Generaladvokat Wathelet i C-17/13: Forføyningsbegjæring mot inngrep i standardpatent kan utgjøre misbruk av dominans etter 102 TFEU

Immaterialrettstrollet er glad i konkurranse, men kan ikke så mye om konkurranserett. En sak om håndheving av patentrettigheter som mulig misbruk av dominerende stilling, vekket ham imidlertid fra dvalen. Han har derfor fått Håvard Ormberg til å skrive et gjesteblogginnlegg om saken. Det ble et langt innlegg, men er vel verdt å lese for å få bedre innsikt i forholdet mellom immaterialretten og konkurranseretten.

I C-170/13 Huawei v ZTE har EU-domstolen for første gang fått anledning til å vurdere hvorvidt og på hvilke vilkår en begjæring om midlertidig forføyning mot en påstått inngriper i et standardpatent kan anses som misbruk av dominans etter artikkel 102 TFEU. Saken går rett i kjernen på det som av mange omtales som The Smart Phone Wars, og det tidvis uklare og vanskelig tilgjengelige forholdet mellom immaterialretten og konkurranseretten.

Generaladvokat Wathelets innstilling av 20. november er interessant lesning. Ikke bare adresserer Wathelet flere av problemstillingene som gjør anvendelsen av konkurranserett på immaterialrettens område betenkelig, men saken har også potensiale til å tjene en viktig rettsavklarende funksjon. Slik Wathelet uttaler i innstillingen, har standardpatentinnehaveres adferd medført 

«a plethora of actions before the courts of several Member States and third countries. These various actions, based not only on competition law but also on civil law, have given rise to a number of divergent legal approaches and, consequently, a considerable degree of uncertainty as to the lawfulness of certain forms of conduct on the part of SEP-holders and undertakings which, in implementing a standard developed by a European standardisation body, use the teaching of an SEP» (Generaladvokatensinstilling i C-170/13 Huawei v ZTE, heretter innstillingen, avsnitt 7.)

The Smartphone Wars og bakgrunnen for saken

Smart Phone Wars: "When I left you I was but the learner.
Now I am the master."

Som de fleste leser av denne bloggen nok er kjent med allerede, er The Smartphone Wars en betegnelse på utallige tvister verden over, hvor kjempene Apple, Microsoft, Motorola, Google, Samsung, Huawei og andre går til rettslige skritt (mot hverandre) for å stoppe produksjon og salg av konkurrerende produkter som påstås å gjøre inngrep i egne patenter. Flere av disse tvistene omhandler standardpatenter hvor innehaveren har erklært seg villig til å lisensiere patentet til tredjeparter på rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår (FRAND-vilkår). Noen av søksmålene, hvor innehaveren har avgitt en forpliktelse til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår (FRAND-forpliktelse), har også blitt møtt med påstand om misbruk av dominans og/eller klage med påstand om misbruk av dominans til de aktuelle konkurransemyndighetene. Tvistene har ført til en tiltakende debatt om anvendelsen av konkurranserett på utøvelsen av patentrettigheter og spesielt standardpatente. (Se blant annet Jones, Alison, «Standard-Essential Patents: Frand Commitments, Injunctions and the Smartphone Wars», European Competition Journal, 2014 nr. 10, (1) s. 1-36, Angelov, Martin, «The exceptional Circumstances Test: Implications for Frand Commitments from the Essential Facilities Doctrine Under Article 102 TFEU», European Competition Journal, 2014 nr. 10, (1) s. 37-67, og Petit, Nicolas, «Injunctions for frand-pledged seps: The quest for an appropriate test of abuse under Article 102 TFEU», European Competition Journal, 2013 nr. 9, (3) s. 677.)

