Statsflagg som registreringshindring – kommentar fra Patentstyret

Statsflagg som registreringshindring er normalt ikke et varemerkerettslig spørsmål som får så mye oppmerksomhet. Etter medioppmerksomheten rundt Orklas søknad med det colombianske flagget og trollets innlegg om saken, har Patentstyret sendt oss følgende gjesteinnlegg som en kommentar til vårt innlegg.

Vi i Patentstyret synes det er supert at dette emnet i varemerkeretten engasjerer. Det er ikke så ofte at de varemerkene vi nekter på bakgrunn av flagg får oppmerksomhet. Men for oss er dette vurderinger vi gjør jevnlig.

Vi mener vi foretar en grundig vurdering av hindrene i varemerkeloven § 15. Når det gjelder bestemmelsen i bokstav c, gransker vi blant annet med et automatisk søk mot WIPOs 6ter-base. Vi har også tatt i bruk automatisk billedgjenkjenning som samsvarer med den tjenesten som vi har gjennom søketjenesten vår.

Likevel har vi ikke klart å fange opp likheten med det colombianske flagget i granskingen vår. Derfor har vi heller ikke vurdert spørsmålet om likhet mellom varemerket og flagget. Når det gjelder spørsmålet om merkeendring som er nevnt i artikkelen, ser denne ut til å ligge innenfor hva Patentstyret kan godta.

 

Vi er enig i at det er en relativt streng vurderingsnorm som må ligge til grunn. Hva som ligger i «egnet til å oppfattes som et slikt tegn eller flagg» er blant annet behandlet i 2001 av Patentstyrets annen avdelings i avgjørelse nr. 7088, som gjaldt dette merket (søknadsnr. 19966522):

Der er det avgjørende om flagget «med letthet vil bli identifisert». Det er sikkert flere som husker denne saken fra KFIR:

Internasjonal registering nr. 1489495

Her hadde Patentstyret innledningsvis nektet på grunn av det svenske flagget, men senere frafalt på grunn av samtykke.

Et merke som kan minne litt om den aktuelle saken er internasjonal registering nr.  1341052:

Merket ser slik ut:	Det indiske flagget ser slik ut:

Her kom Patentstyret til at merket kan gi assosiasjoner til India, men at det ikke inneholder noe som er «egnet til å oppfattes som» det indiske flagget, særlig fordi elementet midt i flagget mangler. Vi anførte derfor ikke det indiske flagget som hinder.

Siri Steudel

Juridisk seniorrådgiver, design- og varemerkeavdelingen

Patentstyret

Statsflagg som registreringshindring – gule, blå og røde striper til besvær

Et varemerke kan ikke registreres dersom merket inneholder en stats offisielle flagg eller noe som er egnet til å oppfattes som et slikt flagg. Dette er en registreringshindring de fleste varemerkejurister sjelden er borti, men nylig har dette blitt satt i søkelyset som følge av en innsigelse fra colombianske kaffebønner mot registreringen av varemerket som preger posene med Kims Potet Sticks.

Bakgrunnen for saken er Orklas potetsnacksprodukt Kims Potet Sticks, som har vært på markedet i ulike variasjoner siden 1960-tallet. 20. januar 2023 søkte Orkla Confectionery & Snacks Norge AS om å registrere det kombinerte merket KIMS POTET STICKS som i dag preger posene (se merket gjengitt nedenfor). Patentstyret godkjente søknaden og registrere merket uten forutgående uttalelse. 26. juni 2023 fremmet en organisasjon for colombianske kaffebønder, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, innsigelse mot registreringen og anførte at merket ikke kan registreres fordi det inneholder det offisielle colombianske flagget eller noe som er egnet til å oppfattes som dette flagget, jf. varemerkeloven § 15 bokstav c. Det er her verdt å merke seg at "enhver" kan reise innsigelse, slik at også andre enn den aktuelle stats myndigheter kan påberope at et varemerke kommer i konflikt med et statsflagg, jf. varemerkeloven § 26 første ledd.

Varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c gjennomfører Pariskonvensjonen artikkel 6ter og varemerkedirektivet artikkel 4 nr. 1 bokstav h (som svarer til varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h). Bestemmelsen lyder:

"Et varemerke kan ikke registreres hvis det […] uten tillatelse inneholder et våpen eller annet tegn som er omfattet av straffeloven § 165 bokstav b og § 166, et statsflagg, eller noe som er egnet til å oppfattes som et slikt tegn eller flagg"

I innsigelsen fremhevet den colombianske organisasjonen at Orklas varemerke inneholdt de samme fargene, den samme plasseringen av fargene og fargestriper i samme dimensjoner som det colombianske flagget. Teksten KIMS POTET STICKS anførte innsigerne at ikke hadde avgjørende betydning, blant annet med henvisning til EUIPOs retningslinjer for tolkning av varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h.

Det ser nå ut til at partene har løst saken seg imellom. Til Finansavisen har Orkla uttalt at "Vi har hatt en dialog med organisasjonen for de colombianske kaffebøndene, og funnet en løsning som vi opplever at begge parter er fornøyd med". Forrige uke sendte også Orkla inn en begjæring om endring av det søkte merket til Patentstyret, hvor størrelsen på de tre stripene i gul, blå og rød er endret til å ha like dimensjoner (se det endrede merket gjengitt nedenfor). Patentstyret har foreløpig ikke tatt stilling til begjæringen om å endre det søkte merket.

Det colombianske flagget (hentet fra Wikipedia)	Det søkte merket i opprinnelig utforming (hentet fra søknaden 20. januar 2023)	Det søkte merket i endret utforming (hentet fra søkers brev 14. august 2023)

Denne saken er en nyttig påminnelse om den absolutte registreringshindringen i varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c. Patentstyret skal kontrollere at søknader om varemerkeregistrering ikke er i strid med § 15, jf. varemerkeloven § 20 første ledd. Vurderingen under § 15 første ledd bokstav c er ulik den alminnelige forvekselbarhetsvurderingen etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b (jf. § 16 nr. 1); avgjørende er om merket "inneholder" selve flagget eller "noe som er egnet til å oppfattes som" flagget", og ikke om merket er egnet til å forveksles med flagget. EUIPOs retningslinjer for tolkning av varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h gir anvisning på en streng vurdering, slik at merket må ligge relativt langt fra flagget for å gå klar. Som påpekt av innsigeren i saken her, vil EUIPOS Guidelines være relevant også for tolkningen av varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c.

Det er omtrent 200 offisielle statsflagg i verden (se f.eks. denne oversikten over nasjonalflagg på Wikipedia). I tillegg kommer andre tegn som er beskyttet etter varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c, slik som offentlige segl og våpen. Uten å peke på konkrete eksempler på mulige ugyldige varemerkeregistreringer, kan det stilles spørsmål ved om varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c i dag anvendes fult ut praksis. Gitt det store antallet statsflagg og andre beskyttede tegn, kan det være utfordrende å fange opp at et varemerke ikke kan registreres etter varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c. Her kan det være et potensiale ved å benytte automatiserte løsninger for å sammenligne varemerker opp mot statsflagg mv., lignende Patentstyrets tjeneste for bildesøk opp mot søkte og registrerte varemerker.

