Copyright is for losers™

Foto: Dominic Robinson – CC BY-SA 2.0

Gatekunstneren kjent som «Banksy» stiller ut i Oslo, melder Aftenposten. Utstillingen er imidlertid ikke autorisert av Banksy selv, og verkene som stilles ut er kopier, kan Banksys agent, «Pest Control Office», fortelle i en e-post til avisen.

For en kunstner som bare er kjent under pseudonym, kan man jo spekulere om Pest Control Office egentlig er hans representanter. I en sak for Patentstyret om administrativ overprøving av registrering av ordmerket BANKSY, hevdet både innehaver og Pest Control Office som klager, at de representerte Banksy. «Will the real Banksy please stand up?», spurte Patentstyret. Enden på visa ble at det ikke var mulig å avgjøre hvem av partene som representere Banksy som rettighetshaver, og kravet om administrativ overprøving ble derfor avvist da det ikke egnet seg for avgjørelse av Patentstyret.

 

I en senere sak om registrering av ordmerket BANKSY, fremmet Pest Control Office innsigelse. Patentstyret kom her til at «Banksy» måtte anses som et kunstnernavn etter vml. varemerkeloven § 16 bokstav c, og at det ikke var sannsynliggjort at merkehaver hadde fått samtykke til registrering. Registreringen ble derfor opphevet. Denne avgjørelsen ble opprettholdt av KFIR.

 

Varemerkeregistrering er som kjent ikke nødvendig for å bruke merket, og vin under navnet «Banksy Balloon Girl Frappato Sicilia» med jenta med ballongen på etiketten, kunne i en periode plukkes opp på ditt nærmeste Vinmonopol.

 

I denne saken har Aftenposten imidlertid fått bekreftet at Pest Control Office har representert Banksy blant annet ved salg gjennom auksjonshuset Christie. Så man kan muligens anta at det stemmer at disse reelt sett representerer Banksy.

 

Det normale fremgangsmåten når andre uten samtykke stiller ut kopier av en kunstners verk, vil være å begjære midlertidig forføyning med krav om at det legges ned forbud mot utstillingen. Pest Control Office angir på sin nettside at privat, ikke kommersiell bruk av Banksys bilder er tillatt. Det understrekes samtidig at det ikke gis lisens til kommersiell bruk, og at man vil ha seg frabedt kommersiell bruk som utgir seg for å være autorisert av Banksy.

Banksy eller hans representanter vil imidlertid ikke håndheve opphavsretten. «Copyright is for losers™», som det heter. Denne strategien er ikke ueffen. Banksy har bygget sitt navn og sin karriere på å være anonym og antiautoritær. Det gir da god mening også å fornekte opphavsrett til egne verk. 

 

Dette har i praksis medført at alle har kunnet bruke Banksys bilder. Dette har også gjort at flere av hans bilder er svært godt kjent. Bildet av jenta som strekker seg etter den hjerteformede ballongen må vel sies å være et av dette århundrets mest kjente motiver. Slik uautorisert bruk har åpenbart fungert som god reklame for den ekte Banksy og kan ha bidratt til å gjøre ham mer kjent enn han ellers ville ha vært. 

 

Samtidig har kunstneren og hans representanter til en viss grad interesse i at publikum vet forskjell på «ekte» og «falsk» Banksy. Dette er nok også formålet med e-posten til Aftenposten. På samme måte påpekes det på Pest Controls nettside at vinen med jenta med ballongen er «FAKE».

 

Men det går muligens en grense. Heller ikke en kunstner som Banksy vil ha interesse av en overflod av Banksy-etterligninger. Slik sett er meldingen fra Banksys representanter nye toner. Tidligere har Banksy stort sett bare sett gjennom fingrene med uautoriserte etterligninger. De nevnte varemerkesaken viser videre at Banksy i det minste vil hindre at andre får enerett til navnet Banksy. 

 

Det vil imidlertid neppe noen gang gå så langt at Banksy håndhever egen opphavsrett. Opphavsrett er jo som kjent for tapere.™

Advokatfirmaet SANDS, hvor Kaja Skille Hestnes er ansatt, representerer Pest Control Office. Kaja har ikke bidratt til dette innlegget.

Oslo tingrett: Varemerket "ELTORQUE" mangler distinktivitet for enkelte varer og tjenester

 Saken gjaldt gyldigheten av registreringsnektelser fra KFIR for ordmerket "ELTORQUE" og det tilhørende kombinerte merket. I dom av 7. juni 2023 kom Oslo tingrett til at varemerket "ELTORQUE" – både ordmerke og kombinert merke – ikke kunne registreres for alle de søkte varer og tjenester i klasse 7, 9, 35, 37 og 42. Oslo tingrett konkluderte imidlertid med at merkene var distinktive for flere varer og tjenester enn KFIR aksepterte.

Sakens bakgrunn

Eltorque er et norsk selskap som driver med utvikling, produksjon og salg av aktuatorer og styringssystemer til den maritime industrien. Varemerket ELTORQUE har vært benyttet siden oppstarten i 1996. Den 2. november 2020 innleverte Eltorque to søknader om registrering av ordmerket ELTORQUE og det kombinerte merket (illustrasjon nedenfor) i klasse 7, 9, 35, 37 og 42.

Illustrasjonsbilde av Eltorques logo

For å få registrert et varemerke er det et grunnleggende vilkår at varemerket har "særpreg som kjennetegn for slike varer eller tjenester som [merket] gjelder", og at det derfor ikke kan være beskrivende, jf. varemerkeloven § 14. Kravet til særpreg – eller distinktivitet – har sin bakgrunn i at et varemerkes sentrale funksjon er at det skal fungere som en garanti for kommersiell opprinnelse. Det vil si at man skal vite hvem varene stammer fra.  

Patentstyret mente de to merkene til Eltorque var beskrivende og manglet særpreg for deler av varefortegnelsen. Ettersom Eltorque ikke ville godta den varefortegnelsen Patentstyret kunne akseptere, ble søknaden avslått i sin helhet og registrering nektet. Eltorque klaget til KFIR,som konkluderte med at merkene måtte nektes registrert for deler avvarefortegnelsen. KFIR tillot imidlertid en noe bredere registrering enn Patentstyret, særlig hva gjaldt det kombinerte merket. Eltorque var uenig i de faktiske og rettslige vurderingene KFIR baserte sitt vedtak på, og tok ut to separate stevninger for Oslo tingrett, som senere ble forent til felles behandling og avgjørelse. 

Tingrettens avgjørelse

Tingretten kom til at gjennomsnittsforbrukeren vil forstå merket som en sammenstilling av 'el' og 'torque', hvor 'el' indikerer elektrisitet og 'torque' betyr 'dreiemoment' eller 'dreiekraft'.

På samme måte som KFIR fant tingretten at ordmerket og det kombinerte merket ELTORQUE må anses beskrivende for ‘motorer for kjøretøyer, fartøyer og maskiner’, ‘elektriske motorer’, ‘motorer for styring’, ‘drivkraftmekanismer’ og ‘koblinger og anordninger for overføring av drivkraft’ i klasse 7 samt ‘ventiler og aktuatorer’, ‘dataprogramvare for styring av motordeler’, ‘dataprogramvare for styring av aktuatorer’ og ‘dataprogramvare for styring av ventiler’ i klasse 9. 

