01 november 2021

Oslo tingrett: Sportsklipp fra tysk Bundesliga, Formel 1 og MMA ikke omfattet av nyhetsretten

Oslo tingrett avsa 17. september 2021 dom i sak 20-180651TVI-TOSL/06 mellom Viasat AS og Nordic Entertainment Group UK Limited (NENT) og Verdens Gang AS og VGTV AS (VG). Det overordnede spørsmålet i saken var rekkevidden av den såkalte «nyhetsretten» etter åndsverkloven § 22 (4). Tingretten konkluderte med at VGs visning av nærmere angitte høydepunkter fra kamper i tysk Bundesliga, Formel 1-løp og MMA-kamper ikke var omfattet av nyhetsretten. VGs visninger krenket derfor Viasat/NENTs signalrettigheter til disse begivenhetene etter åndsverkloven § 22 (1). Dommen er anket.

VGTV er registrert som varemerke
i Norge (Patentstyret.no)


Bakgrunn
Som den årvåkne leser vil huske er dette ikke første gang rekkevidden av nyhetsretten blir vurdert i forbindelse med sportsbegivenheter (se bl.a. dette IP-trollets omtale av saken fra 2017 mellom TV2 og Norges Fotballforbund/Norsk Toppfotball/Fotball Media her). Dette er også naturlig ettersom sportsrettigheter er det dyreste som er å oppdrive på mediemarkedet.

Kort oppsummert for de uinnvidde, representerer nyhetsretten et unntak fra rettighetshavers enerett til signalrettigheter, ved at også andre kringkastere kan sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter av stor interesse for allmennheten. For en nærmere omtale av nyhetsretten (riktignok etter bestemmelsen i tidligere åndsverklov) se her).

Bakgrunnen for denne saken var at partene tidligere hadde hatt en avtale som ga VG rett til å sende klipp fra sportsbegivenheter vist på NENTs tv-kanaler og plattformer. Etter at partene ikke ble enige om en fornyelse av avtalen fortsatte VG å vise sportsklipp fra NENT under henvisning til åndsverkloven § 22 (4) og nyhetsretten. Sportsklippene ble i hovedsak vist på tjenesten VGTV, både gjennom ordinær TV-kanal og som livestrøm på nettplattformer.

NENT motsatte seg denne bruken under henvisning til sine signalrettigheter etter åndsverkloven § 22 (1), og tok ut fastsettelsessøksmål for Oslo tingrett. Det ble også krevd erstatning etter åndsverkloven § 81 (selv om det ikke ble krevd utmåling av slik erstatning). Subsidiært ble det også anført at bruken av sportsklippene utgjør en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Selv om søksmålet var knyttet til nærmere bestemte MMA-kamper, Bundesliga-kamper og Formel 1-løp vil en endelig avgjørelse i saken også få stor betydning for visning av sportsklipp under nyhetsretten generelt, ettersom dette er sporter og turneringer mange nordmenn følger.


Formidling av nyhetsretten i gamle dager.
© Theodor Kittelsen (i det fri), Wikipedia.com
Oslo tingretts dom
Oslo tingrett kom til at begivenhetene ikke dekkes av nyhetsretten, og at VG er vederlags- og erstatningspliktig overfor NENT for urettmessig tilgjengeliggjøring. Det avgjørende etter rettens syn er at de aktuelle sportsklippene ikke er tatt fra «begivenheter av stor interesse for allmenheten» etter åndsverkloven § 22 (4). Øvrige vilkår i bestemmelsen er derfor ikke vurdert i dommen.

Retten foretar i punkt 4.2 av dommen en redegjørelse for det nærmere innholdet av vilkåret «stor interesse for allmenheten», noe som etter ordlyden tilsier en høy terskel. VG hadde anført at uttalelser i forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) s. 75) tilsier at der en begivenhet er underlagt eksklusive senderettigheter (som her), så tilsier dette at begivenheten er av stor allmenn interesse. Retten var ikke enig i dette og pekte på at forarbeidsuttalelsene måtte nyanseres i lys av de endrede markedsforholdene i dagens mediebransje. Det er i dag langt flere sendeflater enn ved tidligere lineær kringkasting, noe som også innebærer at langt flere begivenheter enn tidligere kan vises og derfor også er underlagt senderettigheter (dette IP-trollet merker seg at retten her tilsynelatende har en forkjærlighet for padel tennis og snooker).

Vilkåret «stor interesse for allmenheten» må (etter de samme forarbeidsuttalelsene som over) vurderes konkret, og sentrale momenter vil være «hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har».

"Stor interesse for allmenheten"?
Tottenham vs Manchester United fra 2016 (ingen
nordmenn på banen/benken, men flust på tribunen)
Foto: Julius Berg Kaasin
Fra dette utgangspunktet oppstiller retten en avgrensningsregel og viser blant annet til AMT-direktivet artikkel 14 og 15 (som henholdsvis kringkastingsforskriften § 5-1 og åndsverkloven § 22 bygger på) og danske forarbeidsuttalelser (LFF 2009-10-07 nr. 25 punkt 4.5.3.1). Etter rettens oppfatning må det dreie seg om en begivenhet som har nyhetsverdi for «en større kreds av personer, og samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter». Selv om retten riktignok åpner opp for at begivenheter som normalt sett bare interesserer en avgrenset del av befolkningen også vil kunne være av stor allmenn interesse (f.eks. en seriefinale i nasjonal toppseriefotball, Molde –Bodø/Glimt anyone?), er det lett å se for seg at mange store sportsbegivenheter vil falle utenfor kravet om at begivenheten «samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter».

Retten vurderer deretter de konkrete sportsbegivenhetene (punkt 4.3 i dommen), og det mest interessante her er nok rettens redegjørelse knyttet til de tyske Bundesliga-kampene. VG hadde argumentert med at det var knyttet stor interesse til disse på grunn av Erling Braut Haalands ferske suksess for Borussia Dortmund, selv om Dortmund ikke var involvert i noen av de aktuelle kampene. Retten anså det derfor klart visning av klipp fra disse kampene ikke var av stor allmenn interesse i Norge. Begivenhetene lå dermed utenfor nyhetsretten og visning av klipp fra dem var i strid med NENTs signalrettigheter etter åndsverkloven § 22 (1).

Det kommer da neppe som noen overraskelse at retten kom til samme konklusjon for de aktuelle MMA-kampene og Formel 1-løpet (til tross for all hypen rundt Netfilx-serien «Drive to Survive»).  
Retten konkluderte dermed at VG er erstatningsansvarlig etter åndsverkloven § 81. NENT ble også tilkjent sakskostnader på 1,5 millioner kroner (kuttet fra 2 millioner). Avgjørelsen er anket.