Til slutt er det verdt å merke seg at varemerkeloven § 15 regulerer vilkårene for å registrere merket. Om merket er lovlig å bruke må vurderes etter andre regler (for eksempel varemerkeloven § 10 eller markedsføringsloven § 26). I saken her har Orkla uttalt til Dagbladet at posene med Kims Potet Sticks ikke vil bli endret.

Warner Bros. og Star Entertainment i trollmannsduell i Borgarting Lagmannsrett LB-2023-13976-Harry Potter-dommen

"Harry Potter og rettighetskammeret"?
Foto: CC BY-SA 4.0

Som observante lesere kanskje husker, avsa tingretten dom i den såkalte Harry Potter-saken i slutten av 2022. Denne avgjørelsen ble det blogget om her. Nå har lagmannsretten sagt sitt i samme sak. Tvisten gjaldt blant annet hvorvidt Stars konserter og markedsføringen av disse gjorde inngrep i Warners immaterial­rettigheter. Her skal det ses nærmere på de opphavsrettslige sidene av dommen.

Star hadde fått lisens fra TONO til å bruke musikkverkene til Warner, og et sentralt spørsmål i saken var hvorvidt TONO-lisensen også ga rett til å fremføre bearbeidelser av musikkverkene.

Lagmannsretten oppsummerte partenes anførsler slik:

«I grove trekk mener Warner at TONOs lisens kun gir rett til å fremføre verkene slik de foreligger i originalversjonene, mens Star mener at lisensen gir rett til å fremføre verkene også i endret eller bearbeidet skikkelse, så lenge det ikke er tale om endringer som griper inn i komponistenes ideelle rettigheter, jf. åndsverkloven § 5»

Det er klart at Warner hadde overlatt forvaltningen av de aktuelle verkene i Norge til TONO. Dette – via musikkforlagsavtale med Universal Music Publishing Group, subforlagsavtale med Universal Music Publishing AB, medlemsavtale med den svenske kollektive rettighetsforvalteren STIM og gjensidighetsavtale mellom STIM og den norske kollektive rettighetsforvalteren TONO. Avtalekjeden kan skisseres slik:

Tingretten kom til at TONOs konsertlisens også gir lisenstaker rett til å fremføre bearbeidede musikkverk, og skrev følgende:

«Dersom en overdragelse av rettighetshavers økonomiske rettigheter ikke er ment å være altomfattende, er det begrensningene som etter rettens syn må avtales særskilt og ikke motsatt.»

Observante lesere vil huske at dette trollet var stilte seg noe undrende til tingrettens resonnement, og skrev noe i retning av at tvisten dypest sett omhandler hvorvidt den fullmakt Warner kan sies å ha gitt til TONO, også gir TONO rett til å gi andre tillatelse til å fremvise bearbeidelser.

Som vi skal komme til å se, tar lagmannsretten utgangspunkt i det samme (uten at dette trollet ser på seg selv som en Rakel Rummelfiold/Sybill Trelawney (hun synske læreren på Galtvort) av den grunn.)  

Ettersom lagmannsretten ikke kunne se at det fantes regler som hindret overdragelse av Warners enerett til å fremføre musikkverk i endret eller bearbeidet form, og lagmannsretten heller ikke kunne se at det fantes regler som sier noe om hvilke opphavsrettslig råderett en avtale med TONO må omfatte, måtte spørsmålet om TONO-lisensen ga Star rett til å fremføre bearbeide verk, avgjøres gjennom en tolkning av avtalene som gir TONO rett til å utlisensiere retten til å bruke musikkverkene. 

Dette trollet vil bemerke at dette samsvarer fint med utgangspunktet om at ingen kan overdra bedre rett enn man selv har. Har ikke TONO fått overdratt retten til å gi andre tillatelse til å fremføre bearbeidede musikkverk, kan ikke TONO-lisensen utstedt til Star gi en slik rett heller.

Lagmannsretten viser til at man ved tolking av avtaler om overføring av opphavsrett, må ta utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige tolkningsregler. Dernest påpekes det at spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd – som sier at opphaveren ikke anses å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for, først får betydning dersom en avtale, etter å ha blitt underlagt tolkning i tråd med avtalerettslige tolkningsregler, er uklar.   

Lagmannsreten viste til erklæringen fra STIM til TONO, der det fremgikk at gjensidighetsavtalen mellom STIM og TONO ikke omfattet «...ändring av text eller komposition eller sammanfogande av ny text med befintligt vokalverk eller instrumentalverk»

Videre viste lagmannsretten til at TONO hadde avgitt en erklæring til STIM der det fremgikk at TONO hadde satt seg inn i STIMs erklæring, og at TONO bekreftet at gjensidighetsavtalen ikke omfattet endring av de verk som overdras til TONOs forvaltning.

De som hadde skrevet disse erklæringene på vegne av TONO og på vegne av STIM hadde utalt seg for lagmannsretten, og bekreftet at verken TONO eller STIM kan gi tillatelse til selv mindre endringer av verkene. Dette er endringer som må godkjennes av rettighetshaverne.

En slik forståelse fant også støtte i tekst fra TONOs hjemmeside der det fremgikk at tillatelse til å fremføre verk der det er gjort endringer i tekst eller musikk, må innhentes av rettighetshaverne.

Mot denne bakgrunn kom lagmannsretten til at TONO ikke hadde rett til å lisensiere fremføring av de aktuelle musikkverkene i bearbeidet skikkelse.

Videre fant lagmannsretten at verkene Star fremførte var å anse som bearbeidelser, og at Star hadde krenket Warners enerett til å fremføre bearbeide versjoner av musikken fra Harry-Potter filmene.

Warner gjorde også gjeldende at Star måtte forbys å bruke noteheftene (partiturene) fremstilt av dem selv eller av uautoriserte tredjeparter, ved fremføring av musikken i Norge. Lagmannsretten var enige med Warner i at utdelingen av partiturene til musikerne utgjorde en spredning til allmennheten, men når utdelingen fant sted i Tyskland, representerte ikke utdelingen en krenkelse i Norge.

Ryktene sier at dommen blir anket. Hvis dette stemmer, ville det vært ... magisk. 

Ryktene sier også at en av prosessfullmektigene omtalte professor Ole Andreas Rognstad som jussens svar på professor Homlesnurr/Dumbledore. Sistnevnte professor skal visstnok aldri ha fått et bedre kompliment. 

Borgarting lagmannsrett opprettholder at Amer Sports flyttbare langrennsbinding «Shift-In» gjør inngrep i Rottefella og Madshus sine patenter

Borgarting lagmannsrett avsa 9. juli 2023 avgjørelse i saken mellom Rottefella AS/Madshus AS og Amer Sports Holding GmbH m.fl. (22-159367ASD-BORG/01). Saken gjaldt både gyldigheten av og inngrep i Madshus’ og Rottefellas patenter, og spørsmål om inngrep i Rottefellas varemerke MOVER. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at Rottefellas patenter var gyldige, og at Amer sports skibinding gjorde inngrep i disse. Videre ble Atomics varemerke MOVER kjent ugyldig, på bakgrunn av merkets beskrivende karakter. Avgjørelsen skiller seg mest fra tingrettens avgjørelse når det gjelder selve erstatningsutmålingen. Rottefella ble tilkjent 9 250 000 kroner i erstatning, sammenlignet med 25 850 000 kroner i tingretten. 

