04 mai 2020

BGH treffer avgjørelse i Pelham: 2 sekunders lydklipp - 16 år i retten

Bundesgerichtshof traff 30.4.20 avgjørelse i Kraftwerk v. Pelham (se pressemelding her) etter EU-domstolens avgjørelse i C-476/17 Pelham. Det ble her lagt til grunn at bruk av et to sekunders langt sample innebar et inngrep i produsentretten, men bare for tiden etter den tyske gjennomføringen av infosocdirektivet 22.12.2002. Da det ikke var klart om bruken av samplet hadde pågått etter dette tidspunktet, ble saken henvist tilbake til ankedomstolen OLG Hamburg for behandling av dette spørsmålet.

Bundesgerichtshof
Foto: Steffen Prößdorf - CC BY-SA
I 1997 produserte den tyske musikkprodusenten Moses Pelham «Nur Mir» for den tyske artisten Sabrina Setlur. Sangen inneholdt et to sekunders sample fra «Metall auf Metall» av den kjente elektronikaduoen Kraf­twerk (hør sammenligning her). I 2004 gikk Kraftwerk til søksmål og anførte at bruken av klippet innebar et inngrep i deres produsentrett til lydklippet. Siden den gang har saken vært behandlet av tysk høyesterett (Bundesgerichtshof, BGH) to ganger og vært innom den tyske grunnlovsdomstolen. Her ble det lagt til grunn at et produsentvern av så korte lydklipp kunne innebære et inngrep i retten til kunstnerisk frihet etter den tyske grunnloven. Da saken kom tilbake til BGH ble det besluttet å forelegge saken for EU-domstolen.

EU-domstolen avsa avsa 29.7.19 dom i C-476/17 Pelham. Det ble her lagt til grunn at sampling av lydopptak som utgangspunkt ikke er tillatt, uavhengig av omfanget av klippet. Det åpnes imidlertid for at sampling ikke innebærer et inngrep i produsentvernet dersom det er «ændret og uigenkendelig for øret». (Saken er tidligere kommentert av Simon Skarstein Waaler her  og av Alan Hui her).

BGH har nå avsagt dom i saken. For bruk av samplet før den tyske gjennomføringen av infosocdirektivet 22.12.2002 la BGH til grunn at bruken av samplet i «Nur Mir» utgjorde et selvstendig verk etter den tyske opphavsrettsloven (UrhG) § 24 (1) (som tilsvarer åvl. § 6). Det ble uttalt at samplet bare inneholdt en rytmesekvens og ikke en melodi, og at unntaket i UrhG § 24 (2) for bruk av musikkverk hvor en gjenkjennelig melodi brukes som grunnlag for et nytt verk, ikke fikk anvendelse. 

En innvending var likevel at det hadde vært mulig for brukeren å selv spille inn et tilsvarende sample. I lys av at den tyske grunnlovsdomstolen i sin behandling i saken hadde fremhevet at en enerett til alle lydopptak ville gripe inn i den kunstneriske friheten, la BGH til grunn at dette ikke utelukket anvendelse av regelen om selvstendige verk i UrhG § 24 (1).

For bruk av samplet etter den tyske gjennomføringen av infosocdirektivet 22.12.2002 måtte produsentretten i UrhG § 85 (1) derimot tolkes i lys av direktivet. Dette innebar en totalharmonisering av produsentretten, og begrensninger skulle da ikke forstås på bakgrunn av den tyske grunnloven og grunnlovsdomstolen avgjørelser, men bare på bakgrunn av EU-retten og de begrensninger som lå i EUs charter for grunnleggende rettigheter.

EU-domstolen hadde i C-476/17 Pelham lagt til grunn at sampling av lydopptak innebærer et inngrep i produsentretten uavhengig av omfanget av klippet. EU-domstolen la videre til grunn at medlemsstatene ikke kunne innføre andre unntak eller innskrenkninger i denne retten enn de som er opplistet i infosocdirektivet artikkel 5. Dette utelukket anvendelse av UrhG § 24.

EU-domstolen legger riktignok til grunn at sampling ikke innebærer et inngrep i produsentvernet dersom det er «ændret og uigenkendelig for øret». Dette anses ikke å være tilfellet med samplet fra «Metall auf Metall», som må anses noe forandret, men likevel gjenkjennbart.

