30 juli 2019

EU-domstolen avsier dom i tre sentrale saker om avveiningen mellom opphavsretten og grunnleggende rettigheter

Moses Pelham
Foto: Stefan Brending, CC-BY-SA-3.0
EU-domstolen i storkammer avsa i går dom i tre sentrale opphavsrettssaker. C‑469/17 Funke Medien omhandlet spørsmålet om opp­havs­retts­beskytt­elsen til en rekke tyske militær­rapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider, som en tysk avis ble nektet innsyn i. Dokumentene ble likevel lekket til avisen, og den tyske staten begjærte midlertidig forføyning mot avisen og anførte at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep.

C-476/17 Pelham omhandlet spørsmålet om lovligheten av sampling av to sekunder fra Kraftwerks «Metall auf Metall» fra 1977 og bruken av dette i en sammenhengende loop i bakgrunnen i Moses Pelhams «Nur Mir» fra 1997. Medlemmene i Kraftwerk gikk til sak og anførte at dette innebar et inngrep i deres produsentrettigheter til lydopptaket.


C-516/17 Spiegel Online omhandlet den tyske politikeren Volker Beck, som i 1988 pseudonymt publiserte en artikkel som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Da dette ble kjent hevdet Beck at forleggeren hadde endret artikkelens tittel og deler av innholdet. For å vise forskjellene la han ut manuskriptet med egne kommentarer på sin nettside. Spiegel Online la ut originalmanuskriptet (uten kommentarene) og den publiserte artikkelen for å vise at forskjellene mellom de to var uvesentlige. Beck gikk til søksmål og hevdet at dette innebar inngrep i hans enerett til tilgjengeliggjøring av manuskriptet.

Da sakene sto for tysk høyesterett (Bundesgerichtshof) ble det stilt spørsmål til EU-domstolen. Alle tre sakene berører spørsmål om hvor langt de opphavsrettslige enerettene og unntakene fra disse rekker, i hvilken grad disse er harmonisert gjenom EU-retten og hvordan disse rettighetene skal avveies mot grunnleggende rettigheter som ytringsfrihet, pressefrihet og kunstnerisk frihet.



Infosoc-direktivet artikkel 5 inneholder en liste over valgfrie unntak fra de opphavsrettslige enerettene som medlemsstatene kan velge å innføre. Dette omfatter blant annet rett til å anvende åndsverk i rapporteringen av dagshendinger i  artikkel 5 nr. 3 c) og sitateretten i artikkel 5 nr. 3 d) Ikke overraskende slår EU-domstolen i alle tre avgjørelsene, fast at denne listen er uttømmende. Listen kan derfor ikke suppleres med  med ytterligere unntak når opphavsretten skal balanseres mot andre grunnleggende rettigheter som ytrings-, presse- og informasjonsfrihet og kunstnerisk frihet slik disse kommer til uttrykk i EUs charter for menneskerettigheter.

Det skurrer imidlertid litt når man i fortsettelsen av dette tilsynelatende legger til grunn at regelen om frembringelse av selvstendige verk i den tyske opphavsrettsloven 24(1) om selvstendige verk (tilsvarende åvl. § 6(2)) er i strid med EU-retten (C-476/17 Pelham, spørsmål 3, avsnitt 56-65). Skal man tolke EU-domstolen i beste mening (hvilket man vel bør), er det riktignok ikke helt klart at det er dette som legges til grunn. Særlig avsnitt 56 kan tyde på at dette ikke er intensjonen. Dette burde i så fall vært klarere presisert. (Pressemeldingen sier riktignok uttrykklig at avgjørelsen innebærer at den tyske opphavsrettsloven § 24(1) er i strid med EU-retten, uten at man skal legge for mye i det.) 

EU-domstolen legger derimot til grunn at det nærmere innholdet i unntaket for rapporteringen av dagshendinger i  artikkel 5 nr. 3 c) og sitater i artikkel 5 nr. 3 d) ikke er fullharmonisert, men overlater et betydelig skjønn til nasjonale myndigheter, både når det gjelder utformingen og anvendelsen av slike unntak i nasjonal rett. Dette åpner for en konkret avveining av hensynet til beskyttelse av opphavs- og produsentrettigheter opp mot hensynet til ytrings-, presse- og informasjonsfrihet og kunstnerisk frihet.

