29 januar 2015

Nytt nummer av NIR (1/2015)

Årets første nummer av  av Nordisk Immaterielt Rättsskydd (1/2015) er nå tilgjengelig.

Nummeret inneholder artikler om

«Den immaterialretslige udvikling i Danmark under årene 2012–2014»  av Sture Rygaard

«Den immaterialrättsliga utvecklingen i Finland under åren 2012–2014» av Åsa Krook og Katarina Langenskiöld

«Den immaterialrättsliga utvecklingen i Sverige under åren 2012–2014 – patenträtt, designrätt och skydd för företagshemligheter» av Sara Ulfsdotter

«Den immaterialrättsliga utvecklingen i Sverige under åren 2012–2014 – upphovsrätt, känneteckensrätt och marknadsrätt» av Siri Alvsing og Karin Cederlund

«The Unified Patent Court, in Particular the Draft Rules of Procedure. General Comments from a Danish Perspective» av Peter-Ulrik Plesner

«Rules of Procedure for the Unified Patent Court. General Comments from a Swedish Perspective» av Örjan Grundén

«Opting Out of the Unified Patent Court and “Opting In”. Reflections from a Patent Attorney Perspective» av Margareta Ydreskog

«The European Trademark Reform. An Overview from a Danish Perspective» av Knud Wallberg

«Goods in Transit. The EU Trade Mark Reform, and the Finnish Trademark Act» av Max Oker-Blom

«Beskyttelse af erhvervshemmeligheder i Danmark. Mulige konsekvenser ved implementeringen af det kommende forslag til EU-direktiv vedrørende forretnings­hemmeligheder» av Diana Sofia Manrique de Lara og Anders Valentin og

«An overview of the Draft Directive on the Protection of Undisclosed Know-how and Business Information (Trade Secrets), COM(2013) 813. Protection of Trade Secrets in Norway in the Light of the Proposed Directive» av Tore Lunde.

28 januar 2015

Generaladvokat Wathelet i C-17/13: Forføyningsbegjæring mot inngrep i standardpatent kan utgjøre misbruk av dominans etter 102 TFEU

Immaterialrettstrollet er glad i konkurranse, men kan ikke så mye om konkurranserett. En sak om håndheving av patentrettigheter som mulig misbruk av dominerende stilling, vekket ham imidlertid fra dvalen. Han har derfor fått Håvard Ormberg til å skrive et gjesteblogginnlegg om saken. Det ble et langt innlegg, men er vel verdt å lese for å få bedre innsikt i forholdet mellom immaterialretten og konkurranseretten.


I C-170/13 Huawei v ZTE har EU-domstolen for første gang fått anledning til å vurdere hvorvidt og på hvilke vilkår en begjæring om midlertidig forføyning mot en påstått inngriper i et standardpatent kan anses som misbruk av dominans etter artikkel 102 TFEU. Saken går rett i kjernen på det som av mange omtales som The Smart Phone Wars, og det tidvis uklare og vanskelig tilgjengelige forholdet mellom immaterialretten og konkurranseretten.

Generaladvokat Wathelets innstilling av 20. november er interessant lesning. Ikke bare adresserer Wathelet flere av problemstillingene som gjør anvendelsen av konkurranserett på immaterialrettens område betenkelig, men saken har også potensiale til å tjene en viktig rettsavklarende funksjon. Slik Wathelet uttaler i innstillingen, har standardpatentinnehaveres adferd medført 
«a plethora of actions before the courts of several Member States and third countries. These various actions, based not only on competition law but also on civil law, have given rise to a number of divergent legal approaches and, consequently, a considerable degree of uncertainty as to the lawfulness of certain forms of conduct on the part of SEP-holders and undertakings which, in implementing a standard developed by a European standardisation body, use the teaching of an SEP» (Generaladvokatensinstilling i C-170/13 Huawei v ZTE, heretter innstillingen, avsnitt 7.)

The Smartphone Wars og bakgrunnen for saken

Smart Phone Wars: "When I left you I was but the learner.
Now I am the master."
Som de fleste leser av denne bloggen nok er kjent med allerede, er The Smartphone Wars en betegnelse på utallige tvister verden over, hvor kjempene Apple, Microsoft, Motorola, Google, Samsung, Huawei og andre går til rettslige skritt (mot hverandre) for å stoppe produksjon og salg av konkurrerende produkter som påstås å gjøre inngrep i egne patenter. Flere av disse tvistene omhandler standardpatenter hvor innehaveren har erklært seg villig til å lisensiere patentet til tredjeparter på rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår (FRAND-vilkår). Noen av søksmålene, hvor innehaveren har avgitt en forpliktelse til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår (FRAND-forpliktelse), har også blitt møtt med påstand om misbruk av dominans og/eller klage med påstand om misbruk av dominans til de aktuelle konkurransemyndighetene. Tvistene har ført til en tiltakende debatt om anvendelsen av konkurranserett på utøvelsen av patentrettigheter og spesielt standardpatente. (Se blant annet Jones, Alison, «Standard-Essential Patents: Frand Commitments, Injunctions and the Smartphone Wars», European Competition Journal, 2014 nr. 10, (1) s. 1-36, Angelov, Martin, «The exceptional Circumstances Test: Implications for Frand Commitments from the Essential Facilities Doctrine Under Article 102 TFEU», European Competition Journal, 2014 nr. 10, (1) s. 37-67, og Petit, Nicolas, «Injunctions for frand-pledged seps: The quest for an appropriate test of abuse under Article 102 TFEU», European Competition Journal, 2013 nr. 9, (3) s. 677.)

Også Kommisjonen har begynt å anse forføyningsbegjæringer som misbruk av dominans i tilfeller hvor innehaveren av et standardpatent underlagt en FRAND-forpliktelse, begjærer midlertidig forføyning mot en inngriper som påstår å være villig til å inngå lisensavtale på FRAND-vilkår.  I desember 2012 meldte Kommisjonen innsigelser til Samsung på grunnlag av Samsungs forføyningsbegjæring mot Apple for inngrep i Samsungs standardpatenter.  Saken endte i april 2014 med en forpliktelse av Samsung til ikke å begjære forføyning mot inngrep av aktører villige til å avtale lisens på FRAND-vilkår. Samme dag fattet Kommisjonen vedtak mot Motorola, hvor Motorolas forføyningsbegjæring mot Apple for inngrep i standardpatentet ble ansett som et misbruk av dominerende stilling. I pressemeldingen uttalte Kommisjonen at
«Seeking injunctions before courts is generally a legitimate remedy for patent holders in case of patent infringements. However, the seeking of an injunction based on SEPs may constitute an abuse of a dominant position if a SEP holder has given a voluntary commitment to license its SEPs on FRAND terms and where the company against which an injunction is sought is willing to enter into a licence agreement on such FRAND terms. Since injunctions generally involve a prohibition of the product infringing the patent being sold, seeking SEP-based injunctions against a willing licensee could risk excluding products from the market. Such a threat can therefore distort licensing negotiations and lead to anticompetitive licensing terms that the licensee of the SEP would not have accepted absent the seeking of the injunction. Such an anticompetitive outcome would be detrimental to innovation and could harm consumers». (Se Kommisjonens pressemeldingIP/14/490)
Foreleggelsen for EU-Domstolen i Huawei v ZTE angår en forføyningsbegjæring av Huawei Technologies Co. Ltd. (Huawei) for Landgericht Düsseldorf, rettet mot ZTE Corp. og ZTE Deutschland GmbH (ZTE). Standardpatentet holdt av Huawei ble meldt som essensielt for bruk the Long Term Evolution -standarden (LTE, også kjent som fjerdegenerasjons (4G) dataoverføring), utarbeidet av the European Telecommunications Standards Institute (ETSI). Som innehaver av et påstått essensielt patent for LTE-standarden avga Huawei en forpliktelse til ETSI om å lisensiere standardpatentet til tredjeparter på såkalte rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. ZTE benyttet standarden i basestasjoner, og etter at forhandlingene om lisens på FRAND-vilkår mellom Huawei og ZTE brøt sammen, begjærte Huawei forføyning mot ZTEs inngrep i standardpatentet. Samtidig fremsatte Huawei krav om utlevering av regnskapsopplysninger, tilbakekall av ZTEs produkter og erstatning for patentbruddet. ZTE påstår at forføyningsbegjæringen innebærer misbruk av dominans ettersom de sier seg villig til å forhandle lisens på FRAND-vilkår. (Se Wathelets beskrivelse av saksforholdet i innstillingens avsn. 1-6.)