Rottefella AS er en norsk skiutstyrsprodusent
med hovedkontor på Lier (kilde: Patentstyret)

I tradisjon tro avsies avgjørelsene i den såkalte Rottefella-saken godt utenfor skisesongen (disse immaterialrettstrollene regner ikke pirkingen på rulleski som «skisesong»). Som de fleste lesere av denne bloggen vil huske kom Oslo tingrett for et drøyt års tid siden til at Rottefella og Madshus sine flyttbare skibindingspatenter var gyldige, og at Amer Sports (innehaver av bl.a. skimerkene Salomon og Atomic) flyttbare skibinding «Shift-In» gjorde inngrep i denne (avgjørelsen omtalt av IP-trollet her). I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett før sommeren opprettholdes hovedkonklusjonene fra tingrettens dom, men erstatningen til Rottefella og Madshus nedjusteres kraftig.

Lagmannsrettens avgjørelse

De overordnede patentrettslige problemstillingene i ankesaken var om:

1. Madshus patent NO/EP 2 624 924 (tannhjulspatentet), lisensiert eksklusivt til Rottefella, og 
2. Rottefellas patent NO 342 264 (skinnepatentet) var gyldige etter patentloven § 2Amer Sports flyttbare bindingssystem «Shift-In» gjorde inngrep i tannhjulspatentet og skinnepatentet etter patentloven §§ 3 og 39.

For tingretten var det også spørsmål om Rottefellas flyttbare skibindinger gjorde inngrep i Amer Sports/Salomons patenter NO/EP 1 958 678 (låsepinnepatentet) og NO/EP 2 090 338 (monteringspatentet) etter patentlovens § 3 (og tilhørende motkrav fra Rottefella om ugyldighet av disse patentene etter patentloven § 2), men disse ble ikke anket.

Amer Sports opprettholdt derimot at Rottefella gjorde inngrep i Atomics varemerke MOVER. Rottefella motsatte seg dette og viste på sin side til at Amer Sports varemerke MOVER måtte kjennes ugyldig. I tillegg var det også noen anførsler knyttet til sakens prosessuelle sider for de spesielt interesserte der Rottefella og Madshus ble nektet å utvide påstanden rett før ankeforhandlingen i form av hva som utgjør inngrepsgjenstanden i saken (Shift-In vs andre produkter fra saksøkte).

Illustrasjon oppfinnelsen i Rottefellasflyttbare
bindingsom beskrevet i tannhjulpatentet
(kilde: Borgarting lagmannsrett)

Lagmannsretten tok først stilling til gyldigheten av Madshus tannhjulpatent (tidligere omtalt som hurtigjusteringspatentet i tingrettens avgjørelse). Ved denne vurderingen tar retten innledningsvis stilling til hvordan begrepet «cogwheel» («tannhjul» på norsk) i patentkravene skulle forstås. Dette er av særlig betydning for om det er foretatt en ulovlig mellomliggende endring etter patentloven § 13, og patentets verneomfang i inngrepssøksmålet. Ordet «cogwheel» er ikke et etablert faguttrykk på engelsk, og det foreligger dermed ingen presis definisjon. Amer Sports anførte at «cogwheel» måtte begrenses til å omfatte en bestemt variant av et tannhjul (rettfortannet tannhjul»), mens Rottefella mente «cogwheel» omfattet alle former for tannhjul. Lagmannsretten mente i likhet med tingretten at «cogwheel» måtte forstås vidt, slik at det ikke kan begrenses til et rettfortannet tannhjul.

Videre kom lagmannsretten til at tannhjulpatentet innfridde kravet til både nyhet og oppfinnelseshøyde, og at det derfor var gyldig. Oppfinnelsen beskrevet i tannhjulpatentet kunne ikke utledes direkte og utvetydig fra et tidligere patent knyttet til alpinbindinger, og var heller ikke nærliggende for fagpersonen med utgangspunkt i et patent for en langrennsbinding der løperen må ta av seg skiene for å justere den.

På grunn av den vide forståelsen av «cogwheel» kom lagmannsretten til at Amers Shift-in binding utgjorde et inngrep i tannhjulpatentet. For å konstatere et inngrep, så må alle trekkene i patentkravet gjenfinnes i inngrepsgjenstanden. Shift-in bindingens spiralskive utgjorde etter lagmannsrettens syn et tannhjul, og var derfor omfattet av tannhjulpatentets patentkrav. Rottefella og Madshus fikk dermed medhold i at Amer Sports binding «Shift-In» gjorde inngrep i tannhjulpatentet.

Illustrasjon av oppfinnelsen
i skinnepatentet
(Kilde: Borgarting lagmannsrett)

Deretter tok lagmannsretten stilling til gyldigheten av Rottefellas skinnepatentet. Krav 1 og 7 i skinnepatentet ble rettskraftig kjent ugyldig ved tingrettens dom, og lagmannsrettens prøving var her begrenset til det uselvstendige krav nr. 8 som viser til de ugyldige kravene. Kravet omhandlet en låseanordning mellom skinnen og monteringsplaten, og lagmannsretten var enig med tingretten i at kravet innebærer at skinnen skal kunne tas inn og ut av monteringsplaten, men samtidig sitte reversibelt fast i denne.

Amer Sports anførte at skinnepatentet mangler nyhet i forhold til Salomons produkt Smartrak med telemarksadapter, som ble lansert i 2008/2009, og at skinnepatentet derfor måtte kjennes ugyldig. Denne anførselen førte imidlertid ikke frem, siden Smartrak ikke kan brukes på langrennsski. Dette skyldes at brukerens sko bare holdes av ett holdeelement ved langrenn, og ikke to slik som ved telemark. Fischer/Rossignol sin Turnamic- binding var heller ikke til hinder for at nyhetskravet var oppfylt.

Vurderingen av oppfinnelseshøyde ble gjort med utgangspunkt i Turnamic-bindingen til langrennsski, som lagmannsretten mente var det nærmeste motholdet til skinnepatentet. Liming av skinnen, som var løsningen i Turnamic-bindingen, er etter rettens oppfatning noe annet enn en låsemekanisme som kan åpnes og låses igjen slik som i Rottefella-bindingen. Skinnepatentet oppfylte derfor også kravet til oppfinnelseshøyde.

Ved spørsmålet om patentinngrep i skinnepatentet kom lagmannsretten til at skinnen i Shift-in-bindingen også har låseanordninger, som muliggjør en reversibel innfesting av skinnen til monteringsplaten. Det ble dermed konstatert patentinngrep i skinnepatentet, tilsvarende som i tingretten.

I varemerkespørsmålet kom retten på lik linje med tingretten til at Rottefellas bruk av MOVE ikke utgjorde noe varemerkeinngrep fordi Amer Sports varemerke MOVER var ugyldig, men på et annet grunnlag enn tingretten. Flere vil kanskje huske at tingretten kjente dette merket ugyldig som følge av at de anså det registrert i ond tro, noe et av disse immaterialrettstrollene tidligere har uttalt seg kritisk til. Lagmannsretten foretok på sin side en alminnelig vurdering av om MOVER var beskrivende og hadde det nødvendige særpreg til å fungere som varemerke.