I motsetning til KFIR fant tingretten at merkene ikke anses beskrivende for hydrauliske og pneumatiske aktuatorer i klasse 9, fordi disse drives av trykk og ikke elektrisk kraft, og heller ikke for lineære aktuatorer, da disse ikke utfører en roterende bevegelse og ‘Eltorque’ leder omsetningskretsen hen til nettopp rotasjon og dreiekraft. Tingretten fant heller ikke at merkene var beskrivende for 'innsugsmanifolder for motorer' fordi slike varer styrer luftinntaket inn i sylindrene i en motor, og benyttes kun i forbrenningsmotorer som drives av bensin eller diesel – ikke elektrisitet.

Merkene kunne heller ikke anses beskrivende for ‘apparater og instrumenter knyttet til styring, fordeling, transformering, akkumulering, regulering eller kontroll av elektrisitet’ eller ‘dataprogrammer for styring av elektrisitet’ i klasse 9, da dreiekraft ikke kunne anses som en sentral egenskap eller et sentralt kjennetegn ved disse. 

Merkene kunne da heller ikke anses beskrivende for salg (klasse 35) og installasjon, reparasjon og vedlikehold (klasse 37) av slike varer. 

Det var fremlagt ytterligere dokumentasjon for tingretten, som fant at ELTORQUE-merkene måtte anses innarbeidet for ‘aktuatorer’, inkludert ‘elektriske aktuatorer’, samt ‘ventiler’ i klasse 7, og ‘dataprogramvare for styring av ventiler’, ‘apparater og instrumenter for kontroll og styring av framdrift og ballast’ og ‘apparater for styring av og manøvrering av skip, skipsutstyr og offshoreutstyr’ i klasse 9. 

Oslo tingrett påpeker videre at det ikke var avgjørende for tingretten at Patentstyret tidligere hadde ment at merket er distinktivt for enkelte av de varene som det nå ble søkt registrert for. Varemerkeregistrering i EU ble heller ikke vektlagt, og tingretten peker særlig på at EUIPOs registreringsvedtak ikke var begrunnet.

KFIRs avgjørelse ble etter dette opphevet. Det ble ikke tilkjent saksomkostninger. 

Eltorque anket saken til Borgarting lagmannsrett. I kjennelse 5. oktober 2023 avviste lagmannsretten anken fordi anken var fremsatt for sent. Det forelå heller ingen spesielle omstendigheter som kunne unnskylde fristoversittelsen.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Avgjørelsen føyer seg inn i rekken av avgjørelser hvor norske domstoler konkluderer med registreringsnektelse, selv om de samme varemerkene er registrert i EU og eventuelt andre jurisdiksjoner. På lik linje med Zerovision- og Trustshop-avgjørelsene pekes det på at det er krevende å skulle forklare hva som er forskjellig når EUIPOs registreringsvedtak ikke var begrunnet.

Dette immaterialrettstrollet mener likevel at resultatet blir lite tilfredsstillende, når registreringsspørsmålet slår ulikt ut innenfor EU, uten at man kan peke på en konkret begrunnelse. I denne saken er det, i likhet med Zerovision-saken, snakk om en sammensetning av engelskspråklige ord, hvor det igjen fremstår som at rettsanvender ikke har lagt til grunn til grunn den samme tolkningen av varemerkedirektivet og det felles rettskildematerialet. Dette vil nok aktørene kunne oppleve som en ubegrunnet forskjellsbehandling som det er vanskelig å forholde seg til. Ettersom mange aktører opererer i flere land innenfor EU er dette en aktuell problemstilling for mange. 

I tillegg mener dette immaterialrettstrollets at tingretten muligens tillegger gjennomsnittsforbrukeren en litt for høy grad av bevissthet, ved å anta at gjennomsnittsforbrukeren av denne type varer og tjenester vil forstå "Eltorque" utelukkende som elektrisk dreiekraft. Dette gjelder særlig det kombinerte merket.

Høyesterett: TONOs lisensvilkår for Oslo-filharmonien oppfyller ikke lovens krav til objektivitet og likebehandling

Høyesterett avsa 12. juni 2023 dom i saken mellom rettighetsorganisasjonen TONO Sa og Stiftelsen Oslo-filharmonien (HR-2023-1077-A). Saken gjaldt utmåling av vederlag for Oslo filharmoniorkesters offentlige fremføring av musikk, og kravet om at vederlaget skal fastsettes etter objektive og ikke-diskriminerende kriterier etter lov om kollektiv forvaltning § 28. Høyesterett kom i likhet med tidligere instanser til at vederlaget TONO krevde var beregnet på en måte som innebar at Oslo-Filharmonien ble behandlet forskjellig fra andre konsertarrangører, og at denne forskjellsbehandlingen ikke var objektivt begrunnet. Rimelig vederlag måtte derfor fastsettes ut fra TONOs alminnelige konserttariff.

Oslo-Filharmonien
Foto: Hans A. Rosbach, CC BY-SA 3.0

Sakens bakgrunn

TONO forvalter rettighetene til komponister og tekstforfattere ved å gi tillatelse til å bruke musikken deres på blant annet TV, radio og strømmetjenester.

Frem til 2016 hadde TONO avtale med Oslo-filharmonien som blant annet driver Oslo filharmoniorkester. Orkesteret fremfører både vernede verk og verk som har falt i det fri. For dette mottar Oslo-filharmonien betydelig årlig offentlig støtte over statsbudsjettet (ca. 183 millioner i 2020). Oslo-filharmonien hadde tidligere en avtale med TONO hvor vederlaget var basert på en prosentsats (1,2%) av Oslo-filharmoniens årlige samlede vederlag, inkludert blant annet statsstøtte. TONO sa opp avtalen med Oslo-filharmonien og de andre største orkestrene her til lands fordi de ønsket å få flere andre orkestre, i tillegg til de største, over på samme modell som gjaldt for disse. Denne endringen ble angivelig gjort av hensyn til likebehandling.

Forhandlinger om ny avtale førte imidlertid ikke frem, og Oslo-filharmonien betalte derfor fra 1. januar 2016 vederlag basert på TONOs ordinære konserttariff. I denne tariffen inngår ikke statsstøtte som en del av beregningsgrunnlaget ettersom langt fra alle musikere og orkester mottar dette. Oslo-Filharmoniens vederlag til TONO ble dermed halvert sammenlignet med det som ble betalt under den tidligere avtalen.

TONO gikk etter hvert til sak mot Oslo-filharmonien med krav om rimelig vederlag etter lov om kollektiv forvaltning § 28 og åndsverkloven § 69 (som innholdsmessig ble ansett som tilsvarende bestemmelser), hvor beregningen var basert på en annen modell enn konserttariffen som også inkluderte statsstøtten Oslo-Filharmonien mottar.

Oslo tingrett frifant Oslo-filharmonien for TONOs krav og konkluderte med at vederlaget måtte fastsettes etter TONOs alminnelige konserttariff og var begrenset til verkene under TONOs forvaltning (dvs. som fremdeles er vernet). Avgjørelsen er omtalt av IP-trollet her.

TONO anket deretter avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett som opprettholdt tingrettens avgjørelse og viste dessuten til at statstilskuddet måtte beregnes forholdsmessig for andelen verk som fremdeles er vernet. Avgjørelsen er om talt av IP-trollet her.

TONO anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett. For Høyesterett hadde TONO inntatt en mer detaljert anvisning på beregningen av vederlaget i sin påstand, men ellers stod saken i samme stilling som for lagmannsretten.