Konkurranserett v. Immaterialrett

Konkurranseretten skal forhindre begrensninger av konkurransen i markedet, og bygger på at effektiv konkurranse er en forutsetning for å oppnå et samfunnsøkonomisk effektivt marked. (Protokoll 27 til TEU og TFEU, jf art 3 TEU) Artikkel 102 TFEU verner i denne forbindelse mot konkurranseskadelig atferd fra dominerende foretak ved å forby misbruk av dominans, enten i form av å svekke eller ekskludere konkurrenter, eller til å oppnå fordeler foretaket ellers ikke ville oppnådd på et marked med fri konkurranse. (Se bl.a. Faull og Nikpay, The EU law of competition, 3. utgave, Oxford university press, Oxford 2014, s. 330 og 332.) Selv om ordlyden i art. 102 TFEU ikke avgrenser forbudets anvendelsesområde mot utnyttelse av immaterielle rettigheter, er det flere problemstillinger som gjør det betenkelig å anse utøvelsen av immaterielle rettigheter som misbruk av dominans.

Immaterialretten søker på samme måte som konkurranseretten å oppnå et samfunnsøkonomisk effektivt marked, men gjennom å gi rettighetshaver en enerett til å forføye over et immaterielt gode, for eksempel en patentert oppfinnelse. Ved å beskytte immaterielle rettigheter gis den enkelte insentiver til å investere i nyskaping og effektivisering, som for eksempel kostnadskutt, og hindrer gratispassasjerproblematikk. Beskyttelsen av de eksklusive rettighetene legger slik til rette for dynamisk effektivitet og gagner velferden. (Faull og Nikpay (2014), referert til over, s. 1443 flg.) Utfordringene i møtet mellom immaterialretten og konkurranseretten ligger i at beskyttelsen av immaterialrettighetene samtidig kan utgjøre etableringshindre i markedet. Beskyttelsen av rettighetene kan føre til at den enkelte aktøren oppnår en markedsmakt som avhengig av adgangen til substitutt og innehaverens opptreden, kan få negative effektivitetsfølger og gjøre konkurransen og velferden skadelidende.

Når det gjelder innehaverens utøvelse av rettighetene i standardpatentet, kan blant annet lisensnekt og forføyningsbegjæringer mot inngripere, være egnet til effektivt å ekskludere konkurrenter fra markedet hvor standarden gjelder. Imidlertid er adgangen til å nekte andre aktører lisens, og om nødvendig å gå til rettslige skritt for å beskytte patentet mot inngrep, en del av patentrettens iboende eksklusivitet. Å anse utøvelsen av patentretten som misbruk og med det begrense rettighetene etter patentet, vil kunne undergrave foretakenes insentiv for nyskaping og effektivisering, åpne for gratispassasjerproblematikk og gjøre rettighetene i det aktuelle patentet verdiløse. Selv om å åpne for etablering av et nytt produkt på kort sikt kan være ønskelig ut i fra et statisk effektivitetsperspektiv, vil det på lengre sikt kunne motvirke dynamisk effektivitet og være skadelig for velferden og konsumentene. Ved å anse utøvelsen av patentrettigheter og andre immaterielle rettigheter som misbruk av dominans vil konkurranseretten kunne motvirke sitt eget formål. (Se i samme retning Kommisjonens veiledning for prioritering av håndhevelse av art 102, Guidance on theCommission’s enforcement priorities in applying Article 82 EC [nå 102 TFEU] to abusiveexclusionary conduct by dominant undertakings 2009 OJ C45/02, avsnitt 75)

Standardpatenter står her i en særstilling. Flere industrier er avhengige av felles standarder for tekniske og kvalitetsmessige løsninger, som utvikles og vedas av markedsaktørene gjennom standardiseringsorganer (Selv om Apple liker å legge kabal fremfor å spille kort med andre. Takk til prof. Sunde for metaforen). Ved å sikre kompatibilitet mellom produkter, og mellom ulike komponenter i et system, legger standardisering til rette for utvikling av nye produkter og løsninger, nytteverdien av produkter, utvidelse av markedet og stordriftsfordeler gjennom blant annet lavere kostnader for foretakene og i neste rekke for konsumentene. (Se tilsvarende Jones (2014) E.Comp.J., referert til over, s. 2.) Aktører som ønsker å implementere markedsstandarden vil imidlertid være låst til de essensielle patentene (lock in) og vil være avhengig av lisens fra innehaverne av patentene som benyttes i standarden. Dette gir innehaverne av standardpatent en betydelig forhandlingsevne og kan føre til en rekke hold-up-relaterte problemstillinger.

Som følge av spenningsforholdet mellom konkurranse- og immaterialretten, har EU‑Domstolen vært tilbakeholden med å behandle patentretter og andre immaterielle rettigheter under konkurransereglene. Kun i de helt spesielle tilfelle, ved «exceptional circumstances», vil utøvelsenes av de eksklusive rettighetene etter patentet kunne utgjøre misbruk av dominans. (Se bl.a. Underrettens oppsummering av praksis i T-201/04 Microsoft, avsn. 319 flg. Se også Faull og Nikpay (2014), s. 1502 flg.)

Et viktig aspekt ved Huawei v ZTE er at saken gjelder selve forføyningsbegjæringen. Å karakterisere en forføyningsbegjæring som misbruk er betenkelig ettersom det vil være forsøket på å håndheve patentrettighetene for en domstol som i seg selv vil utgjøre et ulovlig misbruk. I tillegg til å representere en vesentlig begrensning i innehaverens rettigheter etter patentet, vil karakteriseringen følgelig også kunne gjøre inngrep i den grunnleggende rettigheten til rettferdig rettergang og adgang til etter domstolene både EMK art. 6 etter EUs charter for grunnleggende rettigheter art 47.


Wathelets innstilling

Kilde: Wikimedia
Landgericht Düsseldorfs spørsmål til EU-domstolen i Huawei v ZTE er tydelig basert på forskjellen mellom tyske domstolers praksis etter Bundesgerichtshofs dom av 6. mai 2009, Orange-Book-Standard (KZR39/06) og kommisjonens pressemeldinger i forbindelse med prosessene mot Samsung og Motorola. Med det første spørsmålet spør Landgericht Düsseldorf i korte trekk om vurderingen etter Orange-Book-standard er tilstrekkelig for å beskytte mot eventuelt misbruk, eller om Kommisjonens enklere tilnærming i pressemeldingene må legges til grunn.  De øvrige spørsmålene beror i stor grad på hvilke krav som kan stilles til inngriperens opptreden, og hvorvidt andre rettslige skritt ut over forføyningsbegjæringer i tilfellet også må anses som misbruk. (Spørsmålene er i sin helhet gjengitt i innstillingen, avsn.  38.)