Immaterialrettstrollets betraktninger
Som nevnt ovenfor oppstilles det i dommen et nokså strengt krav for at en begivenhet er av stor allmenn interesse og dermed er omfattet av nyhetsretten. VG og deres advokat har både før og etter dommen hevdet at dette i praksis stenger for å vise klipp fra de fleste sportsbegivenheter (se bl.a. lenken over).

I denne sammenhengen er det verdt å nevne punkt 49 i fortalen til AMT-direktivet som sier at medlemsstatene plikter å legge til rette for dekning av “national or non-national events of major importance for society, such as the Olympic Games, the football World Cup and the European football championship” (min uthevning). På bakgrunn av dette kan det stilles spørsmål ved om det er nyhetsretten som er snever snarere enn tingrettens tilnærming.

Etter dette trollets oppfatning vil vurderingen uansett være utpreget skjønnsmessig, også på grunn av hendelser som kan tenkes å inntreffe under sportsbegivenheter. Retten viser selv i pkt. 4.2 av dommen til at sportsklipp fra Erling Braut Haalands debutkamp for Borussia Dortmund (hvor han scoret hattrick) vil være omfattet av nyhetsretten (også selv om kampen før kampstart ikke var ansett å være det). Det må antas at retten her sikter til at denne oppsiktsvekkende prestasjonen også er av interesse for andre nordmenn enn de som vanligvis ser på tysk Bundesliga (eller fotball for den saks skyld).


Dersom en følger rettens tilnærming må det på den annen side antas at en alminnelig engelsk Premier League-kamp mellom Tottenham og Chelsea, i hvert fall uten nordmenn involvert, faller utenfor. Dette til tross for at engelsk fotball på generell basis er langt mer populært hos nordmenn enn tysk fotball (men ikke for andre nordmenn enn den kretsen som følger med på den).

Selv om dette IP-trollet i hvert fall heller mot at resultatet i denne konkrete saken er riktig, blir det interessant å se om tingrettens dom og resonnement blir stående når saken eventuelt kommer opp for Borgarting lagmannsrett neste år.

07 oktober 2021

Borgarting lagmannsrett: Bilder til illustrasjon av nyhetssak kan lovlig siteres etter åvl. § 29

Den 22. september 2021 avsa Borgarting dom i ankesaken mellom Advokatfirmaet Rogstad m.fl. og VG, hvor lagmannsretten i likhet med tingretten frifant VG med den begrunnelse at avisens bruk av diverse fotografier hentet fra advokatfirmaets nettsider og fra en av de ankende parters Facebook-profil, kunne forankres i sitatretten etter åndsverkloven § 29. 

I februar 2020 publiserte VG to kritiske artikler knyttet til virksomheten til Advokatfirmaet Rogstad. Som illustrasjon til disse artiklene hadde avisen brukt bilder fra advokatfirmaets hjemmeside samt et bilde fra Facebook-profilen til en person tilknyttet firmaet avbildet ved siden av en Lamborghini. Den 29. april 2020 tok advokatfirmaet ut stevning mot VG, og en journalist, med krav om erstatning og vederlag etter åndsverkloven § 81, samt forbud mot ytterligere spredning av de aktuelle bildene.

Oslo tingrett avsa dom 11. september 2020 hvorbåde VG og den aktuelle journalisten ble frifunnet

Lagmannsrettens avgjørelse

Lagmannsretten kom frem til at de aktuelle fotografiene ikke hadde verkshøyde etter åndsverkloven § 2, slik at deres vern måtte vurderes etter samme lovs § 23, jf. § 2 tredje ledd om fotografiske bilder. Etter § 23 fjerde ledd vil flere av åndsverklovens bestemmelser om fotografiske verk gjelde tilsvarende for fotografiske bilder.

De sentrale spørsmålene som lagmannsretten måtte ta stilling til var om VGs bruk av de aktuelle fotografiene kunne omfattes av åndsverklovens §§ 36 eller 29 som gjelder henholdsvis rett til bruk av verk ved omtale av aktuell dagshending og sitatretten.

De ankende parter hadde særlig anført, angivelig med støtte i en (nå publisert) artikkel i Lov og rett 2021 s. 413-438 av førsteamanuensis Ellen Lexerød Hovlid, at åndsverkloven § 36 uttømmende regulerer pressens adgang til å gjengi verk, slik at ikke kan siteres etter åndsverkloven § 29, dersom gjengivelsen ikke kan forankres i § 36.

Lagmannsrettens tok ikke denne anførselen til følge, men fremhevet det grunnleggende hensynet til den alminnelige diskusjons- og ytringsfrihet, og hvordan dette hensynet, som har en side til Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, vil kunne bli vesentlig skadelidende dersom pressens rett til å gjengi åndsverk skulle være begrenset til i forbindelse med omtale av dagshendinger etter § 36. 

Lagmannsretten la imidlertid også til grunn at kravet til "dagshending" i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av "et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering". Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av "liten relevans i et slikt tidsperspektiv". 

Lagmannsretten konstaterte etter dette at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».

Dommen ble for øvrig dårlig mottatt av de ankende parter og styreleder i Advokatfirmaet Rogstad, Steingrim Wolland uttalte blant annet offentlig at:

"Dommen er i åpenbart i strid med EMK og opphavsrettsloven, og undergraver fullstendig fotografers rettigheter. Dommen kommer til å bli kritisert i filler av opphavsrettsjurister, og om det var en masteroppgave ville en velvillig sensor i beste fall gitt den  «D»"

Immaterialrettstrollets kommentarer

Originalitetskravet

Som lagmannsretten selv er inne på, er spørsmålet om de aktuelle fotografiene har tilstrekkelig verkshøyde til å kunne anses som fotografiske verk etter åndsverkloven § 2 av liten praktisk betydning, da vernet etter § 2 for de fleste praktiske formål vil være sammenfallende med det som gjelder for fotografiske bilder etter § 23. Det er derfor forståelig at lagmannsrettens drøftelse av dette spørsmålet er forholdsvis kort, idet lagmannsretten nøyer seg med å fremholde at:

"Lagmannsretten er enig med ankende parter i at portrettbilder kan ha verkshøyde. I dette tilfellet er det imidlertid tale om masseproduserte bilder med identiske oppsett. Poenget er å skape ensartede bilder i markedsføringssammenheng, ikke at opphavsmannen skal få frem noe spesifikt eller unikt i hvert bilde, slik tilfellet ville kunne være ved portrettfotografering ment for å skape et portrett av en bestemt person."