EU-domstolen viser også selv en fleksibel tilnærming til avveiingen mellom opphavsretten (i vid forstand) og de grunnleggende rettighetene. Dette viser seg blant annet i tolkningen av omfanget av produsentvernet i infosoc-direktivet artikkel 2(c), hvor EU-domstolen legger til grunn at det ikke foreligger et inngrep i dette vernet om samplet som brukes er så bearbeidet at det ikke er gjenkjennbart.

I C-476/17 Pelham og C-516/17 Spiegel Online innebærer EU-domstolens avgjørelser derfor trolig tilstrekkelig fleksibilitet til at tysk høyesterett kan komme til at det i de konkrete tilfellene ikke foreligger inngrep i produsentrettigheter eller opphavsrett. I C‑469/17 Funke Medien har EU-domstolen gitt et tydeligere signal om både å vurdere opphavsretten til rent faktiske referat og å ta hensyn til, grunnleggende rettigheter.

Immaterialrettstrollet kommer tilbake med en grundigere gjennomgang av alle tre sakene. 

11 juli 2019

Registrering av obskøne ord og uttrykk som varemerker – en tur over Atlanteren og en mer nyansert europeisk tilnærming?

Amerikansk høyesterett avsa 24. juni 2019 dom i Iancu v. Brunetti. Det ble her lagt til grunn at nektelse av registrering av varemerket FUCT fordi det ble ansett som «immoral ... or scandalous», måtte oppheves fordi slik nektelse var i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget. En drøy uke senere, den 2. juli, avga Generaladvokat Bobek sin anbefaling i sak C‑240/18, hvor han anbefaler EU-domstolen å oppheve en avgjørelse om å nekte registrering av varemerket FACK JU GÖHTE fordi det var i strid med varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f), som forbyr registrering av varemerker som er i strid med «accepted principles of morality».

Gitt dommen i Matal v. Tam fra 2017, hvor amerikansk høyesterett fant at nektelse av registrering av THE SLANTS (en nedsettende betegnelse på asiater) var i strid med det første grunnlovstillegget, er konklusjonen i Iancu v. Brunetti ikke overraskende. Om Generaladvokatens anbefaling i C‑240/18 blir fulgt opp av EU-domstolen, signaliserer den derimot tilsynelatende en mer nyansert europeisk tilnærming til spørsmålet om registrering av støtende varemerker.


Varemerket FUCT i bruk
Foto: Charley Gallay/Getty Image

U.S. Supreme Courts avgjørelse i Iancu v. Brunetti

Klesmerket FUCT ble etablert i 1990. I 2011 søkte innehaver Erik Brunetti om registrering av ordmerket FUCT blant annet for klær, og anførte at FUCT var et akronym for "Friends you can't trust". De amerikanske varemerkemyndighetene (USPTO) lot seg imidlertid ikke lure, og la til grunn at FUCT måtte forstås som en omskriving av ordet «fuck» i preteritum. Registreringen ble derfor avslått fordi merket måtte anses som «immoral ... or «scandalous» etter den amerikanske varemerkeloven § 1052 bokstav a. Dette ble opprettholdt av appellnemnden for patent og varemerkesaker (TTAB). Ankedomstolen, Federal Circuit, var enig i at merket var «vulgar and scandalous», men at nektelse på dette grunnlaget var i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget.

Dette var flertallet i høyesterett på seks dommere enige i. I 2017 hadde høyesterett kommet til tilsvarende resultat i Matal v. Tam. Saken dreide seg om nektelse av registrering av ordmerket THE SLANTS – en nedsettende betegnelse på asiater, som varemerke for et rockeband bestående av medlemmer med asiatisk opprinnelse. Merket var nektet registrert fordi dette ble ansett som «disparaging» etter den amerikanske varemerkeloven § 2. En mer kjent sak om samme bestemmelsen er opphevelsen av flere varemerker tilhørende det amerikanske fotballlaget Washington Redskins, da "redskins" ble ansett som en nedsettende betegnelse på amerikanske indianere.

Høyesterett la i Matal v. Tam til grunn at en lovbestemmelse som nekter av registrering av et varemerke er i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget dersom bestemmelsen er basert på en subjektiv vurdering. Dette var tilfellet for forbudet mot registrering av varemerker som ble ansett som «disparaging». THE SLANTS kunne derfor ikke nektes registrert som varemerke. På tilsvarende måte ble Washington Redskins' varemerker opprettholdt.