Etter Orange-Book-Standard kan en påstand om misbruk av dominans benyttes som forsvar mot forføyningsbegjæring, hvor forføyningsbegjæringen anses som misbruk dersom inngriperen har opptrådt i samsvar med en rekke kriterier med sikte på å inngå en lisensavtale. Orange‑Book‑Standard angikk imidlertid ikke en markedsstandard vedtatt av et standardiseringsorgan, men var de facto standard.  Det var heller ikke avgitt noen forpliktelse til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår. (se innstillingen avsn. 48.).

(For de spesielt interesserte er kriteriene etter Orange-Book-Standard gjengitt i Wathelets innstilling, avsnitt 31. En uoffisiell oversettelse av dommen er tilgjengelig her.) 

Basert på pressemeldingene Landgericht Düsseldorf bygger på, kan det virke som om Kommisjonen alene legger vekt på inngriperens påståtte villighet til å inngå en lisensavtale. I tråd med kritikken som har vært fremmet mot en slik tilnærming i litteraturen (bl.a. av Petit E.Comp.J. (2013), referert til over), uttaler Wathelet at en påstått villighet til å forhandle om lisens på FRAND-vilkår i alle tilfeller vil være for vagt og uforpliktende til å hindre i å håndheve patentrettene for en domstol.  Heller ikke Bundesgerichtshofs kriterier i Orange-Book-Standard anses tilstrekkelig, og etter Wathelets syn vil
«… a pure and simple application to the present case of the case-law established by the Bundesgerichtshof in Orange-Book-Standard or the press release … result in the over-protection or under-protection of the SEP-holder, of those using the teaching protected by the patents or of consumers, respectively.» (Innstillingen avsn. 51.)
Som et utgangspunkt opprettholder Wathelet måteholdet i tidligere praksis, hvor begrensninger i retten til å utøve patentrettigheter kun kan tillates i «exceptional and clearly defined circumstance». Samtidig påpeker han at patentrettigheter verken er absolutte eller ukrenkelige, at innehaverne selv kan begrense hvordan de vil utnytte retten, og trekker en parallell til patentlisenser etter Rådsforordning 1257/2012/EU, art. 8. 

Til forskjell fra hva som var tilfellet i tidligere praksis om lisensnekt under art. 102 TFEU, fremhever Wathelet at Huawei selv forpliktet seg til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår og at både meddelelsen om patentet til ETSI og FRAND-forpliktelsen påvirket standardiseringsprosessen og innholdet i standarden. (Innstillingen avsn. 70).  Wathelet påpeker at alle som ønsker å implementere standarden, som følge av standardiseringen blir teknologisk og økonomisk avhengig av innehaveren, og med utgangspunkt i C-238-37 Volvo v. Veng, avsnitt 9, finner Wathelet grunn til å legg avgjørende vekt på avhengighetsforholdet og hvorvidt innehaveren har overholdt FRAND-forpliktelsen.
«I am of the opinion that the guidance given by the Court in [Volvo] concerning lines of conduct capable of constituting abuse of a dominant position attaches importance, on the one hand, to a relationship of dependence between the intellectual property right holder occupying a dominant position and other undertakings and, on the other, to the abusive exploitation of that position by the right holder through recourse to methods different from those governing normal competition.» (Innstillingen, avsn. 73)
Dersom en forføyningsbegjæring mot en inngriper er illojalt eller urimelig sett i sammenheng med FRAND-forpliktelsen, gir Wathelet uttrykk for at forføyningsbegjæringen ikke kan ses som utslag av normale konkurransevilkår. Etter Wathelets syn vil en slik forføyningsbegjæring ha en negativ virkning for konkurransen til skade for konsumenter og foretakene som har investert i forberedelse, vedtakelse og anvendelse av standarden. Forutsatt at inngriperen er objektivt rede, villig og i stand til å inngå en lisensavtale, bør forføyningsbegjæringen etter Wathelets syn utgjøre misbruk av dominans. (innstillingen, avsn. 74 og tilsvarende avsn. 103. nr. 1.)

I tillegg til dette generelle utgangspunktet oppstiller Wathelet flere kriterier for hva som kreves av både innehaveren av standardpatentet og aktøren som ønsker å benytte patentet, for at deres opptreden kan anses henholdsvis lojal og objektivt rede, villig og i stand til å inngå en lisensavtale. Kort fortalt må innehaveren varsle inngriperen om inngrepet, angi hvilket patent innehaveren mener er krenket, og beskrive hvordan inngriperens bruk gjør inngrep i patentet. Dette med mindre det er åpenbart at inngriperen er klar over inngrepet. Uavhengig av hvorvidt inngriperen kjente til patentet, må innehaveren gi et tilbud om lisens på FRAND-vilkår som angir summen royalties innehaveren krever for lisensen og som beskriver hvordan summen er beregnet. Inngriperen må på sin side svare seriøst på tilbudet uten opphold. Dersom inngriperen ikke aksepterer tilbudet, må inngriperen fremsette et mottilbud. Tidsrammen for å gi tilbud og mottilbud, samt forhandlingens varighet må vurderes i lys av ’the commercial window of opportunity’ innehaveren har til å utnytte patentet. (se innstillingen avsn. 84-89, og 103, nr. 2. og 3.)

Etter Wathelets syn kan det imidlertid ikke vurderes som useriøst eller oppsettende om inngriperen ber om at domstol eller voldgift avgjør hva som utgjør rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Tilsvarende kan ikke en inngriper være avskåret fra senere å utfordre patentets gyldighet, dets essensielle karakter for standardpatentet, eller om patentet faktisk er krenket for en domstol eller voldgift. Innehaveren må imidlertid kunne kreve at inngriperen stiller sikkerhet for lisensbeløpet for den aktuelle domstolen eller voldgiften. (se innstillingen avsn. 93-96 og 103 nr. 4 og 5).

Etter innstillingen gjelder kriteriene tilsvarende, mutatis mutandis, til andre krav og korrigerende tiltak som måtte følge av patentinngrepet. Likevel tilføyer Wathelet at
«I do not see anything in Article 102 TFEU to preclude a SEP-holder from taking legal action to assure the rendering of accounts in order to determine what use the infringer has made of the teaching of an SEP with view to obtain royalty under that patent.» (Innstillingen avsn. 102)
Tilsvarende anser ikke Wathelet det som problematisk at det søkes erstatning for tidligere bruk av patentet. (innstillingen avsn. 100 – 102 som svar til det femte spørsmålet.). 