Lamborghini – ingen tilknytning til eier av advokatfirma
Foto: Pixabay

Dette trollet skulle likevel ha ønsket at lagmannsretten i større grad klargjorde hvilket rettslig grunnlag som lå til grunn for rettens vurdering av spørsmålet. Som fremholdt av EU-domstolen i C-145/10 (Painer) i premiss 99, er det opp til de nasjonale domstoler å avgjøre i den enkelte sak om et fotografi gjenspeiler fotografens personlighet og gir uttrykk for dennes frie og kreative valg på en slik måte at det kan anses som en "intellectual creation" og dermed et åndsverk. Et fotografi som ikke er et resultat av en slik utnyttelse av fotografens kreative spillerom vil dermed ikke være et åndsverk. 

Lagmannsretten drøftelse er imidlertid ikke tilstrekkelig for å underbygge en slik slutning. At en frembringelse er masseprodusert eller produsert med et kommersielt formål, slik som Alphonse Muchas reklameplakater eller IKEAs kataloger, er ikke relevante argumenter for manglende verkshøyde. Det forhold at en fotograf ikke har tilstrebet å få frem noe unikt eller spesifikt ved hvert enkelt bilde i en serie utelukker heller ikke at det kan finnes en slik intensjon, og at det dermed kan foreligge en bevisst og kreativ bruk av fotografens valgmuligheter, for serien som helhet. Markedsføring handler ofte om å fremheve visse ønskelige egenskaper eller assosiasjoner ved produktet eller tjenesten som markedsføres, og dette trollet vil derfor ikke være overrasket om dette også skulle gjelde ved markedsføringen av advokattjenester, men da slik at de ønskede egenskapene og assosiasjonene knyttes til firmaet som helhet.  

Forholdet mellom åvl. § 36 og § 29

Når det gjelder spørsmålet om forholdet mellom åndsverkloven §§ 29 og 36 deler dette trollet i det vesentligste lagmannsrettens syn. Både åndsverkloven §§ 29 og 36 er paragrafer med betydelig historie, og har sine respektive forgjengere i §§ 22 (som kan spores tilbake til § 9 i 1930-loven) og 23a i åndsverkloven av 1961 (samt § 8 i fotografiloven av 1960). Det er med andre ord tale om to former for avgrensning av opphaverens enerett som har eksistert side om side i forholdsvis lang tid, uten at dette trollet er kjent med at det tidligere har vært lagt til grunn eller hevdet med styrke at pressen er avskåret fra å bruke sitatretten på grunn av eksistensen av regler om bruk av frembringelser i forbindelse med omtalen av dagshendinger. En uttalelse i forarbeidene til § 36 om at et verk ikke kan "gjengis vederlagsfritt i medhold av den alminnelige sitatbestemmelse" dersom verket også kan publiseres mot vederlag etter åndsverkloven § 36 andre ledd, vedrører strengt tatt kun spørsmålet om forrang i tilfeller der begge bestemmelsene kan komme til anvendelse. Dette er i prinsippet et annet spørsmål enn om § 36 innebærer en uttømmende regulering som utelukker anvendelsen av § 29 der vilkårene for å anvende § 36 ikke er oppfylt. Det er også slik dette trollet forstår Hovlid i den nevnte artikkelen i Lov og rett, når hun skriver (i en del av artikkelen som ikke er gjengitt i dommen): 

"Dersom bildet eller videoen ikke kan publiseres i medhold av § 36, forstår jeg forarbeidene slik at publisering likevel kan være tillatt etter sitatretten. Selv om sitatretten ikke gir noen generell adgang til å gjengi bilder og videoer, kan den supplere § 36 i enkelte tilfeller".

Når det gjelder spørsmålet om bruken av de aktuelle fotografiene faller inn under § 36, er dette trollet noe skeptisk til at lagmannsretten tilsynelatende opererer med et strengere krav til "dagshending" enn det som er forutsatt i bestemmelsens forarbeider, blant annet lovproposisjonen hvor det heter i punkt 5.11.5 at: 

"Når det gjelder vilkåret om «dagshending», viser departementet til at dette begrepet er forankret i konvensjoner og opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), som i artikkel 5 nr. 3 bokstav c tillater en unntaksregel for bruk i forbindelse med redegjørelse for «current events»/«dagsbegivenheder». Begrepet brukes også i andre nordiske opphavsrettslover og en rekke andre lands opphavsrettslover. Departementet opprettholder derfor vilkåret om dagshending i forslaget til bestemmelse. Vilkåret innebærer i henhold til norsk rettspraksis at det kreves et visst minstemål av generell nyhetsverdi, jf. Rt-1995-1948 (Diana Ross)."

"Dagshending"?
Det skjer ting på Hurdalsjøen for tiden...
Foto: Radosław Drożdżewski - CC BY-SA 3.0


Slik dette trollet tolker forarbeidene, er kravet til "et visst minstemål av generell nyhetsverdi" selve essensen i vurderingen av om en sak kan anses som en "dagshending" eller ikke. Lagmannsretten synes imidlertid å oppstille et tilleggskrav i form av en tidsmessig begrensning der § 36 forbeholdes tilfeller der pressen av ulike grunner ikke har tid til å foreta rettighetsavklaringer før publisering av nyhetssaken.

Et slikt syn er vanskelig å forene med EU-domstolens avgjørelse i sak C-516/17 (Speigel Online) som trollet tidligere har omtalt her og  her. Her legger EU-domstolen til grunn at artikkel 5(3)(c) i infosoc-direktivet utelukker "a national rule restricting the application of the exception or limitation provided for in that provision in cases where it is not reasonably possible to make a prior request for authorisation with a view to the use of a protected work for the purposes of reporting current events", jf. premiss 74.

Til forskjell fra lagmannsretten så ser dette trollet at rettighetsavklaringer vil kunne by på praktiske utfordringer også for saker som er resultater av langvarig journalistisk arbeid. Når resultatene av slikt arbeid først foreligger så vil det blant annet kunne være uheldig dersom offentliggjøringen må utsettes i påvente av rettighetsavklaringer, noe som blant annet vil kunne brukes strategisk av dem som ønsker å utsette offentliggjøringen av "uheldige" avsløringer, sml. premiss 71 i C-516/17.  

Sitatretten etter § 29

Hva gjelder lagmannsrettens vurdering av åndsverkloven § 29, skulle dette trollet gjerne sett en grundigere drøftelse av noen av de prinsipielle spørsmålene knyttet til bruk av fotografier til illustrasjonsformål. I stor grad synes lagmannsretten å foreta en felles behandling av det journalistiske innholdet i VGs artikkelserier og bruken av de aktuelle fotografiene, slik at interessene knyttet til det journalistiske innholdet i artiklene nærmest "smitter over" på fotografiene. Dette trollet sitter igjen med en følelse av at alle samfunnsinteressene knyttet til VGs artikkelserie – som taler for at kravet til «dagshending» i § 36 er oppfylt – trekkes inn av lagmannsretten for å begrunne anvendelsen av § 29.