Høyesteretts avgjørelse

Høyesterett pekte innledningsvis på at objektivitetskravet har to sider. For det første må kriteriene til grunn for lisensvilkårene være så konkret utformet at de gjør det mulig for brukerne og domstolene å etterprøve og verifisere hvordan vederlaget er beregnet. For det andre innebærer objektivitetskravet at kriteriene må være relevante, nærmere bestemt at det kreves en sammenheng mellom brukens økonomiske handelsverdi og fastsettingen av vederlaget. Selv om kravene til objektivitet er oppfylt gjelder det også krav om likebehandling (ikke-diskriminering) ved at en forvaltningsorganisasjon som TONO plikter å tilby like lisensvilkår i likeverdige avtalesituasjoner.

Høyesterett utleder av dette en treleddet vurdering hvor en først må se på om forvaltningsorganisasjonen har foretatt sammenlignbare transaksjoner. Dersom dette er tilfellet må det vurderes om organisasjonen har anvendt kriterier som skiller seg fra dem som nå tilbys brukeren, om disse utgjør en forskjell av betydning. Hvis også dette er tilfellet kreves i så fall at forskjellsbehandlingen er objektivt begrunnet for at kravet til likebehandling skal være oppfylt. Kravet til etterprøvbarhet i objektivitetsvurderingen er dermed en forutsetning for vurderingen av likebehandling, og disse to vurderingene må derfor sees i sammenheng.

Etter å ha konstatert at konserttariffen var blitt lagt til grunn for sammenlignbare transaksjoner, vurderte Høyesterett om TONO anvendte andre kriterier enn tariffen ved beregning av vederlag f
or Oslo-filharmonien. Høyesterett pekte her på at også en rekke andre konsertarrangører mottar offentlige tilskudd. Videre ble det pekt på at dersom statstilskuddet medregnes innebærer det en forskjell fra konserttariffen, både med hensyn til beregningsgrunnlag, prosentandel og justeringsfaktorer. Dette ble illustrert gjennom beregningsmåten mellom TONOs påstand i punkt 1 og 2, hvor kravet etter punkt 2 utgjorde differansen mellom konserttariffen og vederlagskravet som inkluderer statstilskudd (ca. 1,7 millioner kroner i perioden 2018 – 2020).

TONO ble i denne sammenhengen ikke hørt med argumentet om at forskjeller i beregningsmåtene kun er relevante dersom kriteriene stiller en part mindre gunstig i konkurransen med andre brukere (konsertarrangører). Etter Høyesteretts syn er det tilstrekkelig dersom ulikhetene medfører en økonomisk merbelastning av betydning for brukeren (Oslo-filharmonien) det fastsettes vederlag for.

Høyesterett fastholdt avgjørelsen til tidligere instanser
Foto: Andreas Haldorsen, CC BY-SA 4.0

I likhet med lagmannsretten uttaler også Høyesterett at statstilskudd under visse omstendigheter kan oppfylle kravene til objektive og ikke-diskriminerende vilkår. I denne saken fremstod imidlertid forskjellsbehandlingen – etter Høyesteretts syn – konkret begrunnet i Oslo-filharmoniens forhold.

Konklusjonen ble dermed at TONOs lisensvilkår for Oslo-filharmonien ikke oppfylte lovens krav til objektivitet og forskjellsbehandling. Høyesterett forkastet dermed TONOs anke, og vederlaget Oslo-filharmonien skal betale må derfor fastsettes etter alminnelig konserttariff.

Immaterialrettstrollets tanker

Dette immaterialrettstrollet er ikke overrasket over at Høyesterett opprettholdt lagmannsrettens konklusjon, og er i så måte kanskje mer overrasket over at saken slapp inn til behandling.

Når det er sagt er det - som ved lagmannsrettens dom - særlig høyesteretts generelle betraktninger om statstilskudd kan utgjøre en del av beregningsgrunnlaget i avsnitt 47 – 48 som er av størst interesse. Selv om heller ikke lagmannsretten utelukket dette, kan det synes som at Høyesterett i  større grad åpner for å inkludere slike tilskudd dersom dette er basert på generelle prinsipper som gjelder for alle brukere (konsertarrangører). I den forbindelse kommer også Høyesterett med noen betraktninger om hvilke kriterier som evt. må ligge til grunn, f.eks. hvilke typer offentlige tilskudd som skal tas i betraktning, og hvor stort tilskuddet må være før det får betydning for andre konsertarrangører som mottar offentlige tilskudd.

I denne saken var beregningsgrunnlaget etter Høyesteretts syn basert på individuelle forhold hos Oslo-filharmonien, og konserttariffen var da den mest presise måten å beregne vederlaget på. 

Det kan kanskje passe godt å avslutte denne saken med å spørre om ikke den feite damen omsider har sunget? Likevel kan det nok tenkes at TONO i tiden fremover vil gå mer systematisk til verks for å etablere  generelle prinsipper for beregning av vederlag for alle brukere, også basert på eventuelle statstilskudd brukeren mottar. Dette immaterialrettstrollet blir i hvert fall ikke overrasket om diskusjonen fortsetter.

Statsflagg som registreringshindring – kommentar fra Patentstyret

Statsflagg som registreringshindring er normalt ikke et varemerkerettslig spørsmål som får så mye oppmerksomhet. Etter medioppmerksomheten rundt Orklas søknad med det colombianske flagget og trollets innlegg om saken, har Patentstyret sendt oss følgende gjesteinnlegg som en kommentar til vårt innlegg.

Vi i Patentstyret synes det er supert at dette emnet i varemerkeretten engasjerer. Det er ikke så ofte at de varemerkene vi nekter på bakgrunn av flagg får oppmerksomhet. Men for oss er dette vurderinger vi gjør jevnlig.

Vi mener vi foretar en grundig vurdering av hindrene i varemerkeloven § 15. Når det gjelder bestemmelsen i bokstav c, gransker vi blant annet med et automatisk søk mot WIPOs 6ter-base. Vi har også tatt i bruk automatisk billedgjenkjenning som samsvarer med den tjenesten som vi har gjennom søketjenesten vår.

Likevel har vi ikke klart å fange opp likheten med det colombianske flagget i granskingen vår. Derfor har vi heller ikke vurdert spørsmålet om likhet mellom varemerket og flagget. Når det gjelder spørsmålet om merkeendring som er nevnt i artikkelen, ser denne ut til å ligge innenfor hva Patentstyret kan godta.

 

Vi er enig i at det er en relativt streng vurderingsnorm som må ligge til grunn. Hva som ligger i «egnet til å oppfattes som et slikt tegn eller flagg» er blant annet behandlet i 2001 av Patentstyrets annen avdelings i avgjørelse nr. 7088, som gjaldt dette merket (søknadsnr. 19966522):

Der er det avgjørende om flagget «med letthet vil bli identifisert». Det er sikkert flere som husker denne saken fra KFIR:

Internasjonal registering nr. 1489495

Her hadde Patentstyret innledningsvis nektet på grunn av det svenske flagget, men senere frafalt på grunn av samtykke.

Et merke som kan minne litt om den aktuelle saken er internasjonal registering nr.  1341052:

Merket ser slik ut:	Det indiske flagget ser slik ut:

Her kom Patentstyret til at merket kan gi assosiasjoner til India, men at det ikke inneholder noe som er «egnet til å oppfattes som» det indiske flagget, særlig fordi elementet midt i flagget mangler. Vi anførte derfor ikke det indiske flagget som hinder.