Lagmannsretten mente at ordmerket MOVER beskrev noe som beveger seg eller setter noe i bevegelse. Til tross for at varene omfattet av MOVER ikke er selvdrevne og at det er løperen som flytter bindingen, kom lagmannsretten til at ordet MOVER i varemerkerettslig forstand er beskrivende for de vareslag merket er registrert for. Skiene og skibindingene vil bevege seg med skiløperen, og varene er nødvendige for løperens bevegelser. Det forelå dermed ikke noe gyldig registrert varemerke for Rottefellas MOVE å gjøre inngrep i.

                                                          (Illustrasjonsvideo fra Rottefella om MOVE-bindingen)

Som følge av dette ble Amer Sports ilagt forbud mot å gjenta handlingen, og et pålegg om å tilbakekalle «Shift-In»-bindingene. Videre tilkjente retten Rottefella erstatning for tapt og fremtidig salg etter patentloven § 58, og markedsforstyrrelser på 9 250 000 kr, samt en dobbel lisensavgift til Madshus på 192 000 kr. Dette er et betydelig lavere beløp enn det som følger av tingrettens dom, der erstatningssummen var nærmere 26 millioner kr.

Lagmannsretten påpeker innledningsvis at det er rettighetshaveren (Rottefella/Madshus) som må sannsynliggjøre sitt tap. Etter lagmannsrettens oppfatning blir det derfor feil når tingretten har lagt til grunn at det er skadevolder (Amer Sports) som har bevisbyrden for «den usikkerheten som knytter seg til det alternative hendelsesforløpet» ved Rottefella sin beskrivelse at markedsutviklingen dersom patentinngrepet ikke hadde skjedd (se tingrettens dom s. 45 flg.). Denne omvendte bevisbyrden blir først aktuell dersom Rottefella har sannsynliggjort sitt tap.

Ved nedsettingen av kompensasjonen legger lagmannsretten vekt på en rekke ulike forhold. Forskjellen mellom tingretten og lagmannsretten er størst tilknyttet utmålingen av erstatning for fremtidig salg, der lagmannsretten kom til en sum på 7 500 000 kr, sammenlignet med tingrettens 25 000 000 kr. Det avgjørende her var at lagmannsretten mente Rottefella ikke kunne sannsynliggjøre noe større tap som følge av at de på grunn av sin monopolposisjon (ved forbud mot Shift-In) kan ta en høyere pris for sine MOVE-bindinger. Her er lagmannsretten uenig med tingretten, hvor sistnevnte mente at et slikt prishopp ville være vanskelig for Rottefella på grunn av liten forståelse for dette hos forbrukerne, samt at den endrede markedssituasjonen med prisøkninger også tilsa et høyere erstatningsbeløp. Lagmannsretten mente også at Rottefellas forventede økning i antall solgte bindinger i årene fremover er for optimistisk.

Sist fremsatte Amer Sports et krav om forsinkelsesrenter på tilbakebetalingskravet ettersom de i september 2022 hadde gjort opp Rottefella og Madshus’ krav på kompensasjon og dekning av sakskostnader etter tingrettens dom (i påvente av ankesaken). Som følge av at lagmannsretten tilkjente Rottefella/Madshus en langt lavere erstatning enn tingretten var partene uenige om vilkårene i forsinkelsesrenteloven § 2 var oppfylt. Amer Sports mente det ikke var et vilkår at kravet måtte være uomstridt eller klarlagt for kunne kreve betaling av slike forsinkelsesrenter. Lagmannsretten var enig i Amer Sports forståelse, og kom til at Madshus og Rottefella måtte betale forsinkelsesrenter av 16 600 000 kr og 8 000 kr fra oppgjør. 

Immaterialrettstrollets betraktninger

Den patentrettslige delen av avgjørelsen fra Borgarting lagmannsrett er etter disse immaterialrettstrollenes syn av mer faktisk karakter, og inneholder få om noen avklaringer på materielle spørsmål knyttet til gyldighet og inngrep. Selv om det foreløpig ikke er kjent om avgjørelsen vil bli anket til Høyesterett (ankefristen ikke utløpt pga. rettsferie) tror disse immaterialrettstrollene at det eventuelt er spørsmålene knyttet til vederlag og erstatning som vil være mest interessante for Høyesterett å se på.

Disse immaterialrettstrollene er også mer enige med lagmannsrettens i deres tilnærming til varemerkespørsmålet, og konklusjonen om at Amer Sports varemerke MOVER (i likhet med MOVE) mangler det nødvendige særpreg for å kunne fungere som varemerke for flyttbare skibindinger. Dette fordi begge betegnelsene angir bindingens hovedfunksjon, nettopp at de kan justeres og flyttes på skien.

Saken reiser også en noe bortgjemt, men praktisk og prinsipiell problemstilling om forsinkelsesrenter som et av trollets øvrige hoder, Vincent Tsang, har funnet såpass spennende i sommer at han har ønsket å skyte inn noen betraktninger fra sidelinjen (strandstolen):

"Spørsmålet er behandlet i dommens punkt 9 og gjelder anførselen fra ankemotpartens side om at det ikke skal svares forsinkelsesrenter på tilbakebetalingskravet fra ankende part, all den tid ankende part har betalt i henhold til tingrettens dom, og det ikke vil foreligge et forfalt krav i forsinkelsesloven § 2 sin forstand før lagmannsretten eventuelt tilsidesetter denne dommen.

Det må innledningsvis understrekes at forsinkelsesrenter ligger litt utenfor dette trollets faglige komfortsone, men at jeg likevel synes at problemstillingen er såpass interessant at den fortjener en plass i sollyset. Jeg tillater meg derfor å trolle litt forsiktig rundt problemstillingen med utgangspunkt i rettskildene det vises til i lagmannsrettens dom, uten at dette på noen som helst måte skal tas til inntekt for meninger om hva som vil være den rette løsningen på forsinkelsesrentespørsmålet.

Lagmannsretten viser til Hagstrøm, Obligasjonsrett 3. utgave, side 625-626 som igjen viser til en uttalelse i side 54 i NOU 1974:54, som lagmannsretten anvender direkte på det aktuelle forsinkelsesrentespørsmålet. Slik dette trollet leser den aktuelle uttalelsen i Hagstrøm og forarbeidene så tar disse imidlertid kun uttrykkelig stilling til uklarhet rundt omstridte krav før disse er bragt inn for domstolene, og da særlig de tilfeller der debitor har «skutt oppgjøret ut til en domstolsfastsettelse av kravet». Saken som ble behandlet av lagmannsretten dreier seg ikke om et slikt tilfelle, men snarere om en situasjon der partene har innrettet seg etter en tingrettsdom, men hvor lagmannsretten siden er kommet til et annet resultat. Spørsmålet om dette er to situasjoner som uten videre kan likebehandles er ikke nødvendigvis opplagt for dette trollet da krav som er fastslått i en tingrettsdom, selv om denne ikke er rettskraftig, skiller seg noe fra utenomrettslige omstridte krav.  Førstnevnte er blant annet gjenstand for tvangsfullbyrdelse etter tvangsloven § 4-12, hvor det heter i annet ledd:

«Lyder en dom på betaling av penger, kan utlegg begjæres når oppfyllelsesfristen er  oversittet, selv om dommen ikke er rettskraftig. Dersom saksøkte stiller sikkerhet, kan utlegg likevel ikke begjæres før dommen er rettskraftig.»