Det samme måtte anses å være tilfellet for forbudet mot registrering av varemerker som var «immoral ... or «scandalous». Dette ble blant annet bekreftet av at det amerikanske patentstyrets test for å avgjøre om et merke skal nektes registrert etter bestemmelsen er om «the public would view the mark as «shocking to the sense of truth, decency, or propriety»; «calling out for condemnation»; «offensive»; or «disreputable»» (flertallets vota s. 6, kursivert her). Dette innebar at nektelsen av registrering av ordmerket FUCT måtte oppheves.

Logoen til der amerikanske fotballaget
Wasingtons Redskins
Patentmyndighetene hadde imidlertid argumentert med det var mulig å tolke forbudet mot registrering av varemerker som var «immoral ... or «scandalous» innskrenkende slik at det ikke kom i konflikt med grunnloven. Ved å tolke forbudet slik at det bare rammet «marks that are offensive [or] shocking to a substantial segment of the public because of their mode of expression, independent of any views that they may express» ville ikke dette avhenge av en subjektiv vurdering. Et slikt innskrenket forbud ville primært ramme merker som var «vulgar—meaning lewd, sexually explicit or profane».

Dette argumentet ble avvist av flertallet, da det lå utenfor domstolens kompetanse å tolke en lovbestemmelse som utvilsomt var i strid med grunnloven slik den var formulert, innskrenkende for å unngå konflikt. Kort forklart: «To cut the statute off where the Government urges is not to interpret the statute Congress enacted, but to fashion a new one.» (flertallets votum s. 9)

Dommer Alito, som var del av flertallet, gir i sitt tilleggsvotum imidlertid uttrykk for at selv om varemerkeloven slik den er formulert i dag ikke åpner for en slik innskrenkende tolkning, vil lovgiver kunne vedta et slikt mer innskrenket forbud. Dette vil da kunne brukes til å hindre registrering av merker som FUCT uten å komme i konflikt med grunnloven.

Mindretallet på tre dommere kom til et annet resultat, men med noe ulike begrunnelser som kom til uttrykk gjennom separate vota. Essensen i alle de tre votaene var at forbudet mot «scandalous marks» (men ikke «immoral marks») kunne tolkes innskrenkende slik at det i praksis bare rammet  merker som mer objektivt sett kunne anses som «obscene», «vulgarity» eller «profane» (dommer Sotomayors votum s. 1). En slik innskrenkende tolkning av forbudet ville i følge mindretallet ikke være i strid med beskyttelsen av ytringsfrihet i det første grunnlovstillegget. Dette ville innebære at nektelse av registrering av ordmerket FUCT og lignende merker kunne opprettholdes.


Norsk varemerkesøknad 201703254

Generaladvokatens anbefaling i C‑240/18 FACK JU GÖHTE

Europeisk praksis for registrering av støtende eller obskøne varemerker har tradisjonelt vært strengere enn amerikansk praksis. Fra EUIPO kan nevnes T-526/09 PAKI Logistics v. OHIM (nektelse av registrering av PAKI), T-232/10 Couture Tech v. OHIM (nektelse av registrering av et sovjetisk «våpenskjold»), T-417/10 Cortés del Valle López v. OHIM (nektelse av registrering ¡Que buenu ye! HIJOPUTA som del av et figurmerke for salg av sprit. «Hijoputa» kan grovt sett oversettes til «motherfucker» eller «son of a bitch») og T-54/13 Efag Trade Mark Company v. OHIM (nektelse av registrering av FICKEN LIQUORS)

Norsk praksis er tilsvarende restriktiv. Her kan nevnes ordmerket FUCK CANCER, som er nektet registrert. (Et figurmerke med samme tekst er for øvrig under behandling.)

Av merker som ikke utelukkende er obskøne, men som også har andre elementer som kan virke støtende, kan nevnes et figurmerke med teksten «Jævla homo», som var forsøkt registrert som i tilknytning til et program på NRK. Ellers kan nevnes et figurmerke med teksten «Helvete» hvor bokstaven T står opp ned og er formet som et kors med en korsfestet mannsfigur hengende opp ned. 

Helt konsekvent er praksis imidlertid ikke når det kommer til registrering av banneord. Her er blant annet et figurmerke med teksten «Fucking rockstar» tillatt registrert. Videre er to ordmerker med teksten FCUK tillatt registrert. Tidligere har man også tillatt registrering av tre ordmerker med teksten DE PUTA MADRE (grovt oversatt: «Mora di er ei hore»). Disse er nå opphørt.