Også Kommisjonen har begynt å anse forføyningsbegjæringer som misbruk av dominans i tilfeller hvor innehaveren av et standardpatent underlagt en FRAND-forpliktelse, begjærer midlertidig forføyning mot en inngriper som påstår å være villig til å inngå lisensavtale på FRAND-vilkår.  I desember 2012 meldte Kommisjonen innsigelser til Samsung på grunnlag av Samsungs forføyningsbegjæring mot Apple for inngrep i Samsungs standardpatenter.  Saken endte i april 2014 med en forpliktelse av Samsung til ikke å begjære forføyning mot inngrep av aktører villige til å avtale lisens på FRAND-vilkår. Samme dag fattet Kommisjonen vedtak mot Motorola, hvor Motorolas forføyningsbegjæring mot Apple for inngrep i standardpatentet ble ansett som et misbruk av dominerende stilling. I pressemeldingen uttalte Kommisjonen at

«Seeking injunctions before courts is generally a legitimate remedy for patent holders in case of patent infringements. However, the seeking of an injunction based on SEPs may constitute an abuse of a dominant position if a SEP holder has given a voluntary commitment to license its SEPs on FRAND terms and where the company against which an injunction is sought is willing to enter into a licence agreement on such FRAND terms. Since injunctions generally involve a prohibition of the product infringing the patent being sold, seeking SEP-based injunctions against a willing licensee could risk excluding products from the market. Such a threat can therefore distort licensing negotiations and lead to anticompetitive licensing terms that the licensee of the SEP would not have accepted absent the seeking of the injunction. Such an anticompetitive outcome would be detrimental to innovation and could harm consumers». (Se Kommisjonens pressemeldingIP/14/490)

Foreleggelsen for EU-Domstolen i Huawei v ZTE angår en forføyningsbegjæring av Huawei Technologies Co. Ltd. (Huawei) for Landgericht Düsseldorf, rettet mot ZTE Corp. og ZTE Deutschland GmbH (ZTE). Standardpatentet holdt av Huawei ble meldt som essensielt for bruk the Long Term Evolution -standarden (LTE, også kjent som fjerdegenerasjons (4G) dataoverføring), utarbeidet av the European Telecommunications Standards Institute (ETSI). Som innehaver av et påstått essensielt patent for LTE-standarden avga Huawei en forpliktelse til ETSI om å lisensiere standardpatentet til tredjeparter på såkalte rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. ZTE benyttet standarden i basestasjoner, og etter at forhandlingene om lisens på FRAND-vilkår mellom Huawei og ZTE brøt sammen, begjærte Huawei forføyning mot ZTEs inngrep i standardpatentet. Samtidig fremsatte Huawei krav om utlevering av regnskapsopplysninger, tilbakekall av ZTEs produkter og erstatning for patentbruddet. ZTE påstår at forføyningsbegjæringen innebærer misbruk av dominans ettersom de sier seg villig til å forhandle lisens på FRAND-vilkår. (Se Wathelets beskrivelse av saksforholdet i innstillingens avsn. 1-6.)

Konkurranserett v. Immaterialrett

Konkurranseretten skal forhindre begrensninger av konkurransen i markedet, og bygger på at effektiv konkurranse er en forutsetning for å oppnå et samfunnsøkonomisk effektivt marked. (Protokoll 27 til TEU og TFEU, jf art 3 TEU) Artikkel 102 TFEU verner i denne forbindelse mot konkurranseskadelig atferd fra dominerende foretak ved å forby misbruk av dominans, enten i form av å svekke eller ekskludere konkurrenter, eller til å oppnå fordeler foretaket ellers ikke ville oppnådd på et marked med fri konkurranse. (Se bl.a. Faull og Nikpay, The EU law of competition, 3. utgave, Oxford university press, Oxford 2014, s. 330 og 332.) Selv om ordlyden i art. 102 TFEU ikke avgrenser forbudets anvendelsesområde mot utnyttelse av immaterielle rettigheter, er det flere problemstillinger som gjør det betenkelig å anse utøvelsen av immaterielle rettigheter som misbruk av dominans.