Kommentar

Flere av Wathelets mer, og kanskje i overkant, detaljerte kriterier til innehaveren og inngriperens opptreden, virker å være motivert av og direkte rettet mot de strengere kriteriene etter Orange-Book-Standard og Landgericht Düsseldorfs spørsmål basert på Orange-Book-Standard. Kriteriene etter Orange-Book-Standard forutsetter blant annet at inngriperen ikke kan ha tatt forbehold om patentets gyldighet dersom misbruk av dominans skal kunne brukes som forsvar mot en forføyningsbegjæring. Som Wathelet påpeker, og hvor alle partene i prosessen for EU-domstolen faktisk er enige, kan et slikt krav avskjære all mulighet til å utfordre standardpatentets gyldighet. (Innstillingen avsn, 95). Wathelets kriterier legger dessuten til rette for at lisensavtaler kan forhandles og inngås i etterkant av at patentet er tatt i bruk. Som Wathelet påpeker har mer enn 4 700 patenter blitt meldt essensielle for standarden, og det er mulig at en større andel verken er gyldig eller faktisk essensielle. Det ligger følgelig en stor arbeidsbyrde i å avklare i forkant hvilke patenter som er gyldige og essensielle, og sett i sammenheng med et marked i kontinuerlig utvikling er det rimelig at lisensavtaler for standardpatenter bør kunne forhandles etter at standarden er tatt i bruk. (I innstillingen avsn. 81-82)

Litt forenklet har Wathelet snudd forutsetning etter Orange Book Standard på hodet. Kriteriene etter Orange Book Standard innebærer at inngriperen må ha opptrådt i samsvar med en rekke kriterier med sikte på å inngå en lisensavtale dersom en forføyningsbegjæring skal kunne vurderes som et misbruk.  Wathelets innstilling innebærer at en forføyningsbegjæring mot inngrep i et standardpatent, hvor innehaveren har avgitt en FRAND-forpliktelse, i utgangspunktet utgjør et misbruk med mindre innehaveren har opptrådt i samsvar med kriteriene. Ettersom Orange Book Standard ikke angikk et standardpantet vil imidlertid ikke EU-domstolens avgjørelse i Huawei v ZTE gripe inn i Orange Book Standards prejudikat for forføyningsbegjæringer mot patentinngrep for tyske domstoler, skulle dommerne velge å følge Wathelets innstilling.

Wathelets forslag i innstillingen er likevel en interessant balansering av de aktuelle interessene som møtes i kontaktflaten mellom immaterialretten og konkurranseretten. Ved å stille krav om overholdelse av FRAND-forpliktelsene forhindres patent hold-up ved urimelig høye krav om royalties, forføyningsbegjæringer og annen atferd som kan medføre at konkurrenter utestenges fra markedet. Samtidig vil ikke innehavere være forhindret fra å håndheve patentrettighetene ovenfor inngripere som etter en objektiv vurdering ikke er rede, villig og i stand til å inngå en avtale på FRAND-vilkår. På denne måten forhindres både gratispassasjerproblematikk og at inngriperen kan hale ut forhandlingene i et patent hold-out. Balanseringen ivaretar hensynene til dynamisk effektivitet som ligger bak beskyttelsen av immaterielle rettigheter, samtidig som den åpner for muligheten å etterfølge konkurranseskadelig atferd som kan føre til utestengelse av konkurrenter.

Det er også interessant at Wathelet foretar en selvstendig vurdering av misbruk som sådan, fremfor å plassere Huaweis forføyningsbegjæring inn under tidligere etablerte tilfeller av misbruk av patentrettigheter. Wathelets innstilling er imidlertid spesifikt begrunnet i Huaweis opptreden i strid med FRAND-forpliktelsen som innvirket på standardiseringsprosessen og standardens innhold, samt avhengighetsforholdet som oppstår som følge av standardiseringen. Det er tvilsomt at en eventuell dom i samsvar med innstillingen vil gi føringer for når utøvelsen av patentretter eller andre immaterielle rettigheter generelt kan utgjøre misbruk av dominans. Kanskje ville det vært mer treffende å behandle forføyningsbegjæringen mer generelt som misbruk av rettsprosess (abusive litigation) tilsvarende Underrettens avgjørelser i T-111/96 ITT Promedia og T-119/09 Protégé International. Petit argumenterer for slik tilnærming vil gi en større grad av konsekvens og samsvar, både internt i EU-domstolens praksis, men også i på et mer overordnet nivå i konkurranseretten spesielt og EU-rett generelt (Petit E.Comp.J. (2013) referert til over.)

Huawei v ZTE kunne vært en anledning for EU-domstolen til å uttale seg om når et standardpantet gir tilstrekkelig markedsmakt til at innehaveren anses dominerende etter art. 102 TFEU. Selv om standardpatenter kan utgjøre etableringshindre er det i utgangspunktet ikke gitt at et standardpatent innebærer dominans etter artikkel 102 TFEU. Etter EU-domstolens praksis beror vurderingen på forholdet mellom patentet og andre proprietære og ikke-proprietære substitutt, og hvorvidt innehaveren dermed nyter en markedsmakt som tillater den å opptre uavhengig av markedet og til å kunne påvirke konkurransen. (Se C-457/10P AstraZeneca, avsn. 186) I retningslinjene for anvendelsen av art. 101 på horisontale avtaler (OJ 2011 C 11/1, avsn. 269) gir Kommisjonen tilsvarende uttrykk for at et standardpatent ikke gir grunnlag for en presumsjon om markedsmakt.

Dessverre er verken kriteriene for å vurdere det relevante markedet eller eventuell dominans del av spørsmålene til EU-domstolen. Når den refererende domstolen verken har ansett det som nødvendig eller relevant å stille spørsmål om dominans, ligger det utenfor EU-domstolens jurisdiksjon å ta stilling til spørsmålet. Dette gjør det imidlertid interessant at Wathelet likevel finner grunn til å kommentere at Landgericht Düsseldorf tilsynelatende har lagt det til grunn som utvilsom at Huawei som følge av standardpatentet er dominerende. (Innstillingen avsnitt 53 flg. og note 20.)

I innstillingen uttaler Wathelet at standardpatenter ikke nødvendigvis innebærer at innehaveren er dominerende, men at den nasjonale domstolen må vurdere om dette er tilfellet basert på de konkrete forholdene i den enkelte sak.
«… the fact that an undertaking owns an SEP does not necessarily mean that it holds a dominant position within the meaning of Article 102 TFEU, (26) and that it is for the national court to determine, on a case-by-case basis, whether that is indeed the situation.» (Innstillingen avsn. 57)
Med uttalelsen legger Wathelet seg på samme linje som tidligere praksis fra EU-domstolen (se bl.a. C-457/10P AstraZeneca, avsn. 186), og tilføyer at vurderingen av dominans ikke kan være hypotetisk. Wathelet presiseres også at dersom den det er en presumsjon for at innehavere av et standardpatent er dominerende, må det også i den konkrete sak være mulig å motbevise presumsjonen. (Se innstillingen avsn.57 og 58). 

Det er foreløpig ikke satt noen dato for EU-domstolens tolkningsuttalelse i saken, men det skal bli interessant å se om dommerne følger Wathelets innstilling.

Håvard Ormberg

20 januar 2015

C-30/14 Ryanair: Tilgang til databaser som ikke er beskyttet etter databasedirektivet kan begrenses gjennom avtale

Kilde: Flickr
EU-domstolen traff 15.1.2015 avgjør­else i sak C-30/14 Ryanair, hvor det slås fast at bestemmelsene i data­base­direktivet (direktiv 96/9/EF) artikkel 6 (1), 8 og 15, som gir preseptoriske rettigheter til noen som har «ret til å benytte en data­base», ikke gis anvendelse på data­baser som ikke er opphavsretts­beskyttet eller har sui generis-vern etter direktivet.


Dette innebærer at utnyttelse av databaser som ikke har vern etter direktivet, enten fordi den ikke er original eller fordi den ikke er resultatet av en vesentlig investering, kan begrenses gjennom avtale, for eksempel gjennom brukervilkår som må aksepteres for å få tilgang til databasen.

Saken hadde sitt utgangspunkt i Nederland, hvor PR Aviation driver et nettsted, ikke ulikt Restplass.no, hvor forbrukere kan søke etter opplysninger om flyavganger hos lavpris­selskaper, blant annet Ryanair. Tjenesten sammenlignet priser, og det var mulig å booke en reise mot betaling av provisjon.