Siri Steudel

Juridisk seniorrådgiver, design- og varemerkeavdelingen

Patentstyret

Statsflagg som registreringshindring – gule, blå og røde striper til besvær

Et varemerke kan ikke registreres dersom merket inneholder en stats offisielle flagg eller noe som er egnet til å oppfattes som et slikt flagg. Dette er en registreringshindring de fleste varemerkejurister sjelden er borti, men nylig har dette blitt satt i søkelyset som følge av en innsigelse fra colombianske kaffebønner mot registreringen av varemerket som preger posene med Kims Potet Sticks.

Bakgrunnen for saken er Orklas potetsnacksprodukt Kims Potet Sticks, som har vært på markedet i ulike variasjoner siden 1960-tallet. 20. januar 2023 søkte Orkla Confectionery & Snacks Norge AS om å registrere det kombinerte merket KIMS POTET STICKS som i dag preger posene (se merket gjengitt nedenfor). Patentstyret godkjente søknaden og registrere merket uten forutgående uttalelse. 26. juni 2023 fremmet en organisasjon for colombianske kaffebønder, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, innsigelse mot registreringen og anførte at merket ikke kan registreres fordi det inneholder det offisielle colombianske flagget eller noe som er egnet til å oppfattes som dette flagget, jf. varemerkeloven § 15 bokstav c. Det er her verdt å merke seg at "enhver" kan reise innsigelse, slik at også andre enn den aktuelle stats myndigheter kan påberope at et varemerke kommer i konflikt med et statsflagg, jf. varemerkeloven § 26 første ledd.

Varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c gjennomfører Pariskonvensjonen artikkel 6ter og varemerkedirektivet artikkel 4 nr. 1 bokstav h (som svarer til varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h). Bestemmelsen lyder:

"Et varemerke kan ikke registreres hvis det […] uten tillatelse inneholder et våpen eller annet tegn som er omfattet av straffeloven § 165 bokstav b og § 166, et statsflagg, eller noe som er egnet til å oppfattes som et slikt tegn eller flagg"

I innsigelsen fremhevet den colombianske organisasjonen at Orklas varemerke inneholdt de samme fargene, den samme plasseringen av fargene og fargestriper i samme dimensjoner som det colombianske flagget. Teksten KIMS POTET STICKS anførte innsigerne at ikke hadde avgjørende betydning, blant annet med henvisning til EUIPOs retningslinjer for tolkning av varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h.

Det ser nå ut til at partene har løst saken seg imellom. Til Finansavisen har Orkla uttalt at "Vi har hatt en dialog med organisasjonen for de colombianske kaffebøndene, og funnet en løsning som vi opplever at begge parter er fornøyd med". Forrige uke sendte også Orkla inn en begjæring om endring av det søkte merket til Patentstyret, hvor størrelsen på de tre stripene i gul, blå og rød er endret til å ha like dimensjoner (se det endrede merket gjengitt nedenfor). Patentstyret har foreløpig ikke tatt stilling til begjæringen om å endre det søkte merket.

Det colombianske flagget (hentet fra Wikipedia)	Det søkte merket i opprinnelig utforming (hentet fra søknaden 20. januar 2023)	Det søkte merket i endret utforming (hentet fra søkers brev 14. august 2023)

Denne saken er en nyttig påminnelse om den absolutte registreringshindringen i varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c. Patentstyret skal kontrollere at søknader om varemerkeregistrering ikke er i strid med § 15, jf. varemerkeloven § 20 første ledd. Vurderingen under § 15 første ledd bokstav c er ulik den alminnelige forvekselbarhetsvurderingen etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b (jf. § 16 nr. 1); avgjørende er om merket "inneholder" selve flagget eller "noe som er egnet til å oppfattes som" flagget", og ikke om merket er egnet til å forveksles med flagget. EUIPOs retningslinjer for tolkning av varemerkeforordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav h gir anvisning på en streng vurdering, slik at merket må ligge relativt langt fra flagget for å gå klar. Som påpekt av innsigeren i saken her, vil EUIPOS Guidelines være relevant også for tolkningen av varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c.

Det er omtrent 200 offisielle statsflagg i verden (se f.eks. denne oversikten over nasjonalflagg på Wikipedia). I tillegg kommer andre tegn som er beskyttet etter varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c, slik som offentlige segl og våpen. Uten å peke på konkrete eksempler på mulige ugyldige varemerkeregistreringer, kan det stilles spørsmål ved om varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c i dag anvendes fult ut praksis. Gitt det store antallet statsflagg og andre beskyttede tegn, kan det være utfordrende å fange opp at et varemerke ikke kan registreres etter varemerkeloven § 15 første ledd bokstav c. Her kan det være et potensiale ved å benytte automatiserte løsninger for å sammenligne varemerker opp mot statsflagg mv., lignende Patentstyrets tjeneste for bildesøk opp mot søkte og registrerte varemerker.

Til slutt er det verdt å merke seg at varemerkeloven § 15 regulerer vilkårene for å registrere merket. Om merket er lovlig å bruke må vurderes etter andre regler (for eksempel varemerkeloven § 10 eller markedsføringsloven § 26). I saken her har Orkla uttalt til Dagbladet at posene med Kims Potet Sticks ikke vil bli endret.

Warner Bros. og Star Entertainment i trollmannsduell i Borgarting Lagmannsrett LB-2023-13976-Harry Potter-dommen

"Harry Potter og rettighetskammeret"?
Foto: CC BY-SA 4.0

Som observante lesere kanskje husker, avsa tingretten dom i den såkalte Harry Potter-saken i slutten av 2022. Denne avgjørelsen ble det blogget om her. Nå har lagmannsretten sagt sitt i samme sak. Tvisten gjaldt blant annet hvorvidt Stars konserter og markedsføringen av disse gjorde inngrep i Warners immaterial­rettigheter. Her skal det ses nærmere på de opphavsrettslige sidene av dommen.

Star hadde fått lisens fra TONO til å bruke musikkverkene til Warner, og et sentralt spørsmål i saken var hvorvidt TONO-lisensen også ga rett til å fremføre bearbeidelser av musikkverkene.

Lagmannsretten oppsummerte partenes anførsler slik:

«I grove trekk mener Warner at TONOs lisens kun gir rett til å fremføre verkene slik de foreligger i originalversjonene, mens Star mener at lisensen gir rett til å fremføre verkene også i endret eller bearbeidet skikkelse, så lenge det ikke er tale om endringer som griper inn i komponistenes ideelle rettigheter, jf. åndsverkloven § 5»

Det er klart at Warner hadde overlatt forvaltningen av de aktuelle verkene i Norge til TONO. Dette – via musikkforlagsavtale med Universal Music Publishing Group, subforlagsavtale med Universal Music Publishing AB, medlemsavtale med den svenske kollektive rettighetsforvalteren STIM og gjensidighetsavtale mellom STIM og den norske kollektive rettighetsforvalteren TONO. Avtalekjeden kan skisseres slik:

Tingretten kom til at TONOs konsertlisens også gir lisenstaker rett til å fremføre bearbeidede musikkverk, og skrev følgende:

«Dersom en overdragelse av rettighetshavers økonomiske rettigheter ikke er ment å være altomfattende, er det begrensningene som etter rettens syn må avtales særskilt og ikke motsatt.»

Observante lesere vil huske at dette trollet var stilte seg noe undrende til tingrettens resonnement, og skrev noe i retning av at tvisten dypest sett omhandler hvorvidt den fullmakt Warner kan sies å ha gitt til TONO, også gir TONO rett til å gi andre tillatelse til å fremvise bearbeidelser.