Immaterialretten søker på samme måte som konkurranseretten å oppnå et samfunnsøkonomisk effektivt marked, men gjennom å gi rettighetshaver en enerett til å forføye over et immaterielt gode, for eksempel en patentert oppfinnelse. Ved å beskytte immaterielle rettigheter gis den enkelte insentiver til å investere i nyskaping og effektivisering, som for eksempel kostnadskutt, og hindrer gratispassasjerproblematikk. Beskyttelsen av de eksklusive rettighetene legger slik til rette for dynamisk effektivitet og gagner velferden. (Faull og Nikpay (2014), referert til over, s. 1443 flg.) Utfordringene i møtet mellom immaterialretten og konkurranseretten ligger i at beskyttelsen av immaterialrettighetene samtidig kan utgjøre etableringshindre i markedet. Beskyttelsen av rettighetene kan føre til at den enkelte aktøren oppnår en markedsmakt som avhengig av adgangen til substitutt og innehaverens opptreden, kan få negative effektivitetsfølger og gjøre konkurransen og velferden skadelidende.

Når det gjelder innehaverens utøvelse av rettighetene i standardpatentet, kan blant annet lisensnekt og forføyningsbegjæringer mot inngripere, være egnet til effektivt å ekskludere konkurrenter fra markedet hvor standarden gjelder. Imidlertid er adgangen til å nekte andre aktører lisens, og om nødvendig å gå til rettslige skritt for å beskytte patentet mot inngrep, en del av patentrettens iboende eksklusivitet. Å anse utøvelsen av patentretten som misbruk og med det begrense rettighetene etter patentet, vil kunne undergrave foretakenes insentiv for nyskaping og effektivisering, åpne for gratispassasjerproblematikk og gjøre rettighetene i det aktuelle patentet verdiløse. Selv om å åpne for etablering av et nytt produkt på kort sikt kan være ønskelig ut i fra et statisk effektivitetsperspektiv, vil det på lengre sikt kunne motvirke dynamisk effektivitet og være skadelig for velferden og konsumentene. Ved å anse utøvelsen av patentrettigheter og andre immaterielle rettigheter som misbruk av dominans vil konkurranseretten kunne motvirke sitt eget formål. (Se i samme retning Kommisjonens veiledning for prioritering av håndhevelse av art 102, Guidance on theCommission’s enforcement priorities in applying Article 82 EC [nå 102 TFEU] to abusiveexclusionary conduct by dominant undertakings 2009 OJ C45/02, avsnitt 75)

Standardpatenter står her i en særstilling. Flere industrier er avhengige av felles standarder for tekniske og kvalitetsmessige løsninger, som utvikles og vedas av markedsaktørene gjennom standardiseringsorganer (Selv om Apple liker å legge kabal fremfor å spille kort med andre. Takk til prof. Sunde for metaforen). Ved å sikre kompatibilitet mellom produkter, og mellom ulike komponenter i et system, legger standardisering til rette for utvikling av nye produkter og løsninger, nytteverdien av produkter, utvidelse av markedet og stordriftsfordeler gjennom blant annet lavere kostnader for foretakene og i neste rekke for konsumentene. (Se tilsvarende Jones (2014) E.Comp.J., referert til over, s. 2.) Aktører som ønsker å implementere markedsstandarden vil imidlertid være låst til de essensielle patentene (lock in) og vil være avhengig av lisens fra innehaverne av patentene som benyttes i standarden. Dette gir innehaverne av standardpatent en betydelig forhandlingsevne og kan føre til en rekke hold-up-relaterte problemstillinger.

Som følge av spenningsforholdet mellom konkurranse- og immaterialretten, har EU‑Domstolen vært tilbakeholden med å behandle patentretter og andre immaterielle rettigheter under konkurransereglene. Kun i de helt spesielle tilfelle, ved «exceptional circumstances», vil utøvelsenes av de eksklusive rettighetene etter patentet kunne utgjøre misbruk av dominans. (Se bl.a. Underrettens oppsummering av praksis i T-201/04 Microsoft, avsn. 319 flg. Se også Faull og Nikpay (2014), s. 1502 flg.)