Det heter videre på side 54 i NOU 1974:54 at løsningen som foreslås bygger på «hensyn som gjør seg gjeldende på skadelidtes side, først og fremst den betryggelse for reell tapsdekning som ligger i at det kan beregnes renter av kravet». Det har siden 1974 skjedd en betydelig utvikling hva gjelder adgangen til reell dekning for rentetap utenom forsinkelsesrenter, særlig i Rt. 2002 s. 71 hvor Høyesterett blant annet la vekt på en:

«allmen oppfatning -også utenfor kommersielle forhold- at rådighet over penger og annen likviditet har en pris, og at det derfor i økende grad både kreves renter av pengefordringer, og erkjennes at renter må betales».

Thomas Aquinas hadde nok
vært enda stoltere enn her om han 
hadde visst han ville bli sitert av 
IP-trollet over 700 år senere
(Carlo Crivelli, i det fri)

Fastsettelsen av rentenivået i slike tilfeller (avsavnsrenter) vil imidlertid måtte skje skjønnsmessig med utgangpunkt i kreditors faktiske tap, og vil i mange tilfeller gi en dårligere rente enn forsinkelsesrenten. I tilfeller der en part alt har fått en ikke-rettskraftig dom for sitt krav, vil Borgarting lagmannsretts avgjørelse kunne innebære at vedkommende må betale, eller tilby å betale, den ankende parts omstridte krav som står i et logisk diametralt motsetningsforhold til sitt eget domsfastsatte krav – som er gjenstand for tvangsfullbyrdelse – for å sikre seg mot et etterfølgende forsinkelsesrentekrav. Dette trollet har en viss forståelse for at betaling i slike situasjoner kan fremstå som kontraintuitivt, men er som nevnt ikke fremmed for at dette faktisk vil være den rette løsningen. Det er nemlig også noe snodig at et krav som utvilsomt var gjenstand for forsinkelsesrenter før kravet ble bragt inn for domstolene angivelig skal slettes fra jordens overflate etter en tingrettsdom, for så å gjenoppstå med endrede rettslige egenskaper etter at lagmannsretten har kommet frem til et annet resultat enn tingretten, og som underbygger kravets berettigelse. Her er det fristende å trekke en parallell til diskusjoner, som iallfall har pågått siden middelalderen (se blant annet Thomas Aquinas i Summa Theologiae, del III, spørsmål 54), om Jesus' karakter etter oppstandelsen, nærmere bestemt om den Jesus som stod opp fra de døde var den samme Jesus som døde på korset. Dette er spørsmål som dette trollet skal la ligge i denne omgang."

Skrevet av Frida Takle (studenttroll) og Julius Berg Kaasin (med bidrag fra Vincent Tsang)

Oslo tingrett: TV2s visning av høydepunkter fra Premier League delvis omfattet av nyhetsunntaket

I dom av 17. februar 2023 kom Oslo tingrett til at TV2s visning av høydepunkter fra fotballkamper i engelsk Premier League var delvis omfattet av nyhetsunntaket i åndsverkloven § 22 (4). Viaplay hadde saksøkt TV2 for brudd på deres senderettigheter til Premier League etter at TV2 hadde vist høydepunkter fra ligaen. Retten kom til at visning av kun noen av disse høydepunktene var i strid med nyhetsunntaket og frikjente derfor delvis TV2. TV2 ble også dømt for å urettmessig gjøre samtlige utdrag tilgjengelig på nett.

Kilde: Patentstyret (Viaplays varemerkereg.
nr. 1539474)

Den oppmerksomme leser vil antakelig huske at saker om fotballrettigheter og nyhetsunntaket (også kjent som «nyhetsretten») ikke er noe nytt fenomen (se bl.a. her og her, en av de undertegnede er for øvrig passe fornøyd med antagelsene i sistnevnte artikkel). Hva er vel bedre enn fotball og IP i skjønn forening?

Viaplay overtok før forrige sesong rettighetene til Premier League fra TV2 som hadde sittet på disse i lang tid. Disse rettighetene er de klart dyreste på det norske markedet, noe som antakelig ikke er helt irrelevant for hvorfor det kom til sak.

Signalretten er regelen om eneretten til å råde over egne sendinger, og gjelder uavhengig av om innholdet i sendingen beskyttes av opphavsrettslig vern. Dette følger av åndsverksloven § 22 første ledd. Se også nærmere omtale av signalretten i omtalen saken mellom Viaplay og VGTV.

Det foreligger likevel unntak fra signalretten som gjelder begivenheter av stor interesse for allmennheten. Dette unntaket følger av AMT-direktivet, som er gjennomført i åvl. § 22 fjerde ledd.

Hovedspørsmålet i saken var dermed om TV2s visning av høydepunkter var innenfor nyhetsunntaket ettersom det gjaldt «begivenheter av stor interesse for allmenheten». Kampene det gjaldt inkluderte minst et av «topplagene» Manchester United, Liverpool, Chelsea, Tottenham, Manchester City (hvor Erling Braut Haaland er den store stjernen) og Arsenal (hvor Martin Ødegaard er lagkaptein og stor stjerne). Alle disse lagene har en relativt stor fanskare her på berget.

Overordnet kom tingretten til at TV 2s utsendelse av utdrag fra fire kamper som involverte Arsenals og Manchester Citys var rettmessig etter nyhetsunntaket «som følge av Ødegaards og Braut Haalands viktige og oppsiktsvekkende kampbidrag». Når det gjaldt utdragene fra de øvrige syv kampene, samt tilgjengeliggjøringen av kamputdragene fra samtlige kamper gjennom videovinduer på nettstedet TV2.no, ble dette ikke ansett å være dekket av nyhetsunntaket.

I den nærmere redegjørelsen tok retten utgangspunkt i ATM-direktivets fortale og formålet om å legge til rette for en mangfoldig og variert nyhetsproduksjon og å sikre ytrings- og informasjonsfrihet. Hensynet til ytrings- og informasjonsfrihet følger også av åndsverklovens formålsbestemmelse i § 1 bokstav b. Retten la til grunn at det må foretas en avveining av hensynet til eneretten på den ene siden og hensynet til nyhetsunntaket på den andre siden.

Ved vurderingen av om sendingene utgjorde en «begivenhet av stor interesse for allmennheten», jf. åvl. § 22 fjerde ledd, så retten til VGTV-dommen om at domstolen kan prøve spørsmålet fullt ut. Tingretten la til grunn at allmennhetens interesse i lys av AMT-direktivet må forstås slik at allmennhetens interesse er en «ikke-økonomisk størrelse som både avviker fra fjernsynspublikummet betalingsvilje og senderettighetenes omsetningsverdi».  

Ved vurderingen av om vilkårene for nyhetsunntaket var oppfylt, var det første spørsmålet for retten om kamputdragene utgjorde en stor interesse for allmennheten, og deretter om kamputdragene var «lenger enn det nyhetsformålet tilsier».

Tingretten så videre på den norske allmennhets interesse for Premier League, og særlig på bidragene fra Ødegaard og Haaland for henholdsvis Arsenal og Manchester City forrige sesong hvor lagene lenge kjempet om tittelen. Det ble her gjort et poeng av at disse spillerne i annen dom fra Oslo tingrett fra oktober 2022 om bruk av bilder i markedsføring (omtalt her, anket) ble omtalt som «to nasjonalskatter i fotballsko» og deres bidrag for sine respektive lag i tittelkampen.

