21 februar 2020

Opphavsrettsåret 2019

Også i år vil Immaterialrettstrollet oppsummere de viktigste hendelsene fra året som gikk innenfor de viktigste grenene av immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett).  Her vil de ulike immaterialrettstrollene gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivningssiden, og de viktigste sakene fra norsk og internasjonal rettspraksis.

For opphavsrettens del har 2019 vært ytringsfrihetens år. EU-domstolen i storkammer har behandlet tre saker om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten, mens Høyesterett har behandlet to saker om tilsvarende spørsmål. På lovgivningssiden er ny åndsverklov unnagjort, men det er stadig nye direktiver og forordninger å gjennomføre. EU-parlamentet har på sin side endelig vedtatt digitalmarkedsdirektivet.

Norsk og europeisk lovgivning

Foto: Stortinget, CC BY-ND
Den nye åndsverkloven hadde så vidt rundet et halvt år da den første endringen – Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) – ble vedtatt 20.12.2018. Loven opphever blant annet åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. 

Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grense­kryssende portabilitet av nett­baserte innholds­tjenester i det indre marked (portabilitets­forordningen) til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Endringene trådte i kraft 1. august 2019.

I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market, 2019/790/EU). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget var den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 15 (tidl. artikkel 11) og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 17 (tidl. artikkel 13). Artikkel 15 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhets­artikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». I det endelige direktivet presiseres det riktignok at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.
  
Det uttalte formålet med artikkel 17 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 17 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig.

Før vedtakelsen ble bestemmelsen imidlertid myket opp blant annet gjennom ansvarsbegrensninger for små- og mellomstore selskaper i oppstartfasen og en presisering av at bestemmelsen ikke innebærer en generell plikt til å monitorere innhold på egen plattform. 

Europeisk rettspraksis

Ralph Hütter i Kraftwerk
Foto: Miroslav Bolek, CC BY-SA 3.0
EU-domstolen i storkammer  avsa sent i sommer dom i tre saker om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten. C-476/17 Pelham omhandlet bruk av et to sekunders sample fra «Metall auf Metall» av den kjente elektronikaduoen Kraf­twerk i sporet «Nur Mir» (saken er nærmere kommentert av Simon Skarstein Waaler her  og av Alan Hui her).

C-469/17 Funke Medien omhandlet en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012, som ga opplysninger om utplasseringen av tyske styrker og soldater («die Afghanistan-Papiere»), som ble lekket til Funke Medien som publiserte dem. C-516/17 Spiegel Online omhandlet en gammel artikkel av tyske politikeren Volker Beck som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Den tyske nettavisen Spiegel Online publiserte en opprinnelig, ikke tidligere publisert versjon av denne artikkelen. (Begge sakene er nærmere kommentert her og her).

Alle de tre avgjørelsene, men særlig Funke Medien og Spiegel Online, går grundig inn i forholdet mellom de opphavsrettslige enerettene, unntakene fra disse og grunnleggende rettigheter som ytrings- og informasjonsfrihet. Ikke overraskende legger EU-domstolen, til grunn at katalogen over unntak og innskrenkninger i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 er uttømmende, og ikke kan suppleres med andre unntak eller begrensninger.

Innholdet i alle unntakene er imidlertid ikke fullharmonisert. EU-domstolen fremhevet for eksempel bestemmelsene om hhv. dagshendinger og gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger som innebærer at disse ikke er fullharmoniserte. Denne «skjønnsmarginen» er imidlertid ikke ubegrenset. Direktivet må 1) tolkes på en måte som er egnet til å sikre formålet med direktivet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å sikre dette formålet. Skjønnsmarginen begrenses dessuten av 2) trestegstesten i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 5 og 3) av EUs charter for grunnleggende rettigheter.

Dette innebærer at nasjonale domstoler ved fastleggelsen av innholdet i unntakene i artikkel 5 nr. 2 og 3 skal foreta en reell avveining mellom hensynet til ivaretakelse av opphavsretten og hensynet til ivaretekalsen av grunnleggende rettigheter som ytrings- og pressefriheten. Det fremheves at sistnevnte skal tillegges særlig vekt på om anvendelsen av det opphavsrettslig beskyttede verket inngår i en offentlig samtale eller en politisk debatt om et tema av allmenn interesse.

Som en del av denne avveiningen fremhever EU-domstolen videre at unntakene i artikkel 5 nr. 3 må anses som rettigheter for brukerne. Selv om det er noe uklart hvor langt dette egentlig rekker, er det i alle fall ikke utelukket at EU-domstolen i fremtiden vil komme til at enkelte av unntakene i artikkel 5 nr. 3 ikke lenger er valgfrie, men at medlemsstatene er forpliktet til å gjennomføre disse.