I lys av dette er det kanskje ikke overraskende at EUIPO nektet produsentene av en tysk film med samme navn registrering av ordmerket FACK JU GÖHTE. Dette ble opprettholdt av Underretten i T-69/17.

Generaladvokaten legger til grunn at det er ganske klart at hensynet til ytringsfriheten slik dette har kommet til uttrykk i EUs charter for menneskerettigheter (artikkel 11) også får betydning i varemerkeretten (avsnitt 47 og 48). Ved vurderingen av om nektelse av registrering av varemerker som «contrary to public policy or to accepted principles of morality» er i strid med ytringsfriheten, legger Generaladvokaten til grunn at det må sondres mellom «public policy» («offentlig orden») og «morality» («moral»). «Offentlig orden» sikter til «et normativt syn på værdier og mål, som defineres af den relevante offentlige myndighed, og som skal efterstræbes» (avsnitt 76). «Moral» sikter derimot til «værdier og overbevisninger, som et givet samfund for øjeblikket efterlever, og som er opstillet og håndhæves efter den fremherskende sociale konsensus i dette samfund på et givet tidspunkt» (avsnitt 77). Om noe anses å være i strid med «offentlig orden» er dermed en objektiv vurdering av, mens hva som anses å være i strid med «moral» er en vurdering av subjektive verdier, jf. også EFTA-domstolens avgjørelse i Vigeland saken, E-5/16, avsnitt 86 (avsnitt 76).

En slik subjektiv vurdering innebar at man måtte påvise «den fremherskende opfattelse i den pågældende kundekreds godtgøre, hvorfor det mener, at et givet tegn vil krænke denne sædelighed.» Det forutsettes riktignok ikke at EUIPO skal foreta en grundig empirisk undersøkelse. Men det må foretas et «informeret skøn», som skal være forankret i en spesifikk sosial kontekst. Man kan i denne sammenhengen ikke se bort fra bevis som enten bekrefter eller avkrefter EUIPOs egne holdninger om hva som er i strid med «moral» (avsnitt 83).

I denne vurderingen hadde EUIPO og Underretten, ifølge Generaladvokaten, trådt feil. For det første var den relevante omsetningskretsen definert for bredt når denne ikke bare omfattet «den omhandlede films fans fra gymnasierne, men også mennesker, der måske aldrig har hørt om filmen, og som måske forståeligt nok ville blive overrasket over på deres ugentlige indkøbstur at finde et brød (klasse 30) eller tøjvaskeprodukter (klasse 3) med etiketten »Fack Ju Göhte« på hylderne» (avsnitt 86).

For det andre, når man anser den relevante omsetningskretsen primært som tysktalende, vil ikke medlemmene av denne kretsen oppfatte FACK JU GÖHTE støtende på samme måte som en engelsktalende vil kunne oppfatte merket.

For det tredje måtte det tas hensyn til hvordan myndighetene ellers forholdt seg til uttrykket som var søkt registrert. Her var filmen FACK JU GÖHTE ikke nektet vist under dette navnet. Selv om dette ikke var avgjørende, måtte det tas i betraktning at merket i så fall ikke var så støtende at det forhindret at filmen ble markedsført og vist under dette navnet etter tyske regler som regulerte dette.

Generaladvokaten anbefalte derfor at EU-domstolen opphevet EUIPOS nektelse av registrering av merket FACK JU GÖHTE.


Immaterialrettstrollets betraktaktninger

Det er neppe å ta munnen for full å si at man i USA har hatt en mer liberal tilnærming i ytringsfrihetsspørsmål enn hva tilfellet er i Europa. Tradisjonelt har man imidlertid nektet registrering av vulgære og obskøne varemerker også etter amerikansk rett. Fremtredende eksempler her er nektelsen av registrering av MADONNA for vin (In re Riverbank Canning Co., 95 F.2d 327 (C.C.P.A. 1938) og et figurmerke med teksten COCK SUCKER for kjærlighet på pinne formet som en hane («cock») (In re Fox, 702 F.3d 633 (Fed. Cir. 2012)).

Dommen i Matal v. Tam markerte en retningsendring i så måte. Selv om avgjørelsen etterlater flere uløste spørsmål, gir den likevel uttrykk for et ganske klart standpunkt når det kommer til retten til også å registrere støtende varemerker. Flertallets standpunkt i Iancu v. Brunetti er derfor ikke overraskende. Det er snarere mindretallet som tilsynelatende har kommet på bedre (?) tanker, og ønsker å anlegge en mer nyansert tilnærming. 