Som vi skal komme til å se, tar lagmannsretten utgangspunkt i det samme (uten at dette trollet ser på seg selv som en Rakel Rummelfiold/Sybill Trelawney (hun synske læreren på Galtvort) av den grunn.)  

Ettersom lagmannsretten ikke kunne se at det fantes regler som hindret overdragelse av Warners enerett til å fremføre musikkverk i endret eller bearbeidet form, og lagmannsretten heller ikke kunne se at det fantes regler som sier noe om hvilke opphavsrettslig råderett en avtale med TONO må omfatte, måtte spørsmålet om TONO-lisensen ga Star rett til å fremføre bearbeide verk, avgjøres gjennom en tolkning av avtalene som gir TONO rett til å utlisensiere retten til å bruke musikkverkene. 

Dette trollet vil bemerke at dette samsvarer fint med utgangspunktet om at ingen kan overdra bedre rett enn man selv har. Har ikke TONO fått overdratt retten til å gi andre tillatelse til å fremføre bearbeidede musikkverk, kan ikke TONO-lisensen utstedt til Star gi en slik rett heller.

Lagmannsretten viser til at man ved tolking av avtaler om overføring av opphavsrett, må ta utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige tolkningsregler. Dernest påpekes det at spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd – som sier at opphaveren ikke anses å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for, først får betydning dersom en avtale, etter å ha blitt underlagt tolkning i tråd med avtalerettslige tolkningsregler, er uklar.   

Lagmannsreten viste til erklæringen fra STIM til TONO, der det fremgikk at gjensidighetsavtalen mellom STIM og TONO ikke omfattet «...ändring av text eller komposition eller sammanfogande av ny text med befintligt vokalverk eller instrumentalverk»

Videre viste lagmannsretten til at TONO hadde avgitt en erklæring til STIM der det fremgikk at TONO hadde satt seg inn i STIMs erklæring, og at TONO bekreftet at gjensidighetsavtalen ikke omfattet endring av de verk som overdras til TONOs forvaltning.

De som hadde skrevet disse erklæringene på vegne av TONO og på vegne av STIM hadde utalt seg for lagmannsretten, og bekreftet at verken TONO eller STIM kan gi tillatelse til selv mindre endringer av verkene. Dette er endringer som må godkjennes av rettighetshaverne.

En slik forståelse fant også støtte i tekst fra TONOs hjemmeside der det fremgikk at tillatelse til å fremføre verk der det er gjort endringer i tekst eller musikk, må innhentes av rettighetshaverne.

Mot denne bakgrunn kom lagmannsretten til at TONO ikke hadde rett til å lisensiere fremføring av de aktuelle musikkverkene i bearbeidet skikkelse.

Videre fant lagmannsretten at verkene Star fremførte var å anse som bearbeidelser, og at Star hadde krenket Warners enerett til å fremføre bearbeide versjoner av musikken fra Harry-Potter filmene.

Warner gjorde også gjeldende at Star måtte forbys å bruke noteheftene (partiturene) fremstilt av dem selv eller av uautoriserte tredjeparter, ved fremføring av musikken i Norge. Lagmannsretten var enige med Warner i at utdelingen av partiturene til musikerne utgjorde en spredning til allmennheten, men når utdelingen fant sted i Tyskland, representerte ikke utdelingen en krenkelse i Norge.

Ryktene sier at dommen blir anket. Hvis dette stemmer, ville det vært ... magisk. 

Ryktene sier også at en av prosessfullmektigene omtalte professor Ole Andreas Rognstad som jussens svar på professor Homlesnurr/Dumbledore. Sistnevnte professor skal visstnok aldri ha fått et bedre kompliment. 

Borgarting lagmannsrett opprettholder at Amer Sports flyttbare langrennsbinding «Shift-In» gjør inngrep i Rottefella og Madshus sine patenter

Borgarting lagmannsrett avsa 9. juli 2023 avgjørelse i saken mellom Rottefella AS/Madshus AS og Amer Sports Holding GmbH m.fl. (22-159367ASD-BORG/01). Saken gjaldt både gyldigheten av og inngrep i Madshus’ og Rottefellas patenter, og spørsmål om inngrep i Rottefellas varemerke MOVER. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at Rottefellas patenter var gyldige, og at Amer sports skibinding gjorde inngrep i disse. Videre ble Atomics varemerke MOVER kjent ugyldig, på bakgrunn av merkets beskrivende karakter. Avgjørelsen skiller seg mest fra tingrettens avgjørelse når det gjelder selve erstatningsutmålingen. Rottefella ble tilkjent 9 250 000 kroner i erstatning, sammenlignet med 25 850 000 kroner i tingretten. 

Rottefella AS er en norsk skiutstyrsprodusent
med hovedkontor på Lier (kilde: Patentstyret)

I tradisjon tro avsies avgjørelsene i den såkalte Rottefella-saken godt utenfor skisesongen (disse immaterialrettstrollene regner ikke pirkingen på rulleski som «skisesong»). Som de fleste lesere av denne bloggen vil huske kom Oslo tingrett for et drøyt års tid siden til at Rottefella og Madshus sine flyttbare skibindingspatenter var gyldige, og at Amer Sports (innehaver av bl.a. skimerkene Salomon og Atomic) flyttbare skibinding «Shift-In» gjorde inngrep i denne (avgjørelsen omtalt av IP-trollet her). I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett før sommeren opprettholdes hovedkonklusjonene fra tingrettens dom, men erstatningen til Rottefella og Madshus nedjusteres kraftig.

Lagmannsrettens avgjørelse

De overordnede patentrettslige problemstillingene i ankesaken var om:

1. Madshus patent NO/EP 2 624 924 (tannhjulspatentet), lisensiert eksklusivt til Rottefella, og 
2. Rottefellas patent NO 342 264 (skinnepatentet) var gyldige etter patentloven § 2Amer Sports flyttbare bindingssystem «Shift-In» gjorde inngrep i tannhjulspatentet og skinnepatentet etter patentloven §§ 3 og 39.

For tingretten var det også spørsmål om Rottefellas flyttbare skibindinger gjorde inngrep i Amer Sports/Salomons patenter NO/EP 1 958 678 (låsepinnepatentet) og NO/EP 2 090 338 (monteringspatentet) etter patentlovens § 3 (og tilhørende motkrav fra Rottefella om ugyldighet av disse patentene etter patentloven § 2), men disse ble ikke anket.

Amer Sports opprettholdt derimot at Rottefella gjorde inngrep i Atomics varemerke MOVER. Rottefella motsatte seg dette og viste på sin side til at Amer Sports varemerke MOVER måtte kjennes ugyldig. I tillegg var det også noen anførsler knyttet til sakens prosessuelle sider for de spesielt interesserte der Rottefella og Madshus ble nektet å utvide påstanden rett før ankeforhandlingen i form av hva som utgjør inngrepsgjenstanden i saken (Shift-In vs andre produkter fra saksøkte).