Opplysningene som var nødvendig for å gjennomføre slike søk hentet PR Aviation via et automatisert søk i en data­base som var tilgjengelig gjennom en lenke som lå åpent tilgjengelig for forbrukerne på Ryanairs nettsted. Adgangen til dette nettstedet forutsatte imidlertid at de som besøker dette aksepterte Ryanairs brukervilkår, gjennom å krysse av en boks. Vilkårene lød som følger:
«2. Exclusive distribution. This website and the Ryanair call centre are the exclusive distributors of Ryanair services. Ryanair.com is the only website authorised to sell Ryanair flights. Ryanair does not authorise other websites to sell its flights, whether on their own or as part of a package. …

3. Permitted use. You are not permitted to use this website other than for the following, private, non-commercial purposes: (i) viewing this website; (ii) making bookings; (iii) reviewing/changing bookings; (iv) checking arrival/departure information; (v) performing online check-in; (vi) transferring to other websites through links provided on this website; and (vii) making use of other facilities that may be provided on the website.

The use of automated systems or software to extract data from this website or www.bookryanair.com for commercial purposes, (‘screen scraping’) is prohibited unless the third party has directly concluded a written licence agreement with Ryanair in which permits it access to Ryanair’s price, flight and timetable information for the sole purpose of price comparison.» (uthevet her)
Ryanair saksøkte PR Aviation med påstand om inngrep i Ryan­airs data­base­rettigheter og brudd på Ryan­airs bruker­vilkår, som begrenset bruken av Ryanairs nettside og data­base til bruk for private, ikke-kommersielle formål

Ryanair vant delvis frem i første­instansen, Rechtbank Utrechts, men avgjørelsen ble omgjort av anke­instansen, Gerechtshof te Amster­dam. Det ble her lagt til grunn at Ryanairs data­base ikke hadde sui generis-vern som database, da den ikke var resultatet av en «vesentlig investering» etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1. (punkt 22) Retten la videre til grunn at selv om data­basen var opphavsrettslig vernet, så var PR Aviations bruk i samsvar med av den nederlandske opphavsrettsloven artikkel 24 a nr. 1, som gir rettmessige brukere av et samlinger rett til normal bruk av disse. Dette ble ikke endret av at Ryanairs brukervilkår var begrenset til ikke-kommersiell bruk, da disse ikke kunne gis anvendelse på grunn av den preseptoriske regelen i nederlandske opphavsrettsloven artikkel 24 a nr. 3, som avskjærer muligheten til å gjøre inngrep i retten til normal bruk etter avtale, og som tilsvarer databasedirektivet artikkel 15. (punkt 21)

Ryanair anket til nederlandsk høyesterett (Hoge Raad), og anførte at PR Aviation hadde begått et avtalebrudd ved å hente data fra Ryanairs database uten å inngår skriftlig avtale om dette. Hoge Raad la til grunn at Ryanairs data­base ikke var opphavsrettslig beskyttet. Dette reiste derimot spørsmål om direktivets preseptoriske regler om avtaleregulering også gjaldt for databaser som ikke var beskyttet. På bakgrunn av dette stilte Hoge Raad følgende prejudisielle spørsmål til EU-domstolen:
«Har [databasedirektivet] også virkning for online-databaser, som ikke i henhold til direktivets kapitel II er ophavsretligt beskyttet og heller ikke i henhold til [det nævnte direktivs] kapitel III er beskyttet af en sui generis-ret, i den forstand, at adgangen til at benytte sådanne databaser i henhold til … artikel 6, stk. 1, og artikel 8, sammenholdt med artikel 15 [i databasedirektivet] (anvendt direkte eller analogt) ikke kan begrænses ved aftale?»

EU-domstolens avgjørelse

Kilde: Wikipedia
EU-domstolen la til grunn at selv om databasedirektivet artikkel 1 nr. 2 definerer begrepet «database», så må denne definisjonen forstås å være begrenset til databaser «i dette direktiv». (punkt 32 og 33) Direktivet er imidlertid begrenset til «den retlige beskyttelse af data­baser», jf. artikkel 1 nr. 1, og foreskriver to former for rettslig vern av databaser: Opphavsrettsvern etter kapittel II og sui generis-vern etter kapittel III. (punkt 34)  

Det fulgte derfor av fomålet med og strukturen i databasedirektivet at direktivets artikkel 6 nr. 1, 8 og 5, som gir preseptoriske rettigheter til de som har rett til å benytte en database
«ikke finder anvendelse på en database, der hverken er beskyttet af ophavsretten eller af sui generis-retten i medfør af det nævnte direktiv, således at dette direktiv ikke er til hinder for vedtagelsen af aftalevilkår, der har betingelserne for benyttelse af en sådan database som genstand.» (punkt 39)
Dette ble underbygget av oppbygningen av databasedirektivet, som bygger på en «ligevægt mellem på den ene side rettighederne for den person, der fremstiller en database, og på den anden side rettighederne for dem, der har ret til at benytte en sådan base, dvs. tredjemænd, der af denne person har fået tilladelse til at benytte den nævnte base.» (punkt 40)

Denne likevekten innebærer at innehavere av databaser som oppnår vern etter direktivet, og som kan avkreve brukere av databasen lisens for bruken som følge av dette, også må underlegge seg direktivets preseptoriske bestemmelser som gir rett til visse former for bruk. (punkt 41-44) Denne likevekten eksisterer derimot ikke for innehaver av en database som ikke har vern etter direktivet, og som dermed ikke nyter godt av denne rettslige beskyttelsen som direktivet gis. Disse er henvist til å søke avtalerettslig beskyttelse etter nasjonal lovgivning. (punkt 45) Muligheten til å søke slik beskyttelse er derfor ikke utelukket som en følge av databasedirektivet. 

EU-domstolen avga deretter følgende svar på det henviste spørsmålet:
«Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/9/EF af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser skal fortolkes således, at det ikke finder anvendelse på en database, der hverken er beskyttet af ophavsretten eller af sui generis-retten i medfør af dette direktiv, og det nævnte direktivs artikel 6, stk. 1, artikel 8 og 15 er således ikke til hinder for, at fremstilleren af en sådan database ved aftale opstiller begrænsninger for tredjemænds benyttelse af denne, for så vidt som andet ikke er bestemt i den anvendelige nationale lovgivning.»

Immaterialrettstrollets betraktninger

Kilde: The Guardian
EU-domstolens argumentasjon i C-30/14 fremstår rettslig sett enkel og grei, selv om den er relativt formell: Databaser som ikke er beskyttet etter direktivet, omfattes heller ikke av direktivets preseptoriske bestemm­­elser som begrenser innholdet av avtaler som kan inngås om utnyttelse av en database. 

Selv om databasedirektivet etter C-604/10 Football Dataco må anses som et totalharmoniseringsdirektiv, er direktivets formål å regulere medlemsstatenes rettslige beskyttelse av databaser, ikke medlemsstatenes kontraktslovgivning (selv om denne gir mulighet til å begrense tilgang til databaser).

Dette innebærer at innehavere av databaser som ikke har vern etter databasedirektivet likevel kan begrense tilgangen til disse gjennom avtale. I den grad slik informasjon ligger tilgjengelig på nett, slik tilfellet er for Ryanairs nettbestillingssystem, vil slike begrensninger i praksis bestå i brukervilkår som brukeren må akseptere for å få tilgang.