Det er lett å ha sympati for tanken om at registrering av et støtende varemerke i et offentlig register innebærer at det offentlige gir merket en form for «godkjentstempel», slik justitiarius Roberts gir uttrykk for (justitiarius Roberts votum s. 2). Det er også riktig at nektelse av registrering av et varemerke ikke innebærer et forbud mot å bruke betegnelsen som varemerke bare en nektelse av innføring i et offentlig register, og at det derfor ikke foreligger noen krenkelse av ytringsfriheten (ibid). Det er imidlertid visse problemer med å skulle avgjøre hva som anses som obskøne varemerker på objektivt grunnlag. Selv om bare et mindretall på fire dommere eksplisitt gir uttrykk for det, er det nok likevel et flertall for å godta lovfesting av et mer innskrenket, mer konkret formulert forbud mot obskøne og vulgære varemerker.

Europeisk praksis har som nevnt vært strengere. Dette endres ikke om EU-domstolen skulle legge Generaladvokatens anbefaling til grunn. I motsetning til i amerikansk rett, hvor bestemmelser som utelukker registrering basert på en subjektiv vurdering i utgangspunktet anses å være i strid med grunnloven, vil en slik subjektiv vurdering være en helt legitim nektelsesgrunn etter europeisk rett. 

Problemet med slike subjektive vurderinger basert på vage bestemmelser er imidlertid at saksbehandleren eller dommeren lett blir en smaksdommer, som legger til grunn sin egen oppfatning av hva som strider mot «offentlig orden» eller «moral». Ved å sondre mellom  «offentlig orden», som  er gjenstand for en objektiv vurdering, og «moral», som  er gjenstand for en mer subjektiv vurdering, men hvor denne likevel må begrunnes empirisk, sikrer man imidlertid i det minste at vurderingen til en viss grad er forankret i et faktisk grunnlag, enten i form av offentlig myndighetsbruk eller i form av faktiske oppfatninger hos den relevante gjennomsnittsforbrukeren.

Det finnes riktignok enkeltavgjørelser som anvender en mer nyansert tilnærming (Generaladvokaten nevner appellkammeravgjørelsen i R 519/2015‑4, hvor et band ble tillatt å registrere bandnavnet JEWISH MONKEYS.) Men dette er så vidt bekjent første gang dette gjøres til gjenstand for en mer prinsipiell drøftelse. Etter min oppfatning er dette en god tilnærming, som også EU-domstolen bør legge til grunn.

08 juli 2019

Borgarting lagmannsrett: Tildekking av varemerker på mobilskjermer er varemerkebruk

Rett før fellesferien avsa Borgarting lagmannsrett dom i den såkalte «iPhone»-saken om varemerkebruk (LB-2018-62352). Saken gjaldt krav fra Apple Inc. om destruksjon av importerte iPhone 6/6S-mobiltelefonskjermer som den uautoriserte iPhone-reparatøren PCKompaniet (drevet av saksøkte Henrik Huseby) hadde importert fra Kina. Samtlige deksler var merket med Apples «eplelogo» på innsiden av dekslene, men logoene var tusjet over da tollen beslagla dekslene ved innførsel til Norge. Tildekkingen kunne fjernes med sprit. I motsetning til Oslo tingrett (avgjørelse omtalt av IP-trollet her) konkluderte Borgarting lagmannsrett med at innførselen av disse varene utgjorde varemerkebruk etter varemerkeloven (vml.) § 4, og følgelig varemerkeinngrep. Det ble ikke ansett avgjørende at logoene var tildekket.

Apples norske varemerkeregistrering 217659
("eplelogoen") bl.a. for mobiletelefoner (klasse 9)
Som mange IP-troll der ute vil ha fått med seg var hva som skal anses som varemerkerettslig relevant bruk en av fjorårets mest aktuelle problemstillinger på immaterialrettsområde med flere norske avgjørelser, samt EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Mitsubishi-saken (omtalt av IP-trollet her).