Et viktig aspekt ved Huawei v ZTE er at saken gjelder selve forføyningsbegjæringen. Å karakterisere en forføyningsbegjæring som misbruk er betenkelig ettersom det vil være forsøket på å håndheve patentrettighetene for en domstol som i seg selv vil utgjøre et ulovlig misbruk. I tillegg til å representere en vesentlig begrensning i innehaverens rettigheter etter patentet, vil karakteriseringen følgelig også kunne gjøre inngrep i den grunnleggende rettigheten til rettferdig rettergang og adgang til etter domstolene både EMK art. 6 etter EUs charter for grunnleggende rettigheter art 47.

Wathelets innstilling

Kilde: Wikimedia

Landgericht Düsseldorfs spørsmål til EU-domstolen i Huawei v ZTE er tydelig basert på forskjellen mellom tyske domstolers praksis etter Bundesgerichtshofs dom av 6. mai 2009, Orange-Book-Standard (KZR39/06) og kommisjonens pressemeldinger i forbindelse med prosessene mot Samsung og Motorola. Med det første spørsmålet spør Landgericht Düsseldorf i korte trekk om vurderingen etter Orange-Book-standard er tilstrekkelig for å beskytte mot eventuelt misbruk, eller om Kommisjonens enklere tilnærming i pressemeldingene må legges til grunn.  De øvrige spørsmålene beror i stor grad på hvilke krav som kan stilles til inngriperens opptreden, og hvorvidt andre rettslige skritt ut over forføyningsbegjæringer i tilfellet også må anses som misbruk. (Spørsmålene er i sin helhet gjengitt i innstillingen, avsn.  38.)

Etter Orange-Book-Standard kan en påstand om misbruk av dominans benyttes som forsvar mot forføyningsbegjæring, hvor forføyningsbegjæringen anses som misbruk dersom inngriperen har opptrådt i samsvar med en rekke kriterier med sikte på å inngå en lisensavtale. Orange‑Book‑Standard angikk imidlertid ikke en markedsstandard vedtatt av et standardiseringsorgan, men var de facto standard.  Det var heller ikke avgitt noen forpliktelse til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår. (se innstillingen avsn. 48.).

(For de spesielt interesserte er kriteriene etter Orange-Book-Standard gjengitt i Wathelets innstilling, avsnitt 31. En uoffisiell oversettelse av dommen er tilgjengelig her.) 

Basert på pressemeldingene Landgericht Düsseldorf bygger på, kan det virke som om Kommisjonen alene legger vekt på inngriperens påståtte villighet til å inngå en lisensavtale. I tråd med kritikken som har vært fremmet mot en slik tilnærming i litteraturen (bl.a. av Petit E.Comp.J. (2013), referert til over), uttaler Wathelet at en påstått villighet til å forhandle om lisens på FRAND-vilkår i alle tilfeller vil være for vagt og uforpliktende til å hindre i å håndheve patentrettene for en domstol.  Heller ikke Bundesgerichtshofs kriterier i Orange-Book-Standard anses tilstrekkelig, og etter Wathelets syn vil

«… a pure and simple application to the present case of the case-law established by the Bundesgerichtshof in Orange-Book-Standard or the press release … result in the over-protection or under-protection of the SEP-holder, of those using the teaching protected by the patents or of consumers, respectively.» (Innstillingen avsn. 51.)

Som et utgangspunkt opprettholder Wathelet måteholdet i tidligere praksis, hvor begrensninger i retten til å utøve patentrettigheter kun kan tillates i «exceptional and clearly defined circumstance». Samtidig påpeker han at patentrettigheter verken er absolutte eller ukrenkelige, at innehaverne selv kan begrense hvordan de vil utnytte retten, og trekker en parallell til patentlisenser etter Rådsforordning 1257/2012/EU, art. 8. 