Ved den konkrete vurderingen av de ulike kampene kom retten til at de Arsenal- og Manchester City-kampene hvor Ødegaard og Haaland hadde bidratt med «viktige og oppsiktsvekkende bidrag», f.eks. i form av scoringer, var av stor allmenn interesse. Dette gjaldt kampene Bournemouth – Arsenal (2 mål av Ødegaard), Newcastle – Manchester City (Haaland 1 mål), Manchester City – Crystal Palace (Haaland 3 mål), Arsenal – Fulham (Ødegaard 1 mål). Utdragene fra disse kampene var heller ikke lenger enn det som måtte anses tillat, og retten kom derfor til at utdragene fra disse kampene var dekket av nyhetsunntaket i åvl. § 22.

Andre utdrag fra Arsenals, Citys og de øvrige aktuelle kamper ble imidlertid ikke ansett dekket av nyhetsunntaket, til tross for at Haaland og Ødegaard spilte dem. Eksempelvis gjaldt dette utdrag fra første serierunde der Ødegaard var lagkaptein for første gang, og Haaland hadde en målgivende pasning.

Endelig var spørsmålet for tingretten om tilgjengeliggjøring av kamputdrag på TV2.no var i strid med åvl. § 22 fjerde ledd siste punktum. Dette gjaldt TV2.no som publiserte klikkbare videovinduer i redaksjonelle artikler, hvor hele utdraget var tilgjengeliggjort for leseren i en kortere tidsperiode.

Retten foretok en tolkning av bestemmelsens ordlyd i lys av AMT-direktivet art. 15 nr. 5 og fortalens avsnitt 57, og pekte særlig på at det avgjørende for saken ikke er forretningsmodellens lønnsomhet, men at bruken på TV2.no er en ny og annen forretningsmodell enn den Nyhetsunntaket og AMT-direktivet åpner for i lineære og "on demand" nyhetssendinger. På grunnlag av dette kom retten til kom til at slik bruk av kampbilder på nett falt utenfor nyhetsunntaket, også for de kampene hvor sending av utdragene ble ansett dekket.

Avgjørelsen er anket.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Avgjørelsen fra Oslo tingrett inneholder flere interessante prinsipielle grensedragninger om omfanget av nyhetsunntaket. Samtidig er disse immaterialrettstrollene noe overrasket over at TV2 mente at samtlige kamper var dekket av nyhetsunntaket, noe de etter vår oppfatning ganske klart ikke er. Selv om engelsk fotball er svært populært blant nordmenn, ville det langt på vei medført at enhver kamp av noenlunde størrelse i ligaen ville vært av stor interesse for allmennheten. Dette ville etter vårt syn ikke vært i tråd med AMT-direktivet og innebære en betydelig utvidelse av nyhetsunntaket (sorry alle fans av Liverpool, United, Tottenham og Chelsea!).

Når det er sagt gir avgjørelsen nyttig veiledning om nyhetsunntaket på sportsrettigheter som det kanskje mest verdifulle kommersielle området for medieaktørene. Det kan derfor godt tenkes at TV2 uansett ønsket en klargjøring av disse grensene for å kunne utnytte handlingsrommet nyhetsunntaket oppstiller mest mulig.

EUs felles patentsystem og Unified Patent Court (UPC) har startet opp!

1. juni 2023 markerte en historisk dag innen europeisk patentrett med oppstarten av Unified Patent Court (UPC). Etableringen av EUs felles patentsystem er en av de største endringene i europeisk patentrett på flere tiår ved å etablere en felles tilnærming til patentbeskyttelse og håndhevelse på tvers av medlemstatene i EU. IP-trollet benytter derfor anledningen til å gi en introduksjon til UPC og EUs enhetspatent (Unitary Patent), med lenker til noen nyttige sider for videre lesning.

Siden Norge ikke er medlem av EU, kan Norge ikke bli en del av UPC-systemet, jf. EU-domstolens Uttalelse 1/09. Etableringen av UPC og enhetspatentet har likevel stor betydning også her til lands sett hen til det betydelige antallet norske bedrifter som søker patentbeskyttelse i andre europeiske land og at en del patenttvister går parallelt i ulike land.  

Norske patentrådgivere som er kvalifisert som European Patent Attorney (EPA) og har European Patent Litigation Certificate (EPLC) kan representere klienter i saker for UPC. I en overgangsperiode vil det også gjelde noen særlige regler som utvider kretsen av personer som kan representere klienter for UPC. Merk at i motsetning til advokater med bevilgning i en av UPCs medlemsstater, vil advokater med norsk bevilgning derimot ikke kunne representere klienter i saker for UPC.

Unified Patent Court (UPC)

Unitary Patent Court (UPC) er en felles patentdomstol åpen for medlemsstatene i EU. Status er at UPC har trådt i kraft i 17 av EUs medlemsstater. I etterkant av Brexit er det verdt å merke seg at Storbritannia står utenfor UPC-systemet, noe som medførte at de opprinnelige planene om å legge deler av domstolens virksomhet til London måtte endres før oppstarten.

Kart over medlemsstatene tilsluttet UPC. Kilde: UPC's nettsider (https://www.unified-patent-court.org/en/organisation/upc-member-states)

UPC avgjør saker om inngrep i og gyldigheten av de nye enhetspatentene (se nedenfor). Videre har domstolen myndighet i saker om tradisjonelle europeiske patenter (EP-patenter), forutsatt at patentet ikke er meldt ut av UPC-ordningen (såkalt "opt-out"). I en overgangsperiode vil tradisjonelle europeiske patenter være underlagt myndigheten til både UPC og nasjonale domstoler, slik at den som reiser søksmålet kan velge hvilken domstol man vil bringe saken inn for (forutsatt at EP-patentet ikke er meldt ut av UPC-ordningen). Saker som inngrep i og gyldigheten av de nye enhetspatentene vil derimot i utgangspunktet kun være underlagt UPC.

En avgjørelse fra UPC vil gjelde for alle medlemsstatene i ordningen. Med andre ord vil det være mulig å gå til et søksmål for å håndheve patentet i alle medlemsstatene på en gang. Motsatt vil en avgjørelse om at patentet er ugyldig få virkning for alle medlemsstatene.

UPC består av en førsteinstansdomstol og en ankedomstol. Førsteinstansdomstolen holder til i Paris, med avdeling i München og flere lokale og regionale avdelinger. Blant annet er det en regional avdeling i Stockholm og en lokal avdeling i København. Ankedomstolen holder til i Luxembourg. Lovtolkingsspørsmål kan prøves av EU-domstolen. En oversikt over alle lokasjonene finnes på domstolens nettsider.

Illustrasjon av domstolstrukturen for UPC. Kilde: UPC's nettsider (https://www.unified-patent-court.org/en/court/presentation)

Reglene for UPC følger av Agreement on a Unified Patent Court (UPCA). Det er i tillegg gitt detaljerte prosessuelle regler; se oversikt på domstolens nettsider.

Om ikrafttredelsen av regelverket for UPC, som har vært gjenstand for noen omveier, se også IP-trollets innlegg 21. januar 2022.