Forholdet i iPhone-saken var at Henrik Huseby importerte mobiltelefonskjermkomponenter til iPhone (i dette tilfellet iPhone 6 og 6S) fra Kina. Skjermkomponentene var merket med Apples eplelogo (norsk varemerkereg.nr. 217659, heretter «eplelogoen»). Ved innførselen var imidlertid logoen dekket til med sprittusj (som det var mulig å fjerne). Tolletaten beslagla i 2017 63 slike skjermkomponenter og sendte melding til Apple som krevde destruksjon av skjermene som følge av varemerkeinngrep. Huseby motsatte seg destruksjonen og hevdet at skjermkomponentene ikke gjorde inngrep i eplelogoen fordi det ikke forelå varemerkerettslig relevant bruk ettersom logoen var tildekket. Det hersket uenighet om opphavet til dekslene. Apple hevdet på sin side at det dreide seg om piratkopierte deksler. Huseby hadde ifølge avgjørelsene kommet med til dels ulike forklaringer på opphavet, men hevdet for lagmannsretten at det var snakk om skjermer som var «refurbished», det vil si sammensatt av deler som både kan være nye og brukte, samt originale og uoriginale.

Oslo tingrett konkluderte i februar 2018 med at de tildekkede eplelogoene ikke utgjorde varemerkerettslig relevant bruk etter vml. § 4. Etter tingrettens vurdering forelå det ikke fare for skade på noen av varemerkets funksjoner. Ved vurderingen la retten avgjørende vekt på at logoene ikke var synlig for sluttbrukeren av telefonen, og at Huseby hadde legitime interesser knyttet til de importerte varenes kvalitet og fremgangsmåte ved importen/klargjøringen av skjermene forøvrig.

Lagmannsrettens avgjørelse
I ankesaken var hovedproblemstillingen for Borgarting lagmannsrett altså om det forelå varemerkerettslig relevant «bruk» av eplelogoen på mobilskjermkomponentene etter varemerkeloven § 4 selv om logoen var tildekket. Sentralt for lagmannsretten i denne sammenheng var om Apple måtte anses for å ha samtykket til/autorisert påføringen av logoene.

For lagmannsretten hadde Apple tilsynelatende presisert sin argumentasjon vedrørende omsetningskretsen, og argumenterte for at mobilskjermkomponenter måtte være mobiltelefonreparatører, butikker eller importører av mobiltelefoner. Etter Apples oppfatning var det således ikke relevant om eplelogoen var synlig for sluttbruker av mobiltelefonen, og for så vidt heller ikke overfor den anførte omsetningskretsen ettersom disse umiddelbart må kunne identifisere om komponenten er original eller ikke.

I avgjørelsen tar lagmannsretten utgangspunkt i at varemerkeloven § 4 (herunder bruks- og inngrepsvurderingen) er objektiv, og at saken gjelder et såkalt «dobbel identitets»-tilfelle etter vml. § 4 (1) bokstav a). De påførte tegnene var identiske med Apples eplelogo og de aktuelle varene denne brukes for. Under henvisning til HR-2017-2356 (Lilla) slår lagmannsretten fast at den relevante omsetningskretsen vil være næringsdrivende som for eksempel butikker, importører, forhandlere eller autoriserte reparatører. Etter lagmannsrettens oppfatning vil det derfor være uten betydning om eplelogoen ikke er synlig for sluttbruker, slik Huseby hadde anført og tingretten tilsynelatende anså avgjørende. Dersom påføringen av eplelogoen ikke var gjort med Apples samtykke ville det derfor foreligge varemerkebruk.

Lagmannsretten viser også til at det å stoppe vareforfalskninger ligger i kjernen av de tilfellene vml. § 4 tar sikte på å ramme.

Lagmannsretten går deretter over til en bevisvurdering av hvorvidt mobilskjermkomponentene kan sies å stamme fra Apple (og at varemerkebruken derav kan anses autorisert), eller om de er kopier. Apple hadde blant annet fremlagt en utvidet rapport for lagmannsretten, som konkluderte med at komponentene var forfalskninger. På bakgrunn av denne samt vitneavhør av forfatteren bak rapporten konkluderte lagmannsretten med at det var sannsynlig at mobilskjermkomponentene var kopier.

Etter lagmannsrettens oppfatning forelå det derfor uautorisert «bruk» av eplelogoen etter varemerkeloven § 4.