Mer konkret tok EU-domstolen stilling til spørsmål knyttet til omfanget av produsentvernet og unntakene for sitater og dagshendinger. C-476/17 Pelham legges det til grunn at produsentvernet av (lyd)opptak i infosocdirektivet artikkel 2 i utgangspunktet er absolutt, og at sampling derfor ikke er tillatt, uavhengig av det er snakk om et kort klipp. Det åpnes imidlertid for at sampling ikke innebærer et inngrep i produsentvernet dersom det er «ændret og uigenkendelig for øret».


Både C-476/17 Pelham og C-516/17 Spiegel Online behandler spørsmål knyttet til omfanget av unntaket for sitater i infosocdirektivet artikkel 5 nr 3 d). I Pelham avklares det at påberopelse av sitatretten forutsetter at det siterte er gjenkjennelig. For sitat i form av sampling innebærer dette at samplet ikke må være så endret at lytteren ikke kan gjenkjenne det. 

I Spiegel Online legges det til grunn at et sitat ikke nødvendigvis må gjøres til del av en annen frembringelse, men kan gjengis som en lenke. Dette innebærer at det ikke er utelukket at Spiegel Onlines lenking til det opprinnelige manuskriptet kan anses som et lovlig sitat. Sitatretten er imidlertid knyttet til verket i den form det er offentliggjort. Dette innebærer at sitatretten i Spiegel Online er begrenset til versjonen av artikkelen som er publisert med opphavers samtykke.

Det upubliserte manuskriptet i Spiegel Online kan muligens gjengis med grunnlag i unntaket for dagshendinger. EU-domstolen presiserer her, ikke uventet, at anvendelse av dette unntaket ikke forutsetter at det ikke med rimelighet har vært mulig å innhente samtykke fra rettighetshaver.

EU-domstolen har imidlertid også vært opptatt på annet hold i året som har gått. I C-263/18 Tom Kabinet lukket domstolen resolutt døren for digital konsumpsjon av andre produkter enn datamaskinprogrammer (saken er nærmere kommentert av Emile Schjønsby-Nolet her). 

Etter at EU-domstolen i C-128/11 UsedSoft og C-166/15 Microsoft hadde anerkjent en begrenset form for digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer, reiste dette spørsmål om slik konsumpsjon også kunne inntre for andre digitale produkter. Etter at domstolen i C-419/13 Allposters hadde gått ganske langt i å antyde at dette ikke var tilfellet, kom spørsmålet uttrykkelig opp i Tom Kabinet.

Tom Kabinet videresolgte e-bøker innenfor en privat «leseklubb» med privatpersoner og offisielle forhandlere, der forutsetningen var at den som videresolgte e-boken slettet sitt eksemplar med et digitalt vannmerke. EU-domstolen la til grunn at slik tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke var spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Opphavers rett til tilgjengeliggjøring av e-bøker og digitale produkter etter infosocdirektivet er derfor ikke gjenstand for digital konsumpsjon. Andre digitale produkter enn datamaskinprogrammer kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver.

En av G Star Raws dongeribukser
som Cofemel er anklaget for å ha kopiert
I C‑683/17 Cofemel tok EU-domstolen stilling til om innholdet i infosocdirektivets originalitetskrav anvendt på forskjellige typer fremstillinger. Saken gjaldt spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelse av G Star Raws dongeribukser. Ikke uventet la EU-domstolen til grunn at medlemsstatene ikke kan operere med et forhøyet krav til originalitet for visse typer frembringelser. Dette innebærer at det samme originalitetskravet i prinsippet skal legges til grunn for alle typer av frembringelser.

Dette innebærer imidlertid ikke at originalitetsvurderingen vil slå likt ut for alle typer frembringelser. Frembringelser som inneholder tekniske elementer og andre elementer som begrenser frembringers kreative frihet gjør fremdeles at rommet for kreativ innsats blir mindre, og det etter omstendighetene blir vanskeligere å oppfylle kravet til originalitet.

EU-domstolen gjentar riktignok de noe uheldige uttalelsene fra C-145/10 Painer om at beskyttelsesomfanget «ikke afhænger af graden af den kreative frihed, som ophavsmanden har haft, og at beskyttelsen derfor ikke er svagere end den beskyttelse, som tildeles andre værker» (avsnitt 35, jf. C-145/10, avsnitt 97-99). 

Selv om graden av kreativ frihet ikke direkte skal ha betydning, må beskyttelsesomfanget fortsatt være avhengig av hvilke elementer i frembringelsen som er originale, og at det bare er gjengivelse av disse elementene som vil innebære inngrep. For bruksgjenstander som G Stars dongeribukser innebærer dette at det bare er gjengivelse av de få elementene som eventuelt er originale (i praksis sømmene over knær og lår) som vil innebære et opphavsrettsinngrep. 