Pelham kunne heller ikke påberope seg sitatretten UrhG § 51 (1) nr. 3 og (2), jf. infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d, fordi dette forutsatte at lytteren var i stand til å oppfatte at samplet var hentet fra et annet musikkverk eller lydopptak. Dette var ikke tilfellet for «Nur mir». Bruken av samplet kunne heller ikke anses som underordnet eller tilfeldig etter UrhG § 57 (sml. åvl. § 30), jf. infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav i. Bruken av samplet i «Nur Mir» kunne heller ikke anses som en parodi, slik at avgrensningen mot parodier som var innfortolket i UrhG § 24 (1), jf. infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k, fikk anvendelse. Unntaket for pastisj i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k var heller ikke relevant, fordi et slikt unntak ikke var lovfestet i tysk rett.

Dette innebar at det bruken av samplet fra «Metall auf Metall» i «Nur mir» var rettmessig frem til og med 21.12.2002. Bruken ville derimot innebære et inngrep i Kraftwerks produsentrett fra og med 22.12.2002. BGH hadde med dette truffet sin tredje avgjørelse i saken ette 16 år i det tyske rettssystemet. Saken er imidlertid ikke over med det: Da det ikke var fastlagt om samplet var gjort tilgjengelig for allmennheten i denne perioden, ble saken sendt tilbake til Oberlandesgericht Hamburg for videre behandling av dette spørsmålet.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Moses Pelham
Foto: Stefan Brending - CC BY-SA
I lys av EU-domstolens avgjørelse om at sampling av lydopptak i utgangspunktet omfattes av produsentretten uavhengig av omfanget av klippet, er det ikke overraskende at BGH legger til grunn at «Nur mir» innebærer et inngrep i produsentretten til «Metall auf Metall». BGH legger, ikke overraskende, til grunn at samplet fra «Metall auf Metall» er noe forandret, men likevel gjenkjennbart, og at det derfor omfattes av produsentretten.

Sitatrett er på sin side utelukket fordi brukeren ikke kunne oppfatte at samplet var hentet fra et annet musikkverk eller lydopptak. EU-domstolen avviser i sin avgjørelse at det eksisterer et de minimis-unntak for korte opptak og at produsentvernet i utgangspunktet er absolutt. Begrensningen knyttet til opptak som er endret på en slik måte at det ikke er gjenkjennelig introduseres tilsynelatende for å kompensere for dette, slik at produsentvernet ikke skal være absolutt.

Hensynet bak sitatretten forutsetter at gjengivelsen evner å fungere som en form for referanse til den opprinnelige frembringelsen. Gitt at man ikke kan henvise i musikkverk på samme måte som kan for eksempel kan i litterære verk, forutsetter dette en viss gjenkjennbarhet. Slik gjenkjennbarhet blir vanskelig jo kortere gjengivelsen er. Sett i sammenheng med fraværet av et de minimis-unntak for produsentretten, innebærer dette at det er svært vanskelig å finne et rettmessig grunnlag for gjengivelse av korte samples.  

Et annet interessant spørsmål avgjørelsen. reiser er om denne typen bruk av andres frembringelser kan anses som en pastisj. BGH avviser dette fordi infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k bare åpner medlemsstatene kan innføre (eller beholde) et slikt unntak, men at man i tysk rett ikke har benyttet seg av denne muligheten.

Etter digitalmarkedsdirektivet artikkel 17 nr. 7 (2) bokstav b er medlemsstatene derimot forpliktet til å sørge for at «anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche» ikke anses som et opphavsrettsinngrep ved tilgjengeliggjøring av brukergenerert innhold på innholdsdelingstjenester. 

Innholdet av unntaket for pastisjer i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k har ikke vært drøftet av EU-domstolen. (I motsetning til unntakene for parodier, se C 201/13 Deckmyn, og sitater, se C-145/10 Painer og  C-516/17 Spiegel Online)

Det kan imidlertid argumenteres for en relativt vid forståelse av unntaket fra pastisjer, som åpner for ulike former av brukergenerert innhold som innebærer transformativ bruk av andres verk og annet beskyttet materiale (se for eksempel Senftleben, User-Generated Content – Towards a New Use Privilege in EU Copyright Law og uttalelse fra European Copyright Society, 27.,4.20 s. 9-14).

Dette vil i så fall kunne åpne for en videre adgang til bruk av samples i annet materiale når 
disse gjøres tilgjengelig på innholdsdelingstjenester.

PS: Celine Dion har også blitt samplet, blant annet av denne parodiske(?) badsturapen. Men her er det formodentlig betalt for bruken.