Lagmannsretten stopper imidlertid ikke der. Under henvisning til Husebys anførsler om at logoen var tildekket, herunder et eksempel fra Clas Ohlsons praksis med tildekning av varemerker på Canon-blekkpatroner, retter lagmannsretten noen bemerkninger til en eventuell innskrenkende tolkning av vml. § 4. Som kjent har EU-domstolen tolket bruksvilkåret innskrenkende slik at må oppstilles et vilkår om at den aktuelle bruken innebærer en fare for skade på minst en av varemerkets funksjoner (typisk opprinnelsesgarantifunksjonen) for at det skal anses somvaremerkebruk. Lagmannsretten viser her til Rt.1975 s. 951 (Fiskå Mølle) som gjaldt et lignende tilfelle der bruk av melsekker med originale varemerker fra en annen leverandør som var tildekket med saksøktes varemerker ble ansett som varemerkebruk. Det ble også vist til tilsvarende uttalelser fra Høyesterett i HR-2018-110-A (Ensilox) (avsnitt 68).

Retten uttaler deretter at det uansett ikke er rom for noen innskrenkende fortolkning i vår sak ettersom tildekningen av eplelogoen kunne fjernes. Under henvisning til Høyesteretts uttalelser i Ensilox-saken (avsnitt i 69 og 70) forelå det etter lagmannsrettens oppfatning en klar fare for skade på opprinnelsesgarantifunksjonen. I denne forbindelse viser også lagmannsretten til EU-domstolens avgjørelse i Mitsubishi, og uttaler at til tross for at denne ikke har direkte overføringsverdi til denne saken (ettersom Mitsubishi gjaldt originale varemerker og produkter) så er den illustrerende for beskyttelsesrekkevidden for varemerkeinnehaver.

Som følge av at mobilskjermkomponentene ble ansett å gjøre inngrep i Apples eplelogo ble Huseby dømt til å destruere samtlige mobilskjermkomponenter, og betale for Tolletatens lager- og destruksjonskostnader, lisensavgift for bruk av eplelogoen etter vml. § 58 samt deler av Apples sakskostnader.

Mobilskjermkomponent nede til venstre (bildet
ikke tatt i anledning saken). 
Wikimedia (CC BY-SA 4.0)
Immaterialrettstrollets betraktninger
Etter dette immaterialrettstrollets oppfatning innebærer lagmannsrettens avgjørelse i denne saken en viktig korrigering av en kurs som etter tingrettens avgjørelse syntes fullstendig på avveie ved vurderingen av varemerkebruk etter vml. § 4.

Tingrettens vurdering ville i realiteten langt på vei uthulet varemerkeinnehaveres mulighet til å motsette seg import av piratkopierte varer etter varemerkeloven § 4. Som utgangspunkt er denne bestemmelsen objektiv, og som lagmannsretten korrekt påpeker ligger vareforfalskninger i kjernen av de tilfeller bestemmelsen tar sikte på å ramme (og i særdeleshet tilfeller av dobbel identitet etter bestemmelsens (1) bokstav a)). Dersom det ikke kan sannsynliggjøres at varemerkeinnehaver har gitt samtykke til bruken (eksempelvis ved tilfeller av lovlig parallellimport), så kan en ikke anlegge en subjektiv tilnærming ved slike spørsmål under henvisning til blant annet den påståtte inngripers «legitime interesser» og domstolens forpliktelse til å ikke innfortolke «ytterligere konkurransehindringer», slik tingretten gjorde i denne saken.

Selv om lagmannsretten viser til Høyesteretts uttalelser i Ensilox-saken (avsagt rett før tingrettens dom) som støtte for sin konklusjon, mener undertegnede likevel at Høyesterett i den nevnte avgjørelsen i det minste har bidratt til den uriktige forståelsen av bruksvilkåret som tingretten har til grunn. I Ensilox-avgjørelsen oppstilte Høyesterett et strengt utgangspunkt for hva som skal anses som varemerkebruk (se bl.a. avsnitt 36, 41 og 68 i dommen, og redegjørelsen for den nærmere fare for skade-vurderingen i pkt. 56 - 65). Etter undertegnedes oppfatning harmonerer dette, samt subsumsjonen av kanne- og containersalget (avsnitt 70-77) dårlig med den etterfølgende konklusjonen i dommens avsnitt 78 om at feilbruk på faktura ved tankbilsalget ikke utgjør varemerkebruk etter bestemmelsen, også på bakgrunn av retningslinjene for en innskrenkende tolkning fra EU-domstolen. Ved tankbilsalg hadde saksøkte ved en feil brukt varemerke til den tidligere leverandøren (saksøker) i stedet for den nye leverandøren. Etter undertegnedes oppfatning innebærer dette en klar fare for skade på flere av varemerkets funksjoner, særlig i etterkant av kjøpssituasjonen som fakturaen gjelder.