Til forskjell fra hva som var tilfellet i tidligere praksis om lisensnekt under art. 102 TFEU, fremhever Wathelet at Huawei selv forpliktet seg til å lisensiere patentet på FRAND-vilkår og at både meddelelsen om patentet til ETSI og FRAND-forpliktelsen påvirket standardiseringsprosessen og innholdet i standarden. (Innstillingen avsn. 70).  Wathelet påpeker at alle som ønsker å implementere standarden, som følge av standardiseringen blir teknologisk og økonomisk avhengig av innehaveren, og med utgangspunkt i C-238-37 Volvo v. Veng, avsnitt 9, finner Wathelet grunn til å legg avgjørende vekt på avhengighetsforholdet og hvorvidt innehaveren har overholdt FRAND-forpliktelsen.

«I am of the opinion that the guidance given by the Court in [Volvo] concerning lines of conduct capable of constituting abuse of a dominant position attaches importance, on the one hand, to a relationship of dependence between the intellectual property right holder occupying a dominant position and other undertakings and, on the other, to the abusive exploitation of that position by the right holder through recourse to methods different from those governing normal competition.» (Innstillingen, avsn. 73)

Dersom en forføyningsbegjæring mot en inngriper er illojalt eller urimelig sett i sammenheng med FRAND-forpliktelsen, gir Wathelet uttrykk for at forføyningsbegjæringen ikke kan ses som utslag av normale konkurransevilkår. Etter Wathelets syn vil en slik forføyningsbegjæring ha en negativ virkning for konkurransen til skade for konsumenter og foretakene som har investert i forberedelse, vedtakelse og anvendelse av standarden. Forutsatt at inngriperen er objektivt rede, villig og i stand til å inngå en lisensavtale, bør forføyningsbegjæringen etter Wathelets syn utgjøre misbruk av dominans. (innstillingen, avsn. 74 og tilsvarende avsn. 103. nr. 1.)

I tillegg til dette generelle utgangspunktet oppstiller Wathelet flere kriterier for hva som kreves av både innehaveren av standardpatentet og aktøren som ønsker å benytte patentet, for at deres opptreden kan anses henholdsvis lojal og objektivt rede, villig og i stand til å inngå en lisensavtale. Kort fortalt må innehaveren varsle inngriperen om inngrepet, angi hvilket patent innehaveren mener er krenket, og beskrive hvordan inngriperens bruk gjør inngrep i patentet. Dette med mindre det er åpenbart at inngriperen er klar over inngrepet. Uavhengig av hvorvidt inngriperen kjente til patentet, må innehaveren gi et tilbud om lisens på FRAND-vilkår som angir summen royalties innehaveren krever for lisensen og som beskriver hvordan summen er beregnet. Inngriperen må på sin side svare seriøst på tilbudet uten opphold. Dersom inngriperen ikke aksepterer tilbudet, må inngriperen fremsette et mottilbud. Tidsrammen for å gi tilbud og mottilbud, samt forhandlingens varighet må vurderes i lys av ’the commercial window of opportunity’ innehaveren har til å utnytte patentet. (se innstillingen avsn. 84-89, og 103, nr. 2. og 3.)

Etter Wathelets syn kan det imidlertid ikke vurderes som useriøst eller oppsettende om inngriperen ber om at domstol eller voldgift avgjør hva som utgjør rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Tilsvarende kan ikke en inngriper være avskåret fra senere å utfordre patentets gyldighet, dets essensielle karakter for standardpatentet, eller om patentet faktisk er krenket for en domstol eller voldgift. Innehaveren må imidlertid kunne kreve at inngriperen stiller sikkerhet for lisensbeløpet for den aktuelle domstolen eller voldgiften. (se innstillingen avsn. 93-96 og 103 nr. 4 og 5).

