak denne og for inngrepsvurderingen.

«Reodor V-20» - Tegning A
Opprinnelig publisert i Adresseavisen, 1968
Det var ikke omstridt at den såkalte tegning A var et åndsverk skapt av Kjell Aukrust, og at Sandemose ikke hadde opphavs­rett til denne tegningen. Hva gjelder bearbeidelses­prosessen av denne tegningen, som til slutt resulterte i filmbilen «Il Tempo Gigante», synes flertallet langt på vei å akseptere at også Aukrust stod bak bidrag som «utgjorde en individuell, skapende åndsinnsats» ut over rene idéer, jf. dommens side 34. Flertallet går imidlertid ikke nærmere inn på en faktisk konkretisering av disse bidragene, all den tid Aukrusts innsats knyttet til bearbeidelsen av sin tidligere tegning A nærmest filmbilen «Il Tempo Gigante». Det vises til dommens side 44 hvor flertallet fremholder at:

«[D]ersom filmbilen  skulle vært ansett som et fellesverk med Kjell Aukrust som medopphavsmann, så følger det av åndsverkloven § 6 at enhver av medopphavsmennene kan påtale krenkelser av opphavsretten til fellesverket, og at en krenkelse vil kunne bestå i å offentliggjøre verket på en annen måte eller i en annen form enn tidligere. Dette gjelder også i forhold til utenforstående som utnytter verket med tillatelse fra en av opphavsmennene, og som er i god tro».

Ifølge flertallets oppfatning står Aukrust, og hans rettsetterfølgere, med andre ord ikke fritt til å råde over de originale elementene som Aukrust eventuelt må ha bidratt med i forbindelse med frembringelsen av Il Tempo Gigante med utgangspunkt i tegning A. Det vises her til dommens side 43 hvor flertallet uttaler at:

«Etter flertallets syn er det heller ikke riktig å gjøre "fradrag" for Kjell Aukrusts bidrag til filmbilen, utover det helhetsinntrykk som fremgår av originalverket (tegning A)». Lagmannsretten legger med dette underforstått til grunn at filmbilen er et fellesverk mellom Aukrust og Sandemose. Dette resonnementet ville derimot ikke ha stått seg dersom flertallet hadde lagt til grunn en mer lineær og trinnvis utviklingsbetraktning, hvor Sandemoses utviklingsarbeid hadde blitt ansett som en bearbeidelse, ikke bare av tegning A, men også av eventuelle originale bidrag fra Aukrust i starten av utviklingsprosessen. Et faktisk holdepunkt for en slik betraktning kan muligens finnes på dommens side 34 hvor Sandemose redegjorde for en skisse som han hadde fått av Aukrust, og som dannet et utgangspunkt for Sandemoses skattejakt hos «skraphandlere og på dynger og i kjellere». Skissen fra Aukrust ville da ha trolig utgjort en bearbeidelse av hans tidligere tegning A som Aukrust ville hatt opphavsretten til. Sandemoses eventuelle originale tilføyelser til denne skissen ville da ha resultert i en ytterligere bearbeidelse, men dog slik at han likevel må respektere Aukrusts opphavsrettigheter til både den tidligere bearbeidelsen og tegning A.

«Il Tempo Gigante» - Tegning B
Dersom en slik faktisk betraktning av utviklingsarbeidet hadde vært lagt til grunn så ville tingrettens uttalelser gjengitt på side 43 i lagmannsrettens dom, neppe kunnet vært avfeid som uttrykk for uriktig rettsanvendelse. Nærmere bestemt uttalelsene om at «vurderingen [skal] avgrenses til de elementer i filmbilen som gjenfinnes i Il Tempo Extra Gigante, fordi bare disse elementene er relevante i krenkelsesvurderingen». På dommens side 46 skriver tingretten at «for å finne ut hva Sandemose bidro med av skapende innsats til filmbilen, må retten først ta stilling til hva Kjell Aukrust bidro med, og gjøre fradrag for dette», og videre på side 58: «Etter at retten har gjort fradrag for Kjell Aukrusts bidrag til filmbilen, og så avgrenset fra de detaljene i filmbilen som ikke er videreført i «Il Tempo Extra Gigante», gjenstår de elementer i filmbilen som er relevante i rettens verkshøydevurdering på Sandemoses hånd».

Hvorvidt bevissituasjonen i saken fortonte seg slik at en slik lineær, eller trinnvis, utviklingsbetraktning kan legges til grunn, skal immaterialrettstrollet ikke uttale seg om. Det er godt mulig at utviklingsprosessen kan ha fortonet seg så lite systematisk og at Aukrusts og Sandemoses bidrag fremstår som så individuelt uidentifiserbare, eller som så umulige å tidfeste i utviklingsprosessen, at det kan være riktig å betrakte «Il Tempo Gigante» som et fellesverk.

Flertallets votum bærer imidlertid preg av at man ikke har vært oppmerksom på den ovennevnte sondringen mellom fellesverk og bearbeidelser, der Aukrusts innsats og måten denne har innvirket på sluttresultatet tilsynelatende ikke spiller noen rolle. Poenget i denne sammenhengen er at alt kunstnerisk samarbeid ikke nødvendigvis resulterer i et fellesverk.

Dette kan både ha fått betydning for bevisvurderingen under spørsmålet om opphavsretten til filmbilen og for inngrepsvurderingen, og dette bør etter omstendighetene kunne danne grunnlag for en anke til Høyesterett.

Vincent & Torger