Det gis heller ingen nærmere redegjørelse i Ensilox-avgjørelsen for hvorfor kanne- og containersalget ikke skal anses som varemerkebruk, og det kan virke som at Høyesterett har hatt en annen situasjon for øye (videresalg) enn den aktuelle kjøpssituasjonen hvor mottakeren av fakturaen tilhører den relevante omsetningskretsen. Etter undertegnedes syn burde Høyesterett i det minste gitt klarere retningslinjer for bruk av mer subjektive momenter ved vurderingen av vml. § 4 (når de tilsynelatende implisitt gjør bruk av slike «særegne forhold» selv), nettopp for å forebygge avgjørelser som fra Oslo tingrett i iPhone-saken.

Dersom iPhone-saken skulle bli anket vil det etter undertegnedes oppfatning derfor ikke være helt uten interesse om Høyesterett presiserte det nærmere innholdet av den nedre terskelen for fare for skade-vurderingen ved en eventuell innskrenkende tolkning av vml. § 4, særlig i lys av Mitsubishi-avgjørelsen.

Selv om dette IP-trollet er enig i resultatet lagmannsretten kommer til og rettens forståelse av vml. §4, er det imidlertid noen skjær i sjøen (for å bruke en passende metafor i disse ferietider). For det første kan ikke undertegnede se at det er nødvendig å vurdere hvorvidt skjermene faktisk er Apples eller om de er kopivarer som sådan (se bl.a. siste to avsnitt på side 6). Som følge av EØS-avtalen har Norge innført regelen om EØS-regional konsumpsjon. Det fremgår ikke klart av domspremissene hvor i verden de aktuelle skjermkomponentene eventuelt stammer fra, selv om det er opplyst at Huseby selv også sender ødelagte skjermer til Kina for reparasjon. Med mindre det kan påvises (av Huseby) at de aktuelle skjermkomponentene har vært satt på markedet innenfor EØS spiller det liten rolle om Apple har samtykket til salg av disse utenfor dette området (f.eks. Kina) tidligere. Det relevante spørsmålet ved vurderingen av om skjermkomponentene er laget av Apple blir derfor om det kan sannsynliggjøres at de er plassert på EØS-markedet av Apple, ikke hvorvidt Apple overhodet kan sies å ha laget disse slik lagmannsretten tilsynelatende vurderer. I forlengelsen av dette kan det også bli spørsmål om hva som skal til (hvor stor andel av/hvilke deler av mobilskjermkomponentene som tidligere har vært satt på markedet i EØS) for at det skal være tale om reell konsumpsjon av komponentene.

Videre er det innførselen av skjermene som i denne saken utgjør varemerkebruk etter vml. § 4. Selve påføringen av eplelogoen skjer i Kina og er således ikke varemerkebruk her i landet. Også på bakgrunn av poenget med EØS-regional konsumpsjon ovenfor blir det etter dette IP-trollets oppfatning derfor noe upresist når lagmannsretten på side 7 uttaler at «Eplelogoene på disse skjermene i denne saken er identiske med Apples logoer og påført samme sted på skjermene som Apples logoer. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at dersom eplelogoene ikke er påført av Apple, men at det dreier seg om piratkopier, foreligger det brudd på varemerkeloven § 4.» (min uthevning).

Endelig gjaldt forholdet i iPhone-saken som nevnt vurdering av varemerkeinngrep mellom to merker med dobbel identitet etter vml. § 4 (1) bokstav a). Ved denne vurderingen er det ikke noe vilkår om forveksling mellom merkene (forveksling kan i slike tilfeller sies å presumeres), noe lagmannsretten selv er inne på når de referer utdraget fra forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prp.nr.98 (2008–2009) punkt 14.1.1. I slike tilfeller gjøres det kun unntak for de situasjoner hvor det ikke foreligger varemerkebruk. Det blir derfor i beste fall upresist når lagmannsretten både ved bevisvurderingen av opphavet til kopiskjermkomponentene og bemerkningene til fare for skade-vurderingen begrunner konklusjonene sine med at merkene «i høy grad [er] egnet til forveksling» (side 9, mine understrekninger), og at det vil «foreligge forvekslingsfare» (side 10, min understrekning) mellom eplelogoen påført på Apples mobiltelefoner og kopiskjermkomponentene, dersom sistnevnte tillattes markedsført.