For norsk vedkommende har man riktignok vært skeptisk til denne typen ensidige vilkår på opphavsrettsområdet. Forarbeidene til uttrykker til dels stor skepsis mot ensidige forbehold som trykkes på eksemplarer av for eksempel en grammofonplate, hvor produsenten for eksempel tar forbehold mot offentlig fremføring – en rett produsentene tidligere ikke hadde.  (Se NOU 1983:35 s. 62-63 og NOU 1986:18 s. 13-14.) Det legges derfor til grunn at «det som gjeldende rett må legges til grunn at ensidige forbehold mot bruk som er tillatt etter åndsverkloven, i alminnelighet ikke kan anses gyldige». (s. 63) 

Standpunktet synes å bygge på at denne typen ensidige forbehold, hvor selger forbeholder seg rettigheter han ikke har etter åndsverkloven, må anses som en form for privat lov­givnings­virksomhet, som for å være gyldige må være «kontraktsmessig vedtatt». (s. 63)

Bruk av Ryanairs bestillingstjeneste og tilsvarende tjenester innebærer imidlertid at man blir presentert for et tilbud i form av brukervilkårene, som man uttrykkelig må akseptere for å få tilgang til tjenesten. Det er derfor vanskelig å se at en slik utveksling av tilbud og aksept ikke skal anses kontraktsmessig vedtatt.


Immaterialrettstrollet vedder på at bookmakere ikke vil inngå noen avtale
som forhindrer dem i å publisere terminlisten til Premier League
Forutsetningen for at man skal kunne knytte denne typen vilkår til utnyttelse av ikke-beskyttede data, er imidlertid i praksis at disse kommer fra en kilde, som man kan kontrollere. Dersom informasjonen er allment tilgjengelig, vil det i praksis være umulig å knytte vilkår til tilgangen til denne. Ryanair kan derfor knytte vilkår for tilgang til sin egen database over avganger og priser. Det engelske fotball­forbundet vil imidlertid ikke kunne stille tilsvarende vilkår for tilgang til terminlisten i Premier League, fordi denne er allment tilgjengelig.

Dette illustrerer også at verdien av informasjonen i slike tilfeller som regel ikke er informasjonen i seg selv, men at informasjonen er fortløpende oppdatert. PR Aviations interesse i Ryanairs data knytter seg ikke til avgangene og prisene på et tilfeldig valgt tidspunkt, men avgangene og prisene på bestillingstidspunktet – og dette er det bare Ryanair som tilbyr.

KFIR nekter registrering av ordmerket DE HISTORISKE grunnet manglende distinktivitet


Norsk varemerke nr. 257866.
Klagenemnda for industrielle rettigheter traff  den 9.1.15 avgjør­else hvor klage over Patentstyrets avgjørelse om å nekte registrering av ordmerket DE HISTORISKE i klasse 39 for organisering av reiser mv., klasse 41 for utdannings- og underholdnings­virksomhet mv. og klasse 43 for beverting, tilbringing av mat og drikke og midlertidig innlosjering, ikke ble tatt til følge.

Søker, De Historiske Hotel og Spisesteder, er en medlemskapsbasert næringslivsorganisasjon der hoved­sakelig hoteller og restauranter med bygninger av verne­­verdig betydning er samlet.

Søker hadde fått registrert det kombinerte merket som vist til venstre uten innsigelser, men møtte motstand når det kom til registrering av ordmerket DE HISTORISKE. 

KFIR la til grunn at gjennomsnittsforbrukeren umiddelbart vil oppfatte merket DE HISTORISKE som en angivelse av en kvalitet og egenskap ved de tjenester som tilbys.  Ordene DE HISTORISKE måtte i sin natur anses å ha en direkte språklig betydning, og som varemerke fremsto det som en angivelse av hoteller, spisesteder e.l. som er tradisjonsrike, autentiske og som hadde eksistert i lengre tid. (punkt 16) 

Søkers anførsel om at DE HISTORISKE måtte anses som suggestivt og at det bare henspilte på egenskaper ved den faste eiendommen som noen av tjenestene ble tilbudt fra, kunne på sin side ikke tas til følge. KFIR anså at uttrykket DE HISTORISKE dannet et klart og lett forståelig meningsinnhold, hvor ordene  er helt ordinære, og betydningen raskt vil oppfattes uten nærmere analyse eller tankearbeid fra forbrukerens side. (punkt 17) På grunn av dette meningsinnholdet ville merket heller ikke være egnet til å skille klagers tjenester fra andres. Gjennomsnittsforbrukeren ville da ikke kunne utlede en bestemt kommersiell opprinnelse fra ordet, og merket vil derfor ikke være egnet til å oppfylle garantifunksjonen, jf. vml. § 14 første ledd andre punktum. (punkt 18)

Klager anførte subsidiært at DE HISTORISKE var innarbeidet etter vml. § 3 tredje ledd. Den fremlagte dokumentasjonen relaterte seg imidlertid i stor grad til bruk etter søknads­tidspunktet, og kunne derfor ikke vektlegges. (punkt 20) Det må vel også bemerkes at man, tatt i betraktning den beskrivende karakteren til merket DE HISTORISKE, uansett ville ha forutsatt en ganske omfattende innarbeidelse.

Klagen ble etter dette ikke tatt til følge.

13 januar 2015

Ny bok: Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utg.

Tore Lunde, Ingvild Mestad og Terje Lundby Michaelsen har i dag utgitt Markedsførings­loven med kommentarer, 2. utg. Boken, som er det norske standardverket i markedsføringsrett etter den nye markedsføringsloven av 2009, gir en oppdatert og utvidet fremstilling av reglene i markedsførings­loven.

07 januar 2015

Nye nummer av NIR (5/2014 og 6/2014)

Fjorårets to siste nummer av Nordisk Immaterielt Rättsskydd (5/2014) og (6/2014) er nå tilgjengelig.

Nummer 5/2014 inneholder artikler om «The Nordic Intellectual Property Law Review and the Master Programme in European Intellectual Property Law at the Stockholm University» av Marianne Levin og Per Jonas Nordell; «Fighting Online Copyright Infringements. A Neutral Role for Internet Access Providers?» av Andra Cristina Onisor; «From Proprietary Software to Open Source. Legal Challenges with Mixing the Code» av Risto Hübner; «Human Gene Patents in the United States and Europe. Eligibility and Market Effects in Light of Recent Practice Changes» av Egle Zadeikyte; «Community Trade Marks. Confusion and Chinese Language» av Courtney Adamson; «End Line. The Boundaries of Extended Protection for Word Trademarks in EU Law» av Branka Marusic og «Cybersquatting in the New gTLD Landscape. A Study on the Enforcement Mechanisms Available in an Emerging Internet» av Kristian Elftorp.

Nummer 6/2014 inneholder artikler om «Skadestånd enligt marknadsföringslagen» av David Johansson og Måns Sjöstrand; «Dokumentasjon for innarbeidet særpreg – i kjølvannet av de forenede saker C-217/13 og C-218/13 (Sparkassen) om fargemerker» av Monica Viken; «A New Era of Innovation? How to Manage IP in Open Innovation» av Patrik Andersson;  «Mot en rätt att bli glömd? – något om persondataskydd, informationsfrihet och sökmotorers ansvar i EU-rätten» av Carl Lebeck og «Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt» av Jan Rosén.

Nummeret inneholder i tillegg  en uttalelse fra ALAI om EU-domstolens «new public»-kriterium og en oversikt over nyere svensk rettspraksis av Per Jonas Nordell.