Etter innstillingen gjelder kriteriene tilsvarende, mutatis mutandis, til andre krav og korrigerende tiltak som måtte følge av patentinngrepet. Likevel tilføyer Wathelet at

«I do not see anything in Article 102 TFEU to preclude a SEP-holder from taking legal action to assure the rendering of accounts in order to determine what use the infringer has made of the teaching of an SEP with view to obtain royalty under that patent.» (Innstillingen avsn. 102)

Tilsvarende anser ikke Wathelet det som problematisk at det søkes erstatning for tidligere bruk av patentet. (innstillingen avsn. 100 – 102 som svar til det femte spørsmålet.). 

Kommentar

Flere av Wathelets mer, og kanskje i overkant, detaljerte kriterier til innehaveren og inngriperens opptreden, virker å være motivert av og direkte rettet mot de strengere kriteriene etter Orange-Book-Standard og Landgericht Düsseldorfs spørsmål basert på Orange-Book-Standard. Kriteriene etter Orange-Book-Standard forutsetter blant annet at inngriperen ikke kan ha tatt forbehold om patentets gyldighet dersom misbruk av dominans skal kunne brukes som forsvar mot en forføyningsbegjæring. Som Wathelet påpeker, og hvor alle partene i prosessen for EU-domstolen faktisk er enige, kan et slikt krav avskjære all mulighet til å utfordre standardpatentets gyldighet. (Innstillingen avsn, 95). Wathelets kriterier legger dessuten til rette for at lisensavtaler kan forhandles og inngås i etterkant av at patentet er tatt i bruk. Som Wathelet påpeker har mer enn 4 700 patenter blitt meldt essensielle for standarden, og det er mulig at en større andel verken er gyldig eller faktisk essensielle. Det ligger følgelig en stor arbeidsbyrde i å avklare i forkant hvilke patenter som er gyldige og essensielle, og sett i sammenheng med et marked i kontinuerlig utvikling er det rimelig at lisensavtaler for standardpatenter bør kunne forhandles etter at standarden er tatt i bruk. (I innstillingen avsn. 81-82)

Litt forenklet har Wathelet snudd forutsetning etter Orange Book Standard på hodet. Kriteriene etter Orange Book Standard innebærer at inngriperen må ha opptrådt i samsvar med en rekke kriterier med sikte på å inngå en lisensavtale dersom en forføyningsbegjæring skal kunne vurderes som et misbruk.  Wathelets innstilling innebærer at en forføyningsbegjæring mot inngrep i et standardpatent, hvor innehaveren har avgitt en FRAND-forpliktelse, i utgangspunktet utgjør et misbruk med mindre innehaveren har opptrådt i samsvar med kriteriene. Ettersom Orange Book Standard ikke angikk et standardpantet vil imidlertid ikke EU-domstolens avgjørelse i Huawei v ZTE gripe inn i Orange Book Standards prejudikat for forføyningsbegjæringer mot patentinngrep for tyske domstoler, skulle dommerne velge å følge Wathelets innstilling.

Wathelets forslag i innstillingen er likevel en interessant balansering av de aktuelle interessene som møtes i kontaktflaten mellom immaterialretten og konkurranseretten. Ved å stille krav om overholdelse av FRAND-forpliktelsene forhindres patent hold-up ved urimelig høye krav om royalties, forføyningsbegjæringer og annen atferd som kan medføre at konkurrenter utestenges fra markedet. Samtidig vil ikke innehavere være forhindret fra å håndheve patentrettighetene ovenfor inngripere som etter en objektiv vurdering ikke er rede, villig og i stand til å inngå en avtale på FRAND-vilkår. På denne måten forhindres både gratispassasjerproblematikk og at inngriperen kan hale ut forhandlingene i et patent hold-out. Balanseringen ivaretar hensynene til dynamisk effektivitet som ligger bak beskyttelsen av immaterielle rettigheter, samtidig som den åpner for muligheten å etterfølge konkurranseskadelig atferd som kan føre til utestengelse av konkurrenter.