Som fremholdt av Høyesterett i Rt. 2010 side 366, avsnitt 38, er sitatretten etter § 29 også anvendelig for "å illustrere, utdype, eller berike fremstillingen i et nytt verk". En slik bruk av fotografier ligger imidlertid lenger unna sitatrettens kjerne enn der det er bildene som er utgangspunktet for en diskusjon. Selv om dette trollet i og for seg ikke stiller seg tvilende til den samfunnsmessige betydningen av spørsmålene som ble behandlet i VGs artikkelserie, er trollet noe mer tilbakeholdent med å anse de gjengivelsen av de aktuelle fotografiene som nødvendige for at "meninger og informasjon bringes frem", slik lagmannsrettens synes å legge til grunn. 

Det er godt mulig at det er disse betenkelighetene som lagmannsretten tar sikte på å redusere når retten synes å gå forholdsvis langt inn i en vurdering etter den såkalte tretrinnstesten i Bern-konvensjonens artikkel 9 (2), og hvorvidt en vederlagsfri bruk av de aktuelle fotografiene etter § 29 vil komme i konflikt med den normale bruken av disse, eller tilsidesette opphaverens interesser på en urimelig måte. En slik forståelse av lagmannsrettens intensjon er imidlertid i beste fall usikker, og det er uansett en svakhet ved rettens vurdering av § 29 at den ikke i større grad løfter frem spørsmålet om bruk av fotografier til illustrasjonsformål.   

Avslutningsvis så stusser dette trollet også litt over rettens henvisning til PFUs vedtak 16. desember 2020, som en del av rettens begrunnelse for at god skikk-kravet er oppfylt. Ut fra det som er gjengitt i dommen, synes det som om PFUs vurdering av bildebruken er begrenset til at:

"Bildene er relevante, og det går frem at det handler om montasjer..."

Det skulle bare mangle at gjengivelse av fotografier etter den forholdsvis snevre sitatretten etter § 29 oppfyller disse forholdsvis grunnleggende vilkårene.

04 oktober 2021

Gulating lagmannsrett: Voss Gondols logoer krenker ikke Loen skylifts rettigheter etter markedsføringsloven

Gulating lagmannsrett avsa 23.9.21 dom i ankesak mellom Voss Gondol og Loen Skylift. I motsetning til Bergen tingrett kom lagmannsretten til at Voss Gondols logo hverken innebar en krenkelse av markedsføringsloven § 30 eller § 25. Voss Gondol ble derfor frifunnet.

Etter å ha lidt et knusende nederlag i tingretten, vant Voss Gondol frem i ankesaken mot Loen Skylift i Gulating lagmannsrett. Det var flere som hevet øyenbrynene da avgjørelsen fra Bergen tingrett ble kjent. (IP-trollet har hevet øyenbrynene her, her og her). Tingretten mente at Voss Gondols merker var en etterlikning av merkene til Loen Skylift, og at merkene så vel som markedsføringsmateriell måtte anses som en urimelig utnyttelse av Loen Skylifts kjennetegn, samt at Voss Gondol hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven §§ 25 og 30. Loen Skylift ble tilkjent vederlag tilsvarende den vinningen som tingretten mente var oppnådd ved overtredelsen med kr 1.600.000,- Gulating lagmannsrett var ikke enig i at Voss Gondol hadde opptrådt i strid verken med markedsføringsloven §§ 25 eller 30, og ga den ankende part fullt medhold.

Innledningsvis viste lagmannsretten til at begge parters merker var varemerkeregistrert. I tillegg ble det fremhevet at Voss Gondol, som fikk registrert sine merker sist, hadde bedt om en forhåndsuttalelse fra Patentstyret. I denne forhåndsuttalelsen konkluderte Patentstyret med at merkene ikke var forvekselbare, og at Loen Skylifts eldre varemerkeregistrering ikke var til hinder for at Voss Gondol kunne få registrert sine merker. Lagmannsretten viste til at varemerkeregistreringene ikke binder domstolen, men skrev at Patentstyret besitter «erfaring og vesentlig spesialkompetanse», og når saker om forvekslingsfare føres for et særskilt verneting, mente lagmannsretten at retten «som utgangspunkt bør utvise stor varsomhet med å foreta en overprøving av Patentstyrets faglige vurdering». 

Etter å ha konkludert med at begge parters varemerker var lovlig registrert, gikk lagmannsretten over til å vurdere hvorvidt Voss Gondols merker var en ulovlig etterlikning av Loen Skylifts merker, og om det forelå forvekslingsfare etter markedsføringsloven § 30. Lagmannsretten viste til at det er stor geografisk avstand mellom gondolbanen til Voss Gondol og gondolbanen til Loen Skylift. Når stedsnavnene Loen og Voss fremgår enten av merkene selv eller ved annonsering der merkene vises, samtidig som den ene parten omtaler sin taubane som «gondol», mens den andre bruker benevnelsen «skylift», kunne ikke lagmannsretten se at det forså noen fare for forveksling. 

Loen Skylifts logoer Voss Gondols logoer
 
Lagmannsretten kunne heller ikke se at Voss Gondol hadde snyltet på Loen Skylifts designprosess, og designeren til Voss Gondol ble trodd da han bedyret at merkene ikke ble utviklet med Skylifts kjennetegn som inspirasjon eller forbilde. Når merkene ikke var spesielt like, og Voss Gondol heller ikke hadde snyltet på Loen Skylifts innsats, hadde ikke Voss Gondol opptrådt i strid med god forretningsskikk, etter markedsføringsloven § 25.


Avgjørelsen fra lagmannsretten er etter mitt skjønn riktig. Det er vanskelig å se at det foreligger noen forvekslingsfare og etter det gjengitte fra dommen, er det ikke grunn til å innrømme Loen Skylift den ekstra beskyttelse markedsføringsloven nok kan gi. 

Der tingretten tok bemerkelsesverdig lett på Patentstyrets avgjørelse og forhåndsuttalelse, kan det likevel spørres om lagmannsretten ikke gikk for langt i den andre retningen. Det er utvilsomt riktig at Patentstyret besitter både erfaring og spesialkompetanse, men lagmannsretten trekker nok det hele for langt når de kommer til at retten «må utvise stor varsomhet med å foreta en overprøving av Patentstyrets faglige vurdering». Igjen kan det vises til at Høyesterett en rekke ganger har slått fast at domstolene ikke skal være tilbakeholdne med å overprøve Patentstyrets skjønn i kjennetegnssaker, sml. HR-2016-1993-A, avsnitt 40 med videre henvisninger. Det sentrale etter mitt skjønn, er ikke at Patentstyret hadde foretatt en vurdering, det sentrale er nok heller at Patentstyrets vurdering nok var både god og riktig.