04 januar 2015

EU-domstolen i C364/13: Ubefruktede menneskelige eggceller som er stimulert til deling og videreutvikling gjennom partenogenese, kan patenteres

I ly av førjulstiden traff EU-domstolen den 18.12.14 avgjørelse i sak C-364/13 International Stem Cell Corporation v. Comptroller General of Patents, hvor det slås fast at ubefruktede menneskelige eggceller som er stimulert til deling og videreutvikling gjennom såkalt partenogenese, ikke er unntatt fra patentbeskyttelse etter biopatentdirektivet artikkel 6 nr. 2 bokstav c. Immaterialretts­trollet har tidligere omtalt Generaladvokatens uttalelse i saken.

Kilde: Wikimedia Commons
Etter biopatentdirektivet artikkel 6 nr. 1 skal det ikke meddeles patent på oppfinnelser «hvis kommercielle udnytt­else ville stride mod sædelighed eller offentlig orden». Dette presiseres ytterligere i artikkel 6 nr. 2 som oppstiller en ikke uttømmende liste over frem­bringelser som skal anses unntatt fra patenter­barhet etter første ledd, deriblant «anvendelse af menneskelige embryoner til industrielle eller kommercielle formål» i nr. 2 bokstav c. Biopatentdirektivet artikkel 6 er implementert i patentloven § 1b og i EPC artikkel 53 bokstav a, som riktignok ikke inneholder presiseringene i artikkel 6 nr.  2. Tilsvarende bestemmelse finnes også i TRIPS artikkel 27 nr. 2.

Formålet med bestemmelsen er å utelukke oppfinnelser der den kommersielle utnyttelsen av denne vil stride mot offentlig orden eller moral, fra patenterbarhet. Som det fremgår av fortalen til biopatentdirektivet, 39. betraktning svarer «sedelighed og offentlig orden … til de i en medlemsstat anerkendte etiske og moralske principper, som i særdeleshed må tilgode­ses inden for bio­teknologien på grund af de potentielt vidtrækkende konsekvenser af de opfindelser, der gøres på dette område, og deres naturlige slægtskab med levende materiale. Oppfinnelser som strider mot slike moralske prinsipper vil man unnta fra patenterbarhet, dels fordi man ikke ønsker å sette statens «godkjentstempel» på slike oppfinnelser ved og meddele patent, og dels fordi man ikke vil gi insentiver til forskning på slike oppfinnelser gjennom muligheten til meddelelse av patent.

EU-domstolen la i C-34/10 Brüstle v. Greenpeace til grunn en vid definisjon av «embryo», hvor «enhver menneskelig ægcelle fra tidspunktet for befrugtning anses for et «menneskeligt embryon» i henhold til og ved anvendelsen af direktivets artikel 6, stk. 2, litra c), idet denne befrugtning kan udløse en proces for udvikling af et menneske» (C-34/10, punkt 35)

Dette innebar også at en «ubefrugtet menneskelig ægcelle, hvori er transplanteret en moden menneskelig cellekerne, og en ubefrugtet menneskelig ægcelle, som er blevet stimuleret til at dele og videreudvikle sig ved partenogenese» også var omfattet av definisjonen. Selv om denne typen organismer «ikke i egentlig forstand er genstand for en befrugtning, kan de … grundet den teknik, der anvendes for at udvinde dem, udløse en proces for udvikling af et menneske som det embryon, der skabes ved befrugtningen af en ægcelle». (punkt 26)

International Stem Cell Corporation søkte patent på to oppfinnelser (GB0621068.6 og GB0621069.4) som rettet seg mot fremstilling av menneskelige stamceller gjennom såkalt partenongenese.

Partenongenese kan beskrives som oppstart av embryogenese uten befruktning, gjennom aktivering av egg uten sædceller. I den patentsøkte oppfinnelsen ble dette oppnådd ved å kjemisk stimulere eggcellen til å begynne celledeingen. Den aktiverte eggcellen (partenoten) inneholder ett enkelt eller dobbelt sett med maternelle kromosomer, men inneholder ikke noe faderlig DNA. En partenote er i stand til å utvikle seg til en blastocyst-lignende struktur, bestående av trophectoderm og indre cellemasse. 

Kilde: International Stem Cell Corporation
En befruktet eggcelle er, etter de første celledelingene, totipotente, dvs. at den kan gi gi opphav til en hel levende organisme. Partenoter er derimot, også etter de første celledelingene, pluripotente, dvs. at de kan gi opphav til så å si alle celler, men ikke utvikle seg til en hel organisme. Det samme er tilfellet for cellene i en blastocyst-lignende struktur utviklet gjennom partenongenese. På grunnlag av en slik partenote kan man derfor potensielt fremstille en rekke menneskelige celler, for eksempel hudceller.

Dette reiste spørsmål om EU-domstolens definisjon av menneskelig embryo i C-34/10 Brüstle også omfattet ubefruktede menneskelig eggceller som har blitt stiumulert til deling og videreutvikling gjennom partenongenese, men som ikke kan utvikle seg til et menneske.

Engelske High Court stilte derfor følgende prejudisielle spørsmål til EU-domstolen:
«Er ubefrugtede menneskelige ægceller, der er stimuleret til deling og videreudvikling gennem partenogenese, og som i modsætning til befrugtede ægceller kun indeholder pluripotente celler og ikke kan udvikle sig til et menneske, omfattet af udtrykket «menneskelige embryoner» i artikel 6, stk. 2, litra c), i direktiv 98/44 …?»
EU-domstolen la, på samme måte som Generaladvokaten, til grunn at definisjonen i C-34/10 Brüstle, måtte forstås slik at den bare omfattet organismer som hadde den iboende egenskap at den kunne utvikle seg til et menneske. (punkt 28, jf. Generaladvokatens uttalelse punkt 73)

Dette innebar at dersom en ubefruktet menneskelig eggcelle som ikke oppfyller denne betingelsen, er den omstendighet at denne organismen påbegynner en prosess for utvikling ikke tilstrækkelig til, at den skal anses som et «menneskelig embryo» (punkt 29)

Kilde:  Bitlifescience.com
De skriftlige innleggene i Brüstle ga imidlertid uttrykk for at en ubefruktet menneskelig eggcelle som er stimulert til deling og videreutvikling gjennom parteno­genese hadde evnen til å utvikle seg til et menneske, og dette ble også lagt til grunn av EU-domstolen. (punkt 31) Dette var også grunnen til at EU-domstolen i Brüstle la til grunn at slike organismer måtte anses som et «menneskelig embryo». (punkt 32) 

For EU-domstolen i C-364/13 International Stem Cell Corporation var partene imidlertid enige om at «en menneskelig parthenote ifølge den videnskabelige viden, som denne ret har til rådighed, grundet den teknik, der anvendes for at udvinde den, ikke som sådan kan udløse en proces for udvikling, som fører til et menneske». Dette synspunktet hadde også støtte i samtlige av de skriftlige innleggene. (punkt 33)

Det er derfor opp til den nasjonale domstolen, i lys av internasjonal legevitenskaps beviste kunnskap, å undersøke om menneskelige partenoter som er gjenstand for en patentsøknad har en iboene evne til å videreutvikle seg til et menneske eller ikke. (punkt 36) Dersom dette ikke er tilfellet, vil slike partenoter ikke anses å utgjøre «menneskelige embryoer» etter biopatentdirektivet artikkel 6, stk. 2, litra c). (punkt 37)