Illustrasjon oppfinnelsen i Rottefellasflyttbare
bindingsom beskrevet i tannhjulpatentet
(kilde: Borgarting lagmannsrett)

Lagmannsretten tok først stilling til gyldigheten av Madshus tannhjulpatent (tidligere omtalt som hurtigjusteringspatentet i tingrettens avgjørelse). Ved denne vurderingen tar retten innledningsvis stilling til hvordan begrepet «cogwheel» («tannhjul» på norsk) i patentkravene skulle forstås. Dette er av særlig betydning for om det er foretatt en ulovlig mellomliggende endring etter patentloven § 13, og patentets verneomfang i inngrepssøksmålet. Ordet «cogwheel» er ikke et etablert faguttrykk på engelsk, og det foreligger dermed ingen presis definisjon. Amer Sports anførte at «cogwheel» måtte begrenses til å omfatte en bestemt variant av et tannhjul (rettfortannet tannhjul»), mens Rottefella mente «cogwheel» omfattet alle former for tannhjul. Lagmannsretten mente i likhet med tingretten at «cogwheel» måtte forstås vidt, slik at det ikke kan begrenses til et rettfortannet tannhjul.

Videre kom lagmannsretten til at tannhjulpatentet innfridde kravet til både nyhet og oppfinnelseshøyde, og at det derfor var gyldig. Oppfinnelsen beskrevet i tannhjulpatentet kunne ikke utledes direkte og utvetydig fra et tidligere patent knyttet til alpinbindinger, og var heller ikke nærliggende for fagpersonen med utgangspunkt i et patent for en langrennsbinding der løperen må ta av seg skiene for å justere den.

På grunn av den vide forståelsen av «cogwheel» kom lagmannsretten til at Amers Shift-in binding utgjorde et inngrep i tannhjulpatentet. For å konstatere et inngrep, så må alle trekkene i patentkravet gjenfinnes i inngrepsgjenstanden. Shift-in bindingens spiralskive utgjorde etter lagmannsrettens syn et tannhjul, og var derfor omfattet av tannhjulpatentets patentkrav. Rottefella og Madshus fikk dermed medhold i at Amer Sports binding «Shift-In» gjorde inngrep i tannhjulpatentet.

Illustrasjon av oppfinnelsen
i skinnepatentet
(Kilde: Borgarting lagmannsrett)

Deretter tok lagmannsretten stilling til gyldigheten av Rottefellas skinnepatentet. Krav 1 og 7 i skinnepatentet ble rettskraftig kjent ugyldig ved tingrettens dom, og lagmannsrettens prøving var her begrenset til det uselvstendige krav nr. 8 som viser til de ugyldige kravene. Kravet omhandlet en låseanordning mellom skinnen og monteringsplaten, og lagmannsretten var enig med tingretten i at kravet innebærer at skinnen skal kunne tas inn og ut av monteringsplaten, men samtidig sitte reversibelt fast i denne.

Amer Sports anførte at skinnepatentet mangler nyhet i forhold til Salomons produkt Smartrak med telemarksadapter, som ble lansert i 2008/2009, og at skinnepatentet derfor måtte kjennes ugyldig. Denne anførselen førte imidlertid ikke frem, siden Smartrak ikke kan brukes på langrennsski. Dette skyldes at brukerens sko bare holdes av ett holdeelement ved langrenn, og ikke to slik som ved telemark. Fischer/Rossignol sin Turnamic- binding var heller ikke til hinder for at nyhetskravet var oppfylt.

Vurderingen av oppfinnelseshøyde ble gjort med utgangspunkt i Turnamic-bindingen til langrennsski, som lagmannsretten mente var det nærmeste motholdet til skinnepatentet. Liming av skinnen, som var løsningen i Turnamic-bindingen, er etter rettens oppfatning noe annet enn en låsemekanisme som kan åpnes og låses igjen slik som i Rottefella-bindingen. Skinnepatentet oppfylte derfor også kravet til oppfinnelseshøyde.

Ved spørsmålet om patentinngrep i skinnepatentet kom lagmannsretten til at skinnen i Shift-in-bindingen også har låseanordninger, som muliggjør en reversibel innfesting av skinnen til monteringsplaten. Det ble dermed konstatert patentinngrep i skinnepatentet, tilsvarende som i tingretten.

I varemerkespørsmålet kom retten på lik linje med tingretten til at Rottefellas bruk av MOVE ikke utgjorde noe varemerkeinngrep fordi Amer Sports varemerke MOVER var ugyldig, men på et annet grunnlag enn tingretten. Flere vil kanskje huske at tingretten kjente dette merket ugyldig som følge av at de anså det registrert i ond tro, noe et av disse immaterialrettstrollene tidligere har uttalt seg kritisk til. Lagmannsretten foretok på sin side en alminnelig vurdering av om MOVER var beskrivende og hadde det nødvendige særpreg til å fungere som varemerke.

Lagmannsretten mente at ordmerket MOVER beskrev noe som beveger seg eller setter noe i bevegelse. Til tross for at varene omfattet av MOVER ikke er selvdrevne og at det er løperen som flytter bindingen, kom lagmannsretten til at ordet MOVER i varemerkerettslig forstand er beskrivende for de vareslag merket er registrert for. Skiene og skibindingene vil bevege seg med skiløperen, og varene er nødvendige for løperens bevegelser. Det forelå dermed ikke noe gyldig registrert varemerke for Rottefellas MOVE å gjøre inngrep i.

                                                          (Illustrasjonsvideo fra Rottefella om MOVE-bindingen)

Som følge av dette ble Amer Sports ilagt forbud mot å gjenta handlingen, og et pålegg om å tilbakekalle «Shift-In»-bindingene. Videre tilkjente retten Rottefella erstatning for tapt og fremtidig salg etter patentloven § 58, og markedsforstyrrelser på 9 250 000 kr, samt en dobbel lisensavgift til Madshus på 192 000 kr. Dette er et betydelig lavere beløp enn det som følger av tingrettens dom, der erstatningssummen var nærmere 26 millioner kr.

Lagmannsretten påpeker innledningsvis at det er rettighetshaveren (Rottefella/Madshus) som må sannsynliggjøre sitt tap. Etter lagmannsrettens oppfatning blir det derfor feil når tingretten har lagt til grunn at det er skadevolder (Amer Sports) som har bevisbyrden for «den usikkerheten som knytter seg til det alternative hendelsesforløpet» ved Rottefella sin beskrivelse at markedsutviklingen dersom patentinngrepet ikke hadde skjedd (se tingrettens dom s. 45 flg.). Denne omvendte bevisbyrden blir først aktuell dersom Rottefella har sannsynliggjort sitt tap.

Ved nedsettingen av kompensasjonen legger lagmannsretten vekt på en rekke ulike forhold. Forskjellen mellom tingretten og lagmannsretten er størst tilknyttet utmålingen av erstatning for fremtidig salg, der lagmannsretten kom til en sum på 7 500 000 kr, sammenlignet med tingrettens 25 000 000 kr. Det avgjørende her var at lagmannsretten mente Rottefella ikke kunne sannsynliggjøre noe større tap som følge av at de på grunn av sin monopolposisjon (ved forbud mot Shift-In) kan ta en høyere pris for sine MOVE-bindinger. Her er lagmannsretten uenig med tingretten, hvor sistnevnte mente at et slikt prishopp ville være vanskelig for Rottefella på grunn av liten forståelse for dette hos forbrukerne, samt at den endrede markedssituasjonen med prisøkninger også tilsa et høyere erstatningsbeløp. Lagmannsretten mente også at Rottefellas forventede økning i antall solgte bindinger i årene fremover er for optimistisk.