23 september 2021

Borgarting Lagmansrett: Særpreg for figurmerget "Santa Cruz" kan innarbeides til tross for unntaksanmerkning

Klagenemndas avgjørelse i Santa Cruz-saken, og senere tingrettens overprøving av avgjørelsen, ble senest omtalt på denne bloggen i oppsummeringen av varemerkeåret 2020. Lagmannsretten har nå behandlet ankesaken, og har i likhet med tingretten gitt merkehaver NHS medhold i at de to varemerkeregistreringene er gyldige (LB-2020-153620).  

Bakgrunnen for saken 

Selskapet NHS har produsert og solgt rullebrett, surfebrett, snøbrett, sykler med tilhørende utstyr samt klær under varemerket Santa Cruz i lang tid. NHS fikk i 1992 registrert et kombinert merke med merketeksten SANTA CRUZ for blant annet "flagg og bannere av papir" i klasse 25, ymse klesprodukter i klasse 25 og "rullebrett" i klasse 28. I 2005 fikk selskapet registrert et nytt kombinert merke med merketeksten SANTA CRUZ for blant annet "klær, fottøy og hodeplagg" i klasse 25 og "spill og leketøy" og "gymnastikk- og sportsartikler" i klasse 28. Begge merkene ble registrert med unntaksanmerkning der det fremgikk at innehaveren ved registrering, ikke hadde oppnådd enerett til teksten i merket. 

1992-registreringen (Patentstyret)

2005-registreringen (Patentstyret)


Selskapet Sports Group Denmark A/S begjærte i 2018 administrativ overprøving med krav om at de to registreringene måtte settes til side som ugyldige. Både Patentstyret og Klagenemnda kom til at de to merkene var beskrivende, siden merketeksten Santa Cruz ville bli oppfattet som en stedsangivelse. NHS reiste søksmål for å få kjent Klagenemndas vedtak ugyldige. Tingretten kom til at Klagenemndas vedtak var ugyldige og ga NHS medhold. Staten anket så tingrettens dom til lagmannsretten. 

Lagmannsrettens avgjørelse 

Lagmannsretten er ikke enig med Klagenemnda i at varemerkeregistreringene skal oppheves som ugyldige, men er derimot enig med tingretten i at Klagenemdas vedtak er ugyldige. 

Først tar lagmannsretten stilling til om unntaksanmerkninger for teksten i merkene innebar at lagmannsretten var avskåret fra å overprøve Klagenemndas vurdering av om at SANTA CRUZ er beskrivende. Etter Klagenemndas syn kunne Klagenemndas vedtak, på grunn av unntaksanmerkningene, ikke være ugyldige med den begrunnelsen at lagmannsretten mener merketeksten likevel ikke er beskrivende. 

Lagmannsretten er ikke enig i Klagenemndas syn, og uttaler at "dette spørsmålet – som i realiteten er [et] spørsmål om registreringsmyndigheten hadde adgang til å sette som vilkår at merket ble registrert med en unntaksanmerkning – må også domstolene kunne prøve fullt ut dersom gyldigheten av registreringen i etterkant bestrides". At NHS ved registrering hadde akseptert unntaksanmerkningene kan etter lagmannsrettens syn heller ikke tolkes slik at NHS godtok å fraskrive seg de rettigheter til beskyttelse av varemerkene som loven gir. Lagmannsretten prøver derfor fullt ut om merketeksten SANTA CRUZ er beskrivende eller ikke. 

Med dette avklart går lagmannsretten over til å vurdere om merketeksten SANTA CRUZ er beskrivende eller ikke. Lagmannsretten presiserer at spørsmålet er om merkene hadde tilstrekkelig særpreg på søknads- og registreringstidspunktet. Siden de to varemerkeregistreringene er fra 1992 og 2005, er det også varemerkeloven av 1961 § 13, som er det riktige rettsgrunnlaget for å vurdere om registreringene er ugyldige. Lagmannsretten vurderer imidlertid fortsatt særpregspørsmålet på grunnlag av dagens rettsoppfatning. 

Surfing i Santa Cruz
Foto: David Dennis, CC BY-SA 2.0
Lagmannsretten foretar en grundig vurdering av om gjennomsnittsforbrukeren oppfattet SANTA CRUZ som en stedsangivelse. Klagenemnda hadde i sin begrunnelse for vedtakene lagt til grunn at gjennomsnittsforbrukeren oppfattet SANTA CRUZ som en by i California. Dommen fra lagmannsretten inneholder mye spennende faktum for de som er interessert i kystbyer med navnet Santa Cruz (ja, det finnes flere av dem), surfing og spansk språk, som jeg lar ligge her. Kort oppsummert var lagmannsretten uenig med Klagenemnda og uttaler at "en del forbrukere vil oppfatte Santa Cruz som en mer eller mindre ubestemt stedsangivelse, men ikke slik at omsetningskretsen særlig vil kjenne til Santa Cruz som en by i California". Videre konkluderer lagmannsretten med at gjennomsnittsforbrukeren som så de to merkene, heller ikke ville kunne oppfatte at varene omfattet av registreringen hadde sin opprinnelse i steder som heter Santa Cruz. 

Immaterialrettstrollets kommentarer 

Etter dette immaterialrettstrollets syn er lagmannsrettens dom, i tillegg til særpregspørsmålet for stedsnavn, interessant knyttet til de spesielle spørsmålene som oppstår i ugyldighetssaker om eldre varemerkeregistreringer.  

Legges lagmannsrettens vurderinger i saken her til grunn, vil retten stå fritt til å overprøve unntaksanmerkninger i en senere ugyldighetssak. Konsekvensen av dette er at en tredjepart som mener registrering med unntaksanmerkning er ugyldig, kan som motsvar bli møtt med at unntaksanmerkningen ikke gjelder. Et forsøk på å oppheve registreringen kan dermed istedenfor resultere i at registreringen gis et videre beskyttelsesomfang enn opprinnelig forutsatt. 

Videre legger lagmannsretten til grunn at når det er tale om så gamle registreringer som i saken her (1992 og 2005) bør retten utvise "en viss tilbakeholdenhet i prøvingen av om registreringene skal settes til side som ugyldige, ikke minst når det gjelder den konkrete vurderingen av hvilken kjennskap omsetningskretsen på registreringstidspunktet hadde til [varemerket], og hva de forbant teksten med". Det siterte kan indikere at tvilen knyttet til de faktiske forhold vil komme merkehaveren til gode ved overprøving av gamle varemerkeregistreringer. Lagmannsretten understøtter imidlertid ikke denne betraktningen, og det kan derfor stilles spørsmål ved hvilken vekt dette kan tillegges i senere saker. 