I C‑666/18 IT Development tok EU-domstolen stilling til om at brudd på vilkår i en programvarelisens også skal kunne gjøres gjeldende som opphavsrettsinngrep. IT Development ga i 2010 lisens til programpakken «ClickOnSite» til FreeMobile. Lisensavtalen anga blant annet at FreeMobile som lisenstaker ikke hadde rett til å endre programmet eller lage nye versjoner av dette. FreeeMobile endret likevel angivelig programmet og spørsmålet var om håndhevelsesdirektivet (direktiv 2004/48/EF) forutsetter at dette (også) skal kunne gjøres gjeldende som et opphavsrettsinngrep, eller om nasjonal rett kan begrense lisensgivers rett slik at slike brudd på lisensavtalen bare kan gjøres gjeldende som kontraktsbrudd. Ikke overraskende besvarte EU-domstolen dette spørsmålet bekreftende. 

Saken tar imidlertid ikke stilling til det mer interessante spørsmålet om hvilke brudd på en lisensavtale som også kan gjøres gjeldende som opphavsrettsinngrep. I C‑666/18 IT Development fremgikk det klart av lisensavtalen at det ikke var gitt tillatelse til endringer av programmet, og at slike endringer derfor vil innebære et opphavsrettsinngrep. Men hva med tilfeller hvor det er gitt tillatelse til bearbeidelser på bestemte vilkår og lisenstaker bryter disse vilkårene? Det kan riktignok stilles spørsmål i hvilken grad dette er et spørsmål som er harmonisert etter håndhevelsesdirektivet.

Norsk rettspraksis 

Også Høyesterett har i året som gikk behandler to saker som berører avveiningen mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten: HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) (omtalt her) og HR-2019-1743-A (Popcorn Time) (omtalt her)

HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) var en rekke eldre høyesterettsavgjørelser, i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata, gjort tilgjengelig på nettstedet Rettspraksis.noDet var ikke omstridt at avgjørelser fra 2002-2007 var omfattet av databasevernet og at uttrekkene som var gjort av slike avgjørelser fra Lovdatas DVD fra 2005 isolert sett innebar et inngrep i databasevernet. Spørsmålet for Høyesterett derfor var om bruken likevel var unntatt etter åvl. § 14, som blant annet unntar rettsavgjørelser fra opphavsrettsbeskyttelse, eller fordi bruken var vernet av ytringsfrihetsbestemmelsene i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Høyesterett la til grunn at åvl. § 14 ikke var til hinder for at databasevernet omfatter uttrekk og tilgjengeliggjøring av høyesterettsavgjørelsene, ettersom det var databasen som sådan som må oppfylle vilkårene etter § 14 jf. jf. § 24 (5). Lovdatas database kunne ikke anses utarbeidet som ledd i offentlig myndighetsutøvelse. Det var her uten betydning at innholdet i databasen, i form av høyesterettsavgjørelsene som det ble gjort uttrekk av, i seg selv var åndsverk som var unntatt etter § 14. Høyesterett konkluderte deretter med at et slikt inngrep i ytringsfriheten som databasevernet innebærer, i dette tilfellet er nødvendig og forholdsmessig.

Grl. § 100 eller EMK art. 10 kunne, hverken direkte eller indirekte, gi grunnlag for de aktuelle handlingene. Det ble her vist til at de aktuelle avgjørelsene var tilgjengelige på andre måter. Avgjørelsen signaliserer et sterkt vern av databaser med offentlig informasjon, som rettsavgjørelser, da det presumptivt er ganske få databaser som kan anses som «vedtak av offentlig myndighet» eller som «gjelder offentlig myndighetsutøvelse». 

Høyesterett tar i sin tilnærming utgangspunkt i at åvl. § 14 isolert sett ikke innebærer at Lovdatas database er unntatt fra vern etter § 25, og at ««åndsverkloven [bare] må vike for det vern om ytringsfriheten som følger av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 ... [i] tilfelle motstrid». Det kan imidlertid innvendes at Høyesterett burde ha anlagt samme tilnærming som EU-domstolen i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online, hvor avveining mellom opphavsretten og hensynet til ytringsfriheten gjøres innenfor rammen av unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3. Det er riktignok ikke gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat, særlig tatt  i betraktning at EU-domstolen overlater en ganske vid skjønnsmargin til medlemsstatene når det kommer til denne avveiningen. 