Det europeiske patentverket (EPO) har publisert nyttig informasjon om UPC på sine nettsider. Mer informasjon om UPC og siste nytt om oppstarten finnes for øvrig på domstolens nettsider.

Enhetspatent (Unitary Patents)

Enhetspatentet er et europeisk patent med uniform virkning ("unitary effect") i de land som er tilsluttet EUs felles patentsystem. Enhetspatent bygger på det eksisterende systemet for europeiske patenter etter Den Europeiske Patentkonvensjonen (EPC). Til forskjell fra enhetspatentet, har imidlertid ikke europeiske patenter uniform beskyttelse i medlemsstatene tilsluttet EPC.

Den som søker om og får meddelt europeisk patent, kan fra og med 1. juni 2023 få et enhetspatent basert på den europeiske patentsøknaden. Søknadsprosessen forblir den sammen, med visse ytterligere steg og vilkår for å få meddelt enhetspatent. Et vilkår for å få meddelt enhetspatent er at kravsettet er identisk for alle statene tilsluttet EUs felles patentsystem. Videre må hele patentet oversettes til engelsk og et annet offisielt EU-språk.

Uniform virkning betyr at dersom patentet oppheves, vil det oppheves med virkning for alle medlemsstatene. Videre betyr det at patentet gir lik enerett i alle medlemsstatene, jf. Agreement on a Unified Patent Court (UPCA) artikkel 4 og 5. Det innebærer også at et enhetspatent kun kan overføres med virkning for alle medlemsstatene samlet (men, det kan gis lisens for kun deler av territoriet).

Reglene for enhetspatenter følger av Forordning nr. 1257/2012  on the EU Unitary Patent Regulation og Forordning nr. 1260/2012 on the EU Unitary Patent Translation Regulation.

EPO har utarbeidet en "Unitary Patent Guide" som gir en nærmere beskrivelse av regelverket og systemet for enhetspatenter; https://www.epo.org/applying/european/unitary/unitary-patent/unitary-patent-guide.html. 

EPO har også publisert en video av åpningsseremonien for EUs felles patentsystem 1. juni 2023, for de som vil få med seg den historiske hendelsen i reprise.

Immaterialrettstrollet 9 år!

Tiden flyr når man har det gøy. I dag er det 9(!) år siden Immaterialrettstrollet publiserte sin første post! Det startet i det små den 25. april 2014 - dagen før Verdens Immaterialrettsdag - med et innlegg om WIPOs rapport om opphavsmannens mulighet til å oppgi opphavs­retten. Siden den gang har vi publisert totalt 316 innlegg om stort og smått.

I tillegg til bloggen har vi, som dere sikkert er kjent med, sider på Facebook og LinkedIn. I tillegg til nye blogginnlegg, legger vi her ut kortere oppdateringer om nye immaterialrettssaker, samt lenker til immaterialrettsrelaterte saker fra andre medier. Om du skulle ønske å få blogginnleggene direkte på e-post har vi også en egen e-postliste man kan melde seg på i menyen til høyre. 

Da det – selv for et immaterialrettstroll – må anses som uærbødig å gratulere seg selv med dagen, retter vi i stedet en takk til våre lesere, som vi håper har nytte og glede av bloggen og vil følge med oss også i fremtiden!

Om varemerkeregistrering av FJELLVETTREGLENE og lærdom av tidligere erfaringer

Foto: Sondrekv © I det fri

Mange av oss har trolig positive assosiasjoner til fjellvettreglene, slik som kakaopauser i skiløypa, påskesol, Kvikk Lunsj eller Åsleik Engmarks fantastiske fremstilling av Severin Suveren. Fjellvettreglene har imidlertid en langt dystrere opprinnelse og ble utarbeidet av Den Norske Turistforeningen og Norges Røde Kors i 1952 etter flere dødsfall i påsken 1950, og ble særlig kjent gjennom omfattende nasjonale kampanjer etter ulykkespåsken i 1967, da hele 17 personer omkom i uvær på påskefjellet. Man kan derfor si at det å ta lærdom av tidligere erfaringer, for å unngå tilsvarende hendelser i fremtiden, er en del av selve essensen i fjellvettreglene.

Dette trollet stiller seg imidlertid forsiktig spørrende til om Patentstyret har tatt lærdom av tidligere erfaringer da de tillot grossistfirmaet Rosmersholm AS sin registrering av ordmerket FJELLVETTREGLENE for varer i klasse 32 og 33. Merket er registrert uten forutgående uttalelse, og dette trollet er derfor ikke kjent med Patentstyrets konkrete vurderinger i saken. Uttalelser fra Patentstyret gjengitt i E24 indikerer imidlertid at det er blitt foretatt en vurdering opp mot varemerkeloven § 15 første ledd bokstav a, som foreskriver at et varemerke ikke kan registreres hvis det strider mot "lov, offentlig orden eller moral".

I den forbindelse finner dette trollet det påfallende at Patentstyret i sin omtale av denne registreringshindringen kun viser til tidligere saker som gjaldt merkene JÆVLA HOMO, MEKKA, FUCK CANCER og BASIC BITCH, men ikke til Oslo kommunes søknader knyttet til verk av Gustav Vigeland som ble avgjort av KFIR i 2017, etter først å ha vært innom EFTA-domstolen (sak E-5/16). I likhet med denne saken om FJELLVETTREGLENE, og til forskjell fra Patentstyrets nevnte eksempler, så var ikke spørsmålet i Vigeland-sakene om de søkte merkene i seg selv hadde en utforming som var i strid med offentlig orden og moral, men snarere om etableringen av en varemerkerettslig enerett kunne være det, på grunn av de søkte merkenes særegne kulturelle verdi. (Når det gjelder saker hvor det er spørsmål om varemerket i seg selv er støtende, vil nok EU-domstolens avgjørelse i C‑240/18 P Constantin Film, om merket FACK JU GOETHE (omtalt her) og KFIRs avgjørelse i VM 22/20 COMFYPUSSY, uansett gjøre at man må legge en mer liberal norm til grunn.)

At denne problemstillingen må kunne karakteriseres som relevant for FJELLVETTREGLENE er forsåvidt noe som daglig leder hos Rosmersholm, Sven Hauge, selv er inne på idet han uttaler til E24 at: 

"Fjellvettreglene er en del av vår felles kulturarv. Det å kunne de og vise respekt for fjellet er viktig for oss alle."

Nettopp hensynet til friholdelsen av vår felles kulturarv og betenkelighetene ved å la en næringsdrivende få enerettigheter til de kommersielle fordelene knyttet til denne kulturarven var sentral for KFIRs avgjørelse, idet det fremholdes i avsnitt 24 i avgjørelsen at:

"Vigelandsanlegget har utelukkende positive konnotasjoner hos den norske befolkning. Ved å tilegne seg eneretten, i uoverskuelig fremtid, til verkene som inngår i Vigelandsanlegget vil man stå i en konkurransemessig svært fordelaktig stilling sammenlignet med andre næringsdrivende som må skrives tilbake til den særegne kulturelle verdien som verkene har. Ikke bare slipper man kostnader ved å utvikle noe eget, men man starter med et stort forsprang fremfor andre næringsdrivende idet kjennetegnet allerede er kjent i seg selv som kunstverk og forbindes med noe positivt. Man trenger ikke selv starte fra begynnelsen og lære opp forbrukerne til å kjenne igjen kjennetegnet og i tillegg skape den positive følelsen som et varemerke behøver for å skape en gjenkjøpseffekt. Videre vil også varemerkeregistrering av verkene selv for visse varer eller tjenester innebære at de aktuelle kunstverk tas ut av det fri, og vil potensielt kunne begrense allmenhetens frie tilgang til verkene."