Yngve Øyehaug Opsvik er ansatt i advokatfirmaet GjessingReimers som har representert NHS i saken. Julius Berg Kaasin representerte NHS for tingretten. De har ikke medvirket til dette innlegget.

10 august 2021

CJEU in C-597/19 Mircom: Users of P2P networks might be infringing the right of making works available to the public

On 17 June 2021, the CJEU delivered its judgment in C-597/19 Mircom. It has been established that (automatic) uploading of pieces of a file containing a protected work on P2P networks infringes the making available right under article 3(1) and (2) of the Copyright Directive when a user actively chooses to use sharing software after having been duly informed of its characteristics. Further, a contractual holder of IP rights may in principle benefit from measures under the Enforcement Directive irrespective of actual use of the rights. Last but not least, systematic recording of IP addresses of users of P2P networks allegedly engaging in infringing activity for the purpose of bringing a claim for damages is in line with the GDPR and the Privacy and Electronic Communications Directive.

Javier Domínguez Ferreiro, CC BY-NC-SA 2.0

Mircom is a company holding licenses for communicating to the public erotic films on P2P networks and internet file-sharing platforms. Under those licenses Mircom is required to investigate acts of infringement of film producers’ rights and take legal actions against infringers, passing on 50% of compensation to the film producers.

Mircom (with the help of a third party) collected IP addresses of users whose Internet connection was used to share the files in question on P2P networks. The company then brought an action before the Belgian court seeking that internet service providers provide identification data of its customers based on the collected IP addresses; internet service providers challenged the claim. The Belgian court stayed the proceedings and referred a couple of questions to the CJEU. Those questions relate to the scope of exclusive rights under the Copyright Directive, the admissibility of Mircom’s request under the Enforcement Directive, and the lawfulness of processing of personal data under the GDPRboth in the context of an initial gathering of the IP addresses and request for identifying individuals based on collected IP addresses.

Findings

Communication to the public by users of P2P networks

The first question (as customary, reformulated by the CJEU) was whether uploading via P2P network pieces of a media file containing a protected work, which happens automatically when running sharing software, constitutes making available of that work to the public under the Copyright Directive article 3 (1) and (2), hence, requiring authorisation from the right holder.

First, the CJEU held that there is no de minimis threshold in the P2P context and that the fact that transmitted pieces form a part of a file and are unusable in themselves is irrelevant. What is made available through transmission, the Court reasoned, is a file containing a work, hence, a work in digital format [para. 43]. Even if an individual user might not be possessing or sharing the entire file, he or she contributes to the situation in which users participating in P2P networks have access to the complete file [para 45].

Next, the Court found there an act of making available taking place, as it is sufficient that a work is made available in a way that the public may access it irrespective if they avail themselves to that opportunity [para 47]. The finding was also confirmed by referring to the previous C-610/15 Ziggo (The Pirate Bay) case concerning P2P networks, where operating a platform indexing metadata of torrent files was performing an act of communication to the public [para. 52]. The existence of the public in the present case was further confirmed through a considerable number of persons using the P2P network (as per the list of IP addresses provided by Mircom), able to access protected works at any time and simultaneously [paras 54-55].


"Seeding"
Foto: Pxfuel

Finally, the Court took a stand on the relevance of users’ knowledge of the consequences of using sharing software, namely that such software automatically uploads downloaded pieces of files. The AG in his opinion took the view that the actual knowledge of the consequences was not relevant in the present case as it concerned not an intermediary but rather users performing initial and autonomous communication [paras 54-61]. The CJEU, on the other hand, held that it is for the referring court to determine that the relevant users gave their consent to use the software after having been duly informed of its characteristics [para 49]. Once an active consent is established, the Court held, the deliberate nature of the conduct is confirmed regardless of the fact that uploading is started automatically by the software [49].


Benefiting from measures under the Enforcement Directive without actually using the rights

The second question, slightly reformulated by the CJEU, was whether a contractual holder of IP rights who herself does not use the rights may benefit from measures provided under the Enforcement Directive. The CJEU held that Mircom could have standing as either a contractual holder of the rights or as a person authorised to use IP, which would be for the national court to verify [paras 66-69]. Further, the fact that the party does not use IP rights but merely brings an action does not exclude it from the benefits of the measures provided under the Directive as it would be contrary to the objective of the high level of protection of IP; consequently, non-use cannot affect nature of the rights infringed [paras 74-77].

Lastly, the Court held that the request for information such as that by Mircom could not be regarded as inadmissible on the sole ground that Mircom does not make serious use of the rights. Rather, it would be for the national court to determine whether the request as specifically formulated by Mircom is well-founded and whether Mircom has abused measures, which could lead to a refusal of the request [78-93]. Hence, in principle, the contractual holder of IP rights not using them herself may benefit from the measures under the Enforcement Directive unless it is established, on the basis of a detailed assessment, that a request is abusive, unjustified or disproportionate [para. 96].

Balance between IP enforcement and safeguarding respect for private life and data protection

The third question (in essence, reformulated third and fourth questions) was whether the systematic registration of IP addresses of users on P2P networks who allegedly were involved in an infringement of IP rights and communication of names and postal addresses of those users to right holders or third parties, enabling them to bring a claim for damages, is precluded under the GDPR. The CJEU found that upstream processing, meaning the gathering of IP addresses of P2P network users by a third party on behalf of Mircom could be regarded as lawful for the purposes of filing a request for disclosure of the names and postal addresses. However, it would be for the national court to ascertain such processing under the national law and whether it runs contrary to the Privacy and Electronic Communications Directive protecting the confidentiality of users of electronic communications [paras 102-119].

When it comes to the downstream processing, meaning the request to provide names and addresses for identified IP addresses, the CJEU stated that it is consistent with the objective of striking a fair balance between IP and personal data protection rights and that processing names and addresses cannot, in principle, be classified as a serious interference [paras 120-121]. Although internet services providers do not have an obligation under the GDPR to communicate personal data (here traffic data) to third parties for the purpose of prosecuting for copyright infringements, they could be obliged to communicate data on the basis of the Privacy and Electronic Communications Directive if Member State adopted measures for retention of data for a limited period [paras 126-127]. Hence, if measures for retention of data are in place in a Member State, and if Mircom has legal standing and its request is justified, proportionate and not abusive (all for the national court to investigate), such processing of data must be regarded as lawful under the GDPR [para. 131].