Det er også interessant at Wathelet foretar en selvstendig vurdering av misbruk som sådan, fremfor å plassere Huaweis forføyningsbegjæring inn under tidligere etablerte tilfeller av misbruk av patentrettigheter. Wathelets innstilling er imidlertid spesifikt begrunnet i Huaweis opptreden i strid med FRAND-forpliktelsen som innvirket på standardiseringsprosessen og standardens innhold, samt avhengighetsforholdet som oppstår som følge av standardiseringen. Det er tvilsomt at en eventuell dom i samsvar med innstillingen vil gi føringer for når utøvelsen av patentretter eller andre immaterielle rettigheter generelt kan utgjøre misbruk av dominans. Kanskje ville det vært mer treffende å behandle forføyningsbegjæringen mer generelt som misbruk av rettsprosess (abusive litigation) tilsvarende Underrettens avgjørelser i T-111/96 ITT Promedia og T-119/09 Protégé International. Petit argumenterer for slik tilnærming vil gi en større grad av konsekvens og samsvar, både internt i EU-domstolens praksis, men også i på et mer overordnet nivå i konkurranseretten spesielt og EU-rett generelt (Petit E.Comp.J. (2013) referert til over.)

Huawei v ZTE kunne vært en anledning for EU-domstolen til å uttale seg om når et standardpantet gir tilstrekkelig markedsmakt til at innehaveren anses dominerende etter art. 102 TFEU. Selv om standardpatenter kan utgjøre etableringshindre er det i utgangspunktet ikke gitt at et standardpatent innebærer dominans etter artikkel 102 TFEU. Etter EU-domstolens praksis beror vurderingen på forholdet mellom patentet og andre proprietære og ikke-proprietære substitutt, og hvorvidt innehaveren dermed nyter en markedsmakt som tillater den å opptre uavhengig av markedet og til å kunne påvirke konkurransen. (Se C-457/10P AstraZeneca, avsn. 186) I retningslinjene for anvendelsen av art. 101 på horisontale avtaler (OJ 2011 C 11/1, avsn. 269) gir Kommisjonen tilsvarende uttrykk for at et standardpatent ikke gir grunnlag for en presumsjon om markedsmakt.

Dessverre er verken kriteriene for å vurdere det relevante markedet eller eventuell dominans del av spørsmålene til EU-domstolen. Når den refererende domstolen verken har ansett det som nødvendig eller relevant å stille spørsmål om dominans, ligger det utenfor EU-domstolens jurisdiksjon å ta stilling til spørsmålet. Dette gjør det imidlertid interessant at Wathelet likevel finner grunn til å kommentere at Landgericht Düsseldorf tilsynelatende har lagt det til grunn som utvilsom at Huawei som følge av standardpatentet er dominerende. (Innstillingen avsnitt 53 flg. og note 20.)

I innstillingen uttaler Wathelet at standardpatenter ikke nødvendigvis innebærer at innehaveren er dominerende, men at den nasjonale domstolen må vurdere om dette er tilfellet basert på de konkrete forholdene i den enkelte sak.

«… the fact that an undertaking owns an SEP does not necessarily mean that it holds a dominant position within the meaning of Article 102 TFEU, (26) and that it is for the national court to determine, on a case-by-case basis, whether that is indeed the situation.» (Innstillingen avsn. 57)

Med uttalelsen legger Wathelet seg på samme linje som tidligere praksis fra EU-domstolen (se bl.a. C-457/10P AstraZeneca, avsn. 186), og tilføyer at vurderingen av dominans ikke kan være hypotetisk. Wathelet presiseres også at dersom den det er en presumsjon for at innehavere av et standardpatent er dominerende, må det også i den konkrete sak være mulig å motbevise presumsjonen. (Se innstillingen avsn.57 og 58). 

Det er foreløpig ikke satt noen dato for EU-domstolens tolkningsuttalelse i saken, men det skal bli interessant å se om dommerne følger Wathelets innstilling.

Håvard Ormberg