Dette er synspunkter som dette trollet umiddelbart tenker også er overførbare i denne saken om FJELLVETTREGLENE. Vigeland-sakene hadde imidlertid en tilleggsdimensjon da disse søknadene gjaldt åndsverk som var gjenstand for en tidsbegrenset opphavsrettslig enerett etter åndsverklvoen § 11.  Varemerkeregistrering av disse verkene, kort tid før utløpet av den opphavsrettslige vernetiden, innebar derfor at disse verkene kunne bli beheftet med en ny enerett. Om dette uttaler KFIR i avsnitt 25 at:

"Oslo kommunes motivasjon for å søke varemerkeregistrering av verkene indikerer at det i realiteten er tale om et ønske om fortsatt kontroll over Vigelands verk, blant annet som følge av det arbeidet man har nedlagt for å fremme kulturarven etter Gustav Vigeland. Dette ønsket eller interessen er forståelig og sett fra én side også egnet til å kunne motvirke risikoen for at andre benytter Gustav Vigelands verk på en måte som kommer i konflikt med hensynet til offentlig moral, jf. EFTA-domstolens dom i avsnitt 92. På den annen side ivaretar et slikt ønske ingen legitim interesse som beskyttes av varemerkeloven. Tvert imot mener Klagenemnda at varemerkeregistrering på dette grunnlaget vil stride mot de hensyn som begrunner begrensninger i vernetiden for Vigelands verk og slik sett de grunnleggende samfunnsinteressene som ligger i dette. Klagenemnda legger i den forbindelse avgjørende vekt på kommunens systematiske forsøk på å varemerkeregistrere praktisk talt alle verkene som er ledd i Vigelandsmuseet og -parken. På den bakgrunn mener Klagenemnda at merkeregistrering må nektes ut fra hensynet til offentlig orden i medhold av varemerkeloven § 15 første ledd bokstav a). Det foreligger etter Klagenemndas oppfatning helt spesielle omstendigheter som begrunner unntak fra de alminnelige bestemmelsene."

Det er grunn til å spørre om det er det tilsynelatende fraværet av disse grensespørsmålene mellom opphavsretten og varemerkeretten som er årsaken til at Patentstyret ikke har ansett det som nærliggende å henvise til Vigeland-søknadene. For dette trollet er det imidlertid ikke nødvendigvis helt gitt at FJELLVETTREGLENE, avhengig av omstendighetene rundt tidspunktet for ordets tilblivelse, nødvendigvis er blottet for den originalitet og individuelt skapende åndsinnsats som er nødvendig for å få opphavsrettslig vern etter åndsverkloven § 2, selv om det i og for seg følger av premiss 46 i C-5/08 Infopaq at enkeltord ikke kan være åndsverk. Denne uttalelsen tar imidlertid utgangspunkt i ord anvendt i nyhetsartikler ("such works covered by the protection"), som jevnt over vil være ord som alt brukes i det daglige. Det må imidlertid erkjennes at vi heller ikke her akkurat står overfor en Jabberwock eller Bandersnatch. 

The Jabberwock av John Tenniel

For det tilfelle at dette kravet til såkalt verkshøyde, mest sannsynlig, ikke skulle være oppfylt så gir det uansett ingen klar og umiddelbar mening for dette trollet at frembringelser som har vært gjenstand for enerettigheter ikke kan bli gjenstand for nye enerettigheter på grunn av hensynet til allmenheten, mens frembringelser som har tilbragt hele sin eksistens i den allmenne sfære, brått skal kunne gjøres til gjenstand for enerettigheter uten at dette en gang kommenteres av Patentstyret. Dette gjelder ikke minst når Vigeland-søknadene tross alt ble sendt inn av Oslo kommune som Gustav Vigeland selv hadde utpekt som forvalter av hans kunstneriske arv, og sånt sett var egnet til å forvalte Vigelands kunstneriske arv på en måte som reduserer risikoen for at denne kommer i konflikt med hensynet til offentlig moral, jf. avsnitt 92 i EFTA-domstolens nevnte dom. Rosmersholm har derimot ingen tilknytning til fjellvettreglene, og registreringen synes umiddelbart å vitne om en manglende forståelse for fjellvettreglenes bakgrunn og funksjon. Her nøyer jeg meg med å vise til uttalelsen fra Turistforeningens    kommunikasjonssjef, Simen Rommetveit Halvorsen, til E24:

"Alle vet at vettet renner ut når alkoholen renner inn, og at det også gjelder over tregrensen. God sikkerhet på tur er ikke noe man skal ta lett på. Du er nødt til å ha et klart hode både når du planlegger og gjennomfører turen, sier han."

Et ytterligere spørsmål som kunne vært stilt er om FJELLVETTREGLENE kan anses som et villedende varemerke etter varemerkeloven § 10. Om dette spørsmålet tenker dette trollet at det er såpass stor avstand mellom sikkerhetshensynene som ligger bak fjellvettreglene, og øl og brennevin at jeg nøyer jeg med med å vise til Høyesteretts betraktninger rundt § 14 annet ledd nr. 2 i den tidligere varemerkeloven av 1961, i Rt-1995-1908 hvor det heter:

"Slik jeg ser det, kan nok ordmerket MOZELL i og for seg skape visse assosiasjoner i retning av Mosel og moselvin. Dette kan imidlertid etter min mening ikke være tilstrekkelig til at det rammes av § 14 annet ledd nr 2. Loven krever at varemerket skal være egnet til å villede. Dette vil bare være tilfellet dersom det er rimelig grunn til å anta at det kan skape uriktige forestillinger hos det kjøpende publikum. Bedømmelsen må her langt på vei bygge på antagelser om hvilke forestillinger ordmerket er egnet til å fremkalle. Patentstyret – og lagmannsretten med fagkyndige meddommere – har funnet at ordmerket ikke er egnet til å fremkalle uriktige forestillinger hos publikum, og jeg er for min del av samme oppfatning."

Dette trollet benytter seg ellers av anledningen til å ønske alle våre lesere en strålende og trygg påske!

Vincent Tsang representerte Oslo kommune i de omtalte Vigeland-søknadene og har gitt uttrykk for at det ikke kan sees helt bort ifra at dette innlegget kan være noe preget av at han i bunn og grunn føler seg litt snurt over at Vigeland-søknadene og spørsmålet om friholdelse av sentrale felles kulturverdier ikke er nevnt av Patentstyret i deres svar til E24.

En ytterligere innfallsvinkel som kunne vært diskutert er registreringshindringen i varemerkeloven § 16 bokstav d som gjelder merker som omfatter særpregede titler på andres åndsverk. For selv om FJELLVETTREGLENE i seg selv ikke skulle være et åndsverk, så vil vel reglene i sin helhet kunne være det. FJELLVETTREGLENE vil i så fall kunne anses som tittelen på verket, og kun måtte tilfredsstille et krav til særpreg i stedet for opphavsrettens krav til verkshøyde.