Comment

After the  C-610/15 Ziggo (Pirate Bay) ruling on the management of an online sharing platform indexing torrent files, it was only a matter of time until the CJEU had to rule whether users of P2P networks make works available to the public, even if they do not possess a complete file. In the line of previous development, the Mircom judgment allows finding an infringement of copyright where users of P2P networks use sharing software automatically uploading pieces of files containing a protected work. However, it must be established that that user has actively chosen to use that software by giving consent after being duly informed of its characteristics. Hence, a user ought to be informed in some way about the consequences of using such sharing software, i.e. that upload of already downloaded pieces takes place automatically.  


It is noteworthy that the Court did not follow AG, who proposed to rule that users make a work available to the public by automatically uploading pieces of a file on P2P networks irrespective of the knowledge of the consequences of that act. In this author’s view, the Court’s answer provides a more balanced approach. Even if many internet users would associate the use of P2P networks with piracy or infringing activities and also potentially have knowledge of the automatic uploading feature of such software, it seems too far-reaching to assume a particular level of digital literacy from virtually any internet user. Holding users liable for using software sharing pieces of a file containing a work potentially without them having knowledge of it would set a precedent for targeting individual users unintentionally engaging in some kind of infringing activity.

In the aftermath of the judgment, it remains to be seen how the parties will argue for the presence or absence of user’s active choice to use software in full knowledge of its characteristics, as it would possibly require a case-by-case assessment of a particular situation, analysis of the terms of use and of the notion of duly informed. Could it lead to (another) knowledge presumption for particular user groups or software involved in infringing the exclusive rights?The right holders are likely to argue for knowledge presumption in P2P context, as it would otherwise be difficult to prove an infringement on the sole basis of collected IPs.  Furthermore, the national court’s view on the presence of consent and notion of being duly informed would influence the presence of an alleged infringement and, in turn, grounds for the processing of personal data for the purpose of identifying individuals, such as gathering IP addresses.

The use of a third party for gathering IP addresses in this case is also noteworthy given the CJEU judgment in C-264/19 Constantin Film Verleih, holding that the concept of address under the Enforcement Directive does not cover IP or email addresses. Consequently, right holders can request service providers to disclose only names and postal addresses of alleged infringers unless the national law allows disclosure of further data such as IP or email addresses. In the present case, Mircom had used a third party to collect IP addresses and then, in line with Constantin Film Verleih, requested an internet service provider to match them to a name and address. Whereas such a solution is possible for tracking down infringers in the context of P2P networks through tracking down peers, monitoring, for instance, YouTubes upload traffic is hardly feasible.

Bilde: Marco Verch, CC BY 2.0

Further, on the question of copyright trolls and the possibility to invoke the measures under the Enforcement Directive by the right holder or licensee who does not use the rights herself, the Court rightfully did not concentrate on who suffered prejudice as a result of the alleged infringement, as it is up to the right holder to decide how to assign and exploit the rights. It also appears well-founded not to take the line of AG, according to whom the Directive ought to be interpreted as not allowing parties not exploiting the rights to benefit from measures under the Directive, whereas the Member States remain free to attribute the claims to an assignee. Instead, in principle, the Directive does not preclude the contractual holder from benefiting from the measures, but it is for the national court with all the details at hand to examine whether the request is abusive, unjustified or disproportionate.

In the answer to the last question, the Court stated that collection and matching of IP addresses to names and addresses constitute lawful processing of personal data resulting in no substantial interference when it is done for a legitimate purpose such as to enable raising a claim for damages from allegedly infringing users. However, there needs to be a lawful basis for retaining such data (here IP addresses) by internet service providers under the national law. The fact that it is up to the Member States to adopt measures providing a lawful basis for retaining data by internet service providers highlights that the enforcement of IP is relying heavily on the national law provisions and that Member States have leeway in sanctioning retention of traffic data for a reasonable period which is also in line with the GDPR. It remains to be seen if the Member States will see a need to adopt special measures on the retention of traffic data in the aftermath of the Mircom case to the extent such measures are not already in place.

Liliia Oprysk er førsteamanuensis ved Juridisk fakultet ved Universitetet i Bergen

18 juni 2021

Tingrettens avgjørelse i saken mellom Gyldendal og Lydbokforlaget mot Jørn Lier Horst og Sandnes Media

30. april falt dommen som ga forfatteren Jørn Lier Horst medhold i at de kunne si opp avtalen med Lydbokforlaget, og at lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen. Saken reiser spennende spørsmål om kontraktstolkning på opphavsrettens område, og avgjørelsen gir grunnlag til noen refleksjoner rundt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd. Avgjørelsen er etter sigende anket, og mens vi venter på lagmannsrettens vurdering av saken kan vi nytte tiden til å dvele litt ved tingrettsdommen. 

Faktum

Horst overdro utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal forlag. Ved rettighetsoverdragelsen benyttet partene en standardavtale kalt «Normalkontrakt for skjønnlitteratur for barn og ungdom». Etter avtalen overdro Horst enerett til å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi de angitte barnebøker i ulike former. Noen av utnyttelsesformene er regulert i normalkontrakten, mens andre utnyttelsesformer forutsettes at det inngås en egen avtale som angir vilkårene for utnyttelsen. 

En slik avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal. Begge avtalene var standardavtaler fremforhandlet av Forleggerforeningen og Forfatterforeningen, og partene i saken var forpliktet til å bruke disse avtalene. Lydbokavtalen ble utformet i 2009, lenge før strømming var et alternativ til de tradisjonelle lydbøkene på CD-plate eller lydfil. 

En av Horsts bøker, med et artig ordspill. Bildet er 
er hentet her

I tillegg inngikk Lydbokforlaget i 2016 en midlertidig avtale med Horst om strømming av bøkene, som kunne sies opp med tre måneders varsel. Gjennom strømmeavtalen fikk Lydbokforlaget enerett til å tilby lydbøkene i egen strømmetjeneste, kalt Fabel.   Lydbokforlaget fikk ikke til en avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker -  Storytel, og Horst var etter sigende misfornøyd med at bøkene ikke ble gjort tilgjengelig på hele strømmemarkedet. I 2020 sa han opp både lydbokkontrakten og strømmekontrakten.

Hovedspørsmålet i saken er om vilkårene for oppsigelse av lydbokkontrakten var oppfylt. Oppsigelsesklausulen lyder slik: 

«Avtalen kan etter at det er gått minst fem år fra den ble undertegnet sies opp av hver av partene med et halvt års varsel med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året.»