Foto: GoodFreePhotos
Sagaen om beslag og inndragning av domenenavnet popcorn-time.no fikk sin avslutning når Høyesterett i fjor høst behandlet inndragningsspørsmålet i HR-2019-1743-A (Popcorn Time). På samme måte som lagmannsretten fant Høyesterett at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no, i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes, innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, etter åvl. § 1961 § 54, jf. § 2, jf. strl. § 15.

Det erkjennes riktignok at nyere praksis fra EU-domstolen utvider eneretten til overføring til også å omfatte visse medvirkningshandlinger. Førstvoterende kan imidlertid ikke se at dette har betydning for det strafferettslige medvirkningsspørsmålet i saken. Dette er diskutabelt.  For det første gir den stadig videre tolkning av eneretten til overføring til allmennheten grunnlag for å drøfte om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. 

For det andre kan det stilles spørsmål om utvidelsen av eneretten til overføring påvirker omfanget av et ansvar for medvirkning til slik overføring. Det er ikke uten videre gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat, men det er ganske klart at dette er en problemstilling Høyesterett burde ha drøftet. Ikke uventet fant Høyesterett til sist at inndragning ikke ville være i strid med med ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10

Det har også kommet enkelte avgjørelser fra lagmannsrettene i fjoråret som fortjener omtale. I LE-2018-118167 fant Eidsivating at Scoop AS’ vase og telysholder innebar et inngrep i Jeanette Karsten Arkdekos opphavsrett (nærmere omtalt her). Lagmannsrettens verkshøydevurdering er nok i overkant preget av en helhetsvurdering av om vasen og telysholderen utgjør en «selvstendig kunstnerisk utforming», hvor det tas vel lite hensyn til ganske fremtredende funksjonelle elementer. Gitt at inngrepsgjenstanden lå såpass nært opptil den opprinnelige frembringelsen, er det imidlertid ikke så mye å si på at man konkluderer med at det forelå et opphavsrettsinngrep.
Jeanette Karsten Arkedos vase og telysholder

Inngrepsgjenstanden

Da er behandlingen av spørsmålet om økonomisk kompensasjon mer oppsiktsvekkende. Etter å ha konstatert at det foreligger ansvarsgrunnlag, legger lagmannsretten til grunn at det hverken var sannsynliggjort et inntektstap eller et goodwilltap som gir grunnlag for erstatning for økonomisk tap etter åvl. 1961 § 55 første ledd. Selv om det er vanskelig på uttale seg om den konkrete bevisvurderingen, fremstår dette som strengt.

Dette burde imidlertid gitt opphav til spørsmål om rimelig vederlag for den urettmessige utnyttelsen. Ny åndsverklov § 81 første ledd bokstav a har, i motsetning til åvl. 1961, en eksplisitt regel om «rimelig vederlag for bruken». Det kan imidlertid argumenteres for at en slik regel også eksisterte under åvl. 1961 på ulovfestet grunnlag (se Rognstad/Stenvik, Hva er immaterialretten verdt? s. 13-19). Til lagmannsrettens forsvar skal det bemerkes at det ikke synes å ha vært prosedert på et krav om rimelig vederlag på ulovfestet grunnlag.

En annen avgjørelse som på samme måte ikke drøfter spørsmålet om vederlag, er LB-2018-77812. Saken har sitt utspring i en sak fra Universitetet i Oslo, hvor en stipendiat hevdet at hennes forskning var patentert uten at hun var kreditert eller fått kompensasjon for dette. Saken bar også gjenstand for en Brennpunkt-dokumentar i 2014. Lagmannsretten kom til at stipendiaten ikke hadde gitt et relevant bidrag til oppfinnelsen, og hadde derfor ikke krav på kompensasjon etter arbeidstakeroppfinnelsesloven. Bruk av stipendiatens artikkelutkast i patentsøknaden ble derimot ansett som et opphavsrettsinngrep, men retten fant at hun ikke hadde lidt noe økonomisk tap som følge av dette.

Her kan det innvendes at man også burde ha tatt opp spørsmålet om rimelig vederlag. På samme måte som i vasesaken synes det heller ikke her å ha vært prosedert på et slikt krav. Det må vel også påpekes at et slikt krav i alle tilfeller ikke ville ha vært særlig høyt. Medhold her kunne imidlertid fått betydning for saksomkostningene, da stipendiaten ble dømt til å betale saksomkostninger for lagmannsretten.

En kuriositet til slutt: Stavanger tingrett(!) avsa i august dom i 19-081713TVI-STAV, hvor det ble tilkjent erstatning for urettmessig bruk av et fotografi på en nettside. Materielt sett er det lite å utsette på dommen. I og med at sivile saker om opphavsrettsinngrep omfattes av regelen om tvungent verneting i åvl. 85, skulle saken imidlertid vært henvist til behandling Oslo tingrett.

Ingen kommentarer:

Legg inn en kommentar