EU-domstolen avga deretter følgende svar på det prejudisielle spørsmålet:
«Artikel 6, stk. 2, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44/EF af 6. juli 1998 om retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser skal fortolkes således, at en ubefrugtet menneskelig ægcelle, der er stimuleret til deling og videreudvikling gennem partenogenese, ikke udgør et »menneskeligt embryon« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i denne bestemmelse, hvis den i lyset af den aktuelle videnskabelige viden ikke som sådan har en iboende evne til at udvikle sig til et menneske, hvilket det tilkommer den nationale ret at undersøge.»
EU-domstolen kan, gjennom denne presiseringen av hva som anses som et «menneskelig embryo», synes å ha utvidet området for hva som kan patenteres på bioteknologiområdet i relasjon til menneskelige stamceller. Et moment som EU-domstolen ikke nevner, men som fremheves av Generaladvokaten, er at listen i artikkel 6 nr. 2 bare utgjør et sett av ikke-uttømmende eksempler på oppfinnelser som ikke skal anses som patenterbare fordi de strider mot offentlig orden og moral. (Generaladvokatens uttalelse, punkt 42) 

Dette innebærer at artikkel 6 nr. 2 ikke skal tolkes uttømmende, og at medlemsstatene derfor kan utelukke partenoter fra patenterbarhet ut fra andre overveielser knyttet til offentlig orden og moral enn at partenoter utgjør et «menneskelig embryo». Dette må anses å være i samsvar med tidligere praksis fra EU-domstolen, som slår fast at biopatentdirektivet artikkel 6 nr. 1 gir medlemsstatene en vid skjønnsmargin ved tolkning av bestemmelsen, og dermed åpner for å ta hensyn til sosiale og kulturelle forhold i den enkelte medlemsstat. Det er imidlertid sannsynlig at i alle fall EPO legger til grunn at unebfruktede menneskelige eggceller som er stimuleret til deling og videreudvikling gjennom partenogenese, også går klar av unntaket for «offentlig orden eller moral» i EPC artikkel 53 bokstav a.

Videre gjenstår det å se hvor stor praktisk betydning avgjørelsen vil ha, da det ennå er uklart hvilken praktisk anvendelse partenongenetiske stamceller har utenfor laboratoriet. Med tanke på utviklingstakten på bioteknologiområdet er det imidlertid nærliggende å betrakte avgjørelsen som en reell liberalisering av patenteringsadgangen på bioteknologiområdet, som også gir bioteknologi­sektoren større grad av forutsigbarhet.

01 januar 2015

Munch i det fri (eller deromkring)

Det er et nytt år, og åndsverk fra opphavsmenn som døde i 1944 faller fra 1.1.2015 i det fri, jf. åvl. 40. For nordmenn innebærer dette først og fremst at Edvard Munchs bilder nå er uten opphavsrettsbeskyttelse, og fritt kan benyttes uavhengig av eneretten i åvl. § 2.

Helt fritt frem er det likevel ikke. Selv om vernetiden er utløpt må opphavs­mannen fortsatt navngis i samsvar med god skikk, jf. åvl. § 3, jf. § 48 tredje ledd.

Verket kan heller ikke «gjøres tilgjengelig for almenheten på en måte eller i en sammenheng som er krenkende for opphavs­mannens litterære, vitenskapelige eller kunstner­iske anseelse eller egenart, eller for verkets anseelse eller egenart, eller på annen måte antas å kunne skade almene kulturinteresser», jf. åvl. § 48. Bestemmelsen gir uttrykk for det såkalte klassikervernet av åndsverk. Innenfor vernetiden kan opphavs­mannen eller hans arvinger legge ned forbud mot «respektløs» bruk av et åndsverk det er gitt tillatelse til bruk av med grunnlag i den såkalte respektretten i åvl. § 3 andre leddEtter opphavs­mannens død og etter utløpet av vernetiden, kan imidlertid Kultur­departementet legge ned forbud mot krenkende bruk etter åvl. § 48 andre ledd. Bruk som har vært påtalt etter bestemmelsen er blant annet bruk i reklameøyemed (se f.eks. bruk av «Skrik» i Gilde-reklame), oversettelser (se f.eks. nynorsk teateroppsetning av «Gengangere», NIR 1965 s. 355) og bearbeidede og forkortede utgaver (se f.eks. musikalen «Song of Norway» basert på Edvard Griegs  liv og musikk, NIR 1971 s. 200). (Se nærmere, Anne Beth Lange, Klassikervernet i norsk rett, for en gjennomgang av praksis frem til år 2000.) Det er imidlertid diskutabelt hvor praktisk et forbud etter åvl. § 48 er, da et slikt forbud gjerne komme etter at utnyttelsen er avsluttet.


En ytterligere begrensning i tilknytning til utnyttelse av billedkunst som har falt i det fri er at et fotografi av et slikt kunstverk, fortsatt kan være vernet som fotografisk bilde etter åvl. § 43a. Dette innebærer at et reprofotografi er vernet i 15 år etter fotografens død og minst 50 år etter at fotografiet ble tatt, jf. åvl. § 43a andre ledd. Dette er en konsekvens av utformingen av vernet av fotografiske bilder i åvl. § 43a  som et rent produsentvern, der det å trykke på utløserknappen er tilstrekkelig for å oppnå vern.

Dette er annerledes for eksempel i amerikansk rett som oppstiller et (om enn lavt) originalitetskrav for vern av fotografier. Dette innebærer at «exact reproductions of public domain artworks are not protected by copyright», se Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999).

Hensynet til fritt å kunne utnytte åndsverk som har falt i det fri, tilsier imidlertid at fotografier som ikke er annet enn rene reproduksjoner av slike verk ikke har en selvstendig beskyttelse ut over vernetiden. Lovgiver derfor bør vurdere å unnta slaviske reproduksjoner  av verk som ikke lenger har opphavsrettsvern fra vern som fotografiske bilder etter åvl. § 43a ved en senere revisjon av åndsverkloven.


En annen sak er at den omstendighet at et motiv som ikke lenger har vern etter åndsverkloven fortsatt kan vernes som varemerkeOslo kommune har søkt om registrering av «Skrik», «Madonna» og «Vampyr» som varemerker, i klasse 9, 14, 16, 18, 21, 24, 25, 28, 32, 33 og 42. Behandlingen av disse søknadene er imidlertid stilt i bero i påvente av KFIRs avgjørelser i flere lignende saker om registrering av blant annet Gustav Vigelands «Sinnataggen». «Skrik»,  «Madonna» og  «Vampyr» er imidlertid allerede registrert som EU-varemerker i de samme klassene. 

[Oppdatering] I tillegg vil utnyttelse av et åndsverk som ikke lenger har opphavsrettsvern, men som andre har brukt ressurser på å etablere, i enkelte tilfeller kunne anses å være i strid med markedsføringsloven. Et eksempel på en slik utnyttelse, som riktignok ikke knyttet seg til et åndsverk etter vernetiden, er saken om fossillet «Ida». Næringslivets  Konkurranseutvalg fant her at et utenforstående selskaps varemerkeregistrering og bruk av avbilding av fossillet i egen markedsføring, innebar en snylting på Universitetet i Oslos innsats i fobindelse med lanseringen av «Ida» i strid med god forretningsskikk, jf. mfl. § 30.

Andre verk som nå har falt i det fri er verkene til Antoine de Saint-Exupéry, forfatteren av «Den lille prinsen»Dette omfatter også bokens tegninger, som er tegnet av forfatteren. Inger Hagerups norske oversettelse er derimot fortsatt opphavsrettsbeskyttet til 2055.

Glenn Miller er vel mest kjent som orkesterleder, men komponerte også flere musikkverk, som nå har falt i det fri.

Wikipedia har mer omfattende oversikter over musikerekunstnere og forfattere som døde i 1944.

Innlegget er oppdatert etter første publisering