Sist fremsatte Amer Sports et krav om forsinkelsesrenter på tilbakebetalingskravet ettersom de i september 2022 hadde gjort opp Rottefella og Madshus’ krav på kompensasjon og dekning av sakskostnader etter tingrettens dom (i påvente av ankesaken). Som følge av at lagmannsretten tilkjente Rottefella/Madshus en langt lavere erstatning enn tingretten var partene uenige om vilkårene i forsinkelsesrenteloven § 2 var oppfylt. Amer Sports mente det ikke var et vilkår at kravet måtte være uomstridt eller klarlagt for kunne kreve betaling av slike forsinkelsesrenter. Lagmannsretten var enig i Amer Sports forståelse, og kom til at Madshus og Rottefella måtte betale forsinkelsesrenter av 16 600 000 kr og 8 000 kr fra oppgjør. 

Immaterialrettstrollets betraktninger

Den patentrettslige delen av avgjørelsen fra Borgarting lagmannsrett er etter disse immaterialrettstrollenes syn av mer faktisk karakter, og inneholder få om noen avklaringer på materielle spørsmål knyttet til gyldighet og inngrep. Selv om det foreløpig ikke er kjent om avgjørelsen vil bli anket til Høyesterett (ankefristen ikke utløpt pga. rettsferie) tror disse immaterialrettstrollene at det eventuelt er spørsmålene knyttet til vederlag og erstatning som vil være mest interessante for Høyesterett å se på.

Disse immaterialrettstrollene er også mer enige med lagmannsrettens i deres tilnærming til varemerkespørsmålet, og konklusjonen om at Amer Sports varemerke MOVER (i likhet med MOVE) mangler det nødvendige særpreg for å kunne fungere som varemerke for flyttbare skibindinger. Dette fordi begge betegnelsene angir bindingens hovedfunksjon, nettopp at de kan justeres og flyttes på skien.

Saken reiser også en noe bortgjemt, men praktisk og prinsipiell problemstilling om forsinkelsesrenter som et av trollets øvrige hoder, Vincent Tsang, har funnet såpass spennende i sommer at han har ønsket å skyte inn noen betraktninger fra sidelinjen (strandstolen):

"Spørsmålet er behandlet i dommens punkt 9 og gjelder anførselen fra ankemotpartens side om at det ikke skal svares forsinkelsesrenter på tilbakebetalingskravet fra ankende part, all den tid ankende part har betalt i henhold til tingrettens dom, og det ikke vil foreligge et forfalt krav i forsinkelsesloven § 2 sin forstand før lagmannsretten eventuelt tilsidesetter denne dommen.

Det må innledningsvis understrekes at forsinkelsesrenter ligger litt utenfor dette trollets faglige komfortsone, men at jeg likevel synes at problemstillingen er såpass interessant at den fortjener en plass i sollyset. Jeg tillater meg derfor å trolle litt forsiktig rundt problemstillingen med utgangspunkt i rettskildene det vises til i lagmannsrettens dom, uten at dette på noen som helst måte skal tas til inntekt for meninger om hva som vil være den rette løsningen på forsinkelsesrentespørsmålet.

Lagmannsretten viser til Hagstrøm, Obligasjonsrett 3. utgave, side 625-626 som igjen viser til en uttalelse i side 54 i NOU 1974:54, som lagmannsretten anvender direkte på det aktuelle forsinkelsesrentespørsmålet. Slik dette trollet leser den aktuelle uttalelsen i Hagstrøm og forarbeidene så tar disse imidlertid kun uttrykkelig stilling til uklarhet rundt omstridte krav før disse er bragt inn for domstolene, og da særlig de tilfeller der debitor har «skutt oppgjøret ut til en domstolsfastsettelse av kravet». Saken som ble behandlet av lagmannsretten dreier seg ikke om et slikt tilfelle, men snarere om en situasjon der partene har innrettet seg etter en tingrettsdom, men hvor lagmannsretten siden er kommet til et annet resultat. Spørsmålet om dette er to situasjoner som uten videre kan likebehandles er ikke nødvendigvis opplagt for dette trollet da krav som er fastslått i en tingrettsdom, selv om denne ikke er rettskraftig, skiller seg noe fra utenomrettslige omstridte krav.  Førstnevnte er blant annet gjenstand for tvangsfullbyrdelse etter tvangsloven § 4-12, hvor det heter i annet ledd:

«Lyder en dom på betaling av penger, kan utlegg begjæres når oppfyllelsesfristen er  oversittet, selv om dommen ikke er rettskraftig. Dersom saksøkte stiller sikkerhet, kan utlegg likevel ikke begjæres før dommen er rettskraftig.»

Det heter videre på side 54 i NOU 1974:54 at løsningen som foreslås bygger på «hensyn som gjør seg gjeldende på skadelidtes side, først og fremst den betryggelse for reell tapsdekning som ligger i at det kan beregnes renter av kravet». Det har siden 1974 skjedd en betydelig utvikling hva gjelder adgangen til reell dekning for rentetap utenom forsinkelsesrenter, særlig i Rt. 2002 s. 71 hvor Høyesterett blant annet la vekt på en:

«allmen oppfatning -også utenfor kommersielle forhold- at rådighet over penger og annen likviditet har en pris, og at det derfor i økende grad både kreves renter av pengefordringer, og erkjennes at renter må betales».

Thomas Aquinas hadde nok
vært enda stoltere enn her om han 
hadde visst han ville bli sitert av 
IP-trollet over 700 år senere
(Carlo Crivelli, i det fri)

Fastsettelsen av rentenivået i slike tilfeller (avsavnsrenter) vil imidlertid måtte skje skjønnsmessig med utgangpunkt i kreditors faktiske tap, og vil i mange tilfeller gi en dårligere rente enn forsinkelsesrenten. I tilfeller der en part alt har fått en ikke-rettskraftig dom for sitt krav, vil Borgarting lagmannsretts avgjørelse kunne innebære at vedkommende må betale, eller tilby å betale, den ankende parts omstridte krav som står i et logisk diametralt motsetningsforhold til sitt eget domsfastsatte krav – som er gjenstand for tvangsfullbyrdelse – for å sikre seg mot et etterfølgende forsinkelsesrentekrav. Dette trollet har en viss forståelse for at betaling i slike situasjoner kan fremstå som kontraintuitivt, men er som nevnt ikke fremmed for at dette faktisk vil være den rette løsningen. Det er nemlig også noe snodig at et krav som utvilsomt var gjenstand for forsinkelsesrenter før kravet ble bragt inn for domstolene angivelig skal slettes fra jordens overflate etter en tingrettsdom, for så å gjenoppstå med endrede rettslige egenskaper etter at lagmannsretten har kommet frem til et annet resultat enn tingretten, og som underbygger kravets berettigelse. Her er det fristende å trekke en parallell til diskusjoner, som iallfall har pågått siden middelalderen (se blant annet Thomas Aquinas i Summa Theologiae, del III, spørsmål 54), om Jesus' karakter etter oppstandelsen, nærmere bestemt om den Jesus som stod opp fra de døde var den samme Jesus som døde på korset. Dette er spørsmål som dette trollet skal la ligge i denne omgang."

Skrevet av Frida Takle (studenttroll) og Julius Berg Kaasin (med bidrag fra Vincent Tsang)

Oslo tingrett: TV2s visning av høydepunkter fra Premier League delvis omfattet av nyhetsunntaket

I dom av 17. februar 2023 kom Oslo tingrett til at TV2s visning av høydepunkter fra fotballkamper i engelsk Premier League var delvis omfattet av nyhetsunntaket i åndsverkloven § 22 (4). Viaplay hadde saksøkt TV2 for brudd på deres senderettigheter til Premier League etter at TV2 hadde vist høydepunkter fra ligaen. Retten kom til at visning av kun noen av disse høydepunktene var i strid med nyhetsunntaket og frikjente derfor delvis TV2. TV2 ble også dømt for å urettmessig gjøre samtlige utdrag tilgjengelig på nett.

Kilde: Patentstyret (Viaplays varemerkereg.
nr. 1539474)

Den oppmerksomme leser vil antakelig huske at saker om fotballrettigheter og nyhetsunntaket (også kjent som «nyhetsretten») ikke er noe nytt fenomen (se bl.a. her og her, en av de undertegnede er for øvrig passe fornøyd med antagelsene i sistnevnte artikkel). Hva er vel bedre enn fotball og IP i skjønn forening?

Viaplay overtok før forrige sesong rettighetene til Premier League fra TV2 som hadde sittet på disse i lang tid. Disse rettighetene er de klart dyreste på det norske markedet, noe som antakelig ikke er helt irrelevant for hvorfor det kom til sak.

Signalretten er regelen om eneretten til å råde over egne sendinger, og gjelder uavhengig av om innholdet i sendingen beskyttes av opphavsrettslig vern. Dette følger av åndsverksloven § 22 første ledd. Se også nærmere omtale av signalretten i omtalen saken mellom Viaplay og VGTV.

Det foreligger likevel unntak fra signalretten som gjelder begivenheter av stor interesse for allmennheten. Dette unntaket følger av AMT-direktivet, som er gjennomført i åvl. § 22 fjerde ledd.

Hovedspørsmålet i saken var dermed om TV2s visning av høydepunkter var innenfor nyhetsunntaket ettersom det gjaldt «begivenheter av stor interesse for allmenheten». Kampene det gjaldt inkluderte minst et av «topplagene» Manchester United, Liverpool, Chelsea, Tottenham, Manchester City (hvor Erling Braut Haaland er den store stjernen) og Arsenal (hvor Martin Ødegaard er lagkaptein og stor stjerne). Alle disse lagene har en relativt stor fanskare her på berget.

Overordnet kom tingretten til at TV 2s utsendelse av utdrag fra fire kamper som involverte Arsenals og Manchester Citys var rettmessig etter nyhetsunntaket «som følge av Ødegaards og Braut Haalands viktige og oppsiktsvekkende kampbidrag». Når det gjaldt utdragene fra de øvrige syv kampene, samt tilgjengeliggjøringen av kamputdragene fra samtlige kamper gjennom videovinduer på nettstedet TV2.no, ble dette ikke ansett å være dekket av nyhetsunntaket.

I den nærmere redegjørelsen tok retten utgangspunkt i ATM-direktivets fortale og formålet om å legge til rette for en mangfoldig og variert nyhetsproduksjon og å sikre ytrings- og informasjonsfrihet. Hensynet til ytrings- og informasjonsfrihet følger også av åndsverklovens formålsbestemmelse i § 1 bokstav b. Retten la til grunn at det må foretas en avveining av hensynet til eneretten på den ene siden og hensynet til nyhetsunntaket på den andre siden.

Ved vurderingen av om sendingene utgjorde en «begivenhet av stor interesse for allmennheten», jf. åvl. § 22 fjerde ledd, så retten til VGTV-dommen om at domstolen kan prøve spørsmålet fullt ut. Tingretten la til grunn at allmennhetens interesse i lys av AMT-direktivet må forstås slik at allmennhetens interesse er en «ikke-økonomisk størrelse som både avviker fra fjernsynspublikummet betalingsvilje og senderettighetenes omsetningsverdi».  

Ved vurderingen av om vilkårene for nyhetsunntaket var oppfylt, var det første spørsmålet for retten om kamputdragene utgjorde en stor interesse for allmennheten, og deretter om kamputdragene var «lenger enn det nyhetsformålet tilsier».

Tingretten så videre på den norske allmennhets interesse for Premier League, og særlig på bidragene fra Ødegaard og Haaland for henholdsvis Arsenal og Manchester City forrige sesong hvor lagene lenge kjempet om tittelen. Det ble her gjort et poeng av at disse spillerne i annen dom fra Oslo tingrett fra oktober 2022 om bruk av bilder i markedsføring (omtalt her, anket) ble omtalt som «to nasjonalskatter i fotballsko» og deres bidrag for sine respektive lag i tittelkampen.

Ved den konkrete vurderingen av de ulike kampene kom retten til at de Arsenal- og Manchester City-kampene hvor Ødegaard og Haaland hadde bidratt med «viktige og oppsiktsvekkende bidrag», f.eks. i form av scoringer, var av stor allmenn interesse. Dette gjaldt kampene Bournemouth – Arsenal (2 mål av Ødegaard), Newcastle – Manchester City (Haaland 1 mål), Manchester City – Crystal Palace (Haaland 3 mål), Arsenal – Fulham (Ødegaard 1 mål). Utdragene fra disse kampene var heller ikke lenger enn det som måtte anses tillat, og retten kom derfor til at utdragene fra disse kampene var dekket av nyhetsunntaket i åvl. § 22.

Andre utdrag fra Arsenals, Citys og de øvrige aktuelle kamper ble imidlertid ikke ansett dekket av nyhetsunntaket, til tross for at Haaland og Ødegaard spilte dem. Eksempelvis gjaldt dette utdrag fra første serierunde der Ødegaard var lagkaptein for første gang, og Haaland hadde en målgivende pasning.

Endelig var spørsmålet for tingretten om tilgjengeliggjøring av kamputdrag på TV2.no var i strid med åvl. § 22 fjerde ledd siste punktum. Dette gjaldt TV2.no som publiserte klikkbare videovinduer i redaksjonelle artikler, hvor hele utdraget var tilgjengeliggjort for leseren i en kortere tidsperiode.

Retten foretok en tolkning av bestemmelsens ordlyd i lys av AMT-direktivet art. 15 nr. 5 og fortalens avsnitt 57, og pekte særlig på at det avgjørende for saken ikke er forretningsmodellens lønnsomhet, men at bruken på TV2.no er en ny og annen forretningsmodell enn den Nyhetsunntaket og AMT-direktivet åpner for i lineære og "on demand" nyhetssendinger. På grunnlag av dette kom retten til kom til at slik bruk av kampbilder på nett falt utenfor nyhetsunntaket, også for de kampene hvor sending av utdragene ble ansett dekket.

Avgjørelsen er anket.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Avgjørelsen fra Oslo tingrett inneholder flere interessante prinsipielle grensedragninger om omfanget av nyhetsunntaket. Samtidig er disse immaterialrettstrollene noe overrasket over at TV2 mente at samtlige kamper var dekket av nyhetsunntaket, noe de etter vår oppfatning ganske klart ikke er. Selv om engelsk fotball er svært populært blant nordmenn, ville det langt på vei medført at enhver kamp av noenlunde størrelse i ligaen ville vært av stor interesse for allmennheten. Dette ville etter vårt syn ikke vært i tråd med AMT-direktivet og innebære en betydelig utvidelse av nyhetsunntaket (sorry alle fans av Liverpool, United, Tottenham og Chelsea!).

Når det er sagt gir avgjørelsen nyttig veiledning om nyhetsunntaket på sportsrettigheter som det kanskje mest verdifulle kommersielle området for medieaktørene. Det kan derfor godt tenkes at TV2 uansett ønsket en klargjøring av disse grensene for å kunne utnytte handlingsrommet nyhetsunntaket oppstiller mest mulig.