Lydbokforlaget mente at antall lytt i deres strømmetjeneste måtte telles med, og at vilkårene for å si opp avtalen ikke var oppfylt. Det var på det rene at dersom antall lytt i strømmetjeneste skulle omfattes av måltallet, var ikke vilkårene for heving oppfylt. Like klart var det at vilkårene for å si opp var oppfylt, hvis antall lytt i strømmetjesten ikke skulle regnes med.  

Partenes anførsler

Lydbokforlaget viste til at det dreier seg om samme verk og samme lydkilde, og for brukere er verket de hører identisk. 

Videre ble det argumentert for at avtalen måtte tolkes dynamisk og i tråd med formålet. Formålet med oppsigelsesklausulen og måltallet på 300 eksemplarer var å sørge for at forlaget gjorde sitt for at verket skulle spres og inntekt genereres. Når strømmetjenesten Fabel genererte store inntekter for Horst så kunne ikke avtalen sies opp mente forlaget. 

Horst bestred alle anførslene, og argumenterte for at måltallet på 300 i lydbokkontrakten ikke gjaldt annet enn stykksalg av fysiske CD-plater og nedlastbare lydfiler. Videre ble det anført at formålet med måltallet på 300 eksemplarer ikke kunne føre til et annet resultat enn det som kan utledes av ordlyden. Horst mente videre at det ville vært inkonsekvent å beholde samme oppsigelsesgrense hvis strømming skulle omfattes. Dette fordi inntektspotensialet i strømmemarkedet er mye høyere enn i stykkprissalgsmarkedet. Endelig ble det anført at ordlyden i oppsigelsesklausulen var klar, og at en utvidende tolkning vil være i strid med spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67.

Rettens vurdering

Tingretten gikk rett på en tolkning av oppsigelsesklausulens ordlyd og kom til at ordet «eksemplarer» tilsa at måltallet i klausulen ikke omfattet strømming. Etter rettens syn var det «kunstig å omtale det som salg av et eksemplar av lydboken når den blir lyttet til (strømmet).» 

Oslo tingrett, bildet er hentet her

Videre viste retten til at lytting via strømmetjeneste ikke utløste noen betalingsplikt for sluttbruker, dette i motsetning til ved kjøp av lydbøker på CD eller lydfil. Når ordlyden tilsa at antall lytt i strømmetjenesten ikke skulle medregnes, måtte det ette rettens syn «sterke grunner til» for at det skal kunne legges en annen forståelse av avtalen til grunn. Retten var et stykke på vei enig med Lydbokforlaget i at formålet med oppsigelsesklausulen er å sikre at forlagene jobber for å generere inntekt for forfatterne, og at strømmeinntektene kom i stedet for inntektene fra stykksalg av lydbøker. Det var imidlertid for stor forskjell mellom strømming og stykksalg til at oppsigelsesklausulen kunne anses å omfatte lytt i strømmetjenesten. Når det gjaldt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67, påpekte retten følgende: 

«Dersom strømmeinntektene skulle bli medregnet i det avtalte minstesalgsnivået, vil det medføre at oppsigelsesretten blir snevret inn og gjøre det mulig for Lydbokforlaget å hindre Lier Horst og Sandnes Media i å utnytte sine opphavsrettigheter på et område som ikke var kjent da kontrakten ble inngått. En slik rettighetsavståelse må komme klart til uttrykk i lydbokkontrakten for å bli lagt til grunn, jf. åndsverklovens § 67 annet ledd. Det gjør den ikke.»

Etter rettens syn var vilkårene i oppsigelsesklausulen oppfylt, og da gjenstod det bare å vurdere om lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst, eller om de gikk tilbake til Gyldendal. 

Gjennom den overnevnte normalkontrakten hadde Horst overdratt en tidsbegrenset enerett til å utgi de aktuelle bøkene som lydbøker til Gyldendal. Gyldendal anførte at lydbokrettighetene ble lisensiert til Lydbokforlaget, og at Horsts oppsigelse innebar at rettighetene gikk tilbake til Gyldendal. Retten viste imidlertid til at avtalen med Lydbokforlaget, etter sin ordlyd, var inngått av Gyldendal, men på vegne av Horst. Etter rettens syn var altså ikke Gyldendal part i avtalen. Like fult kom retten til at Gyldendal hadde overdratt lydbokrettighetene til Lydbokforlaget, og at det ikke var tale om et lisensforhold. Når så var tilfelle gikk lydbokrettighetene tilbake til Horst, og ikke til Gyldendal.

Morten mener: 

Det er en god og grundig dom, men det er allikevel rom for et par bemerkninger. 

For det første kan det spørres om ikke retten har hatt en for snever tilnærming ved tolkningen av avtalen. Rett nok var det vilkårene i oppsigelsesklausulen som var stridens kjerne, men klausulens vilkår og uttrykk må tolkes i lys av avtalen som helhet, jf. Rt. 2010 side 748 avsnitt 39, der det står «Ordlyden er likevel ikkje det einaste tolkingsgrunnlaget. Også samanhengen med andre punkt i avtalen og omstenda ved den vil kunne ha innverknad på forståinga», i samme retning, Rt. 2010 side 961, samt Lilleholt Kontraktsrett og Obligasjonsrett 2017 side 108. 

Etter avtalens punkt 1.1 fremgår det at det som overdras til Lydbokforlaget er en enerett til å la forfatterens verk «innleses på lydbånd, lydplate eller annet lydbærende medium, samt å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi verket i slik form og i det antall eksemplarer forlaget bestemmer.» Det kan argumenteres for at Horst etter dette hadde gitt Lydbokforlaget rett til å tilby bøkene også gjennom en strømmetjeneste, og at oppsigelsesklausulen burde tolkes i lys av hva som var overdratt. 

Bøker som hører på lyd, bildet er hentet her
Det kan imidlertid også argumenteres for at partene ikke mente at lydbokkontrakten verken ga rett til eller regulerte strømming av lydbøkene. Dette finner støtte i at partene inngikk en egen strømmeavtale året før bøkene ble tilgjengelig vis strømmetjenesten Fabel. Retten la kort til grunn at strømmeavtalen ble inngått fordi strømming «falt utenfor rammen av lydbokkontrakten». Hvis lydbokkontrakten ikke regulerer strømming overhodet, omfattes neppe strømming av oppsigelsesklausulens måltall. Med fare for å spekulere i faktum, kan det nok tenkes at partene ikke er like enige om bakgrunnen for inngåelsen av strømmeavtalen, som det man kan få inntrykk av når man leser dommen. 

Jeg skulle også ønske meg at retten hadde et noe mer reflektert syn på hvorvidt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd kommer til anvendelse i denne saken.  Bestemmelsen lyder som følger: «Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for». 

Det kan være fristende å bruke spesialitetsprinsippet til å tolke enhver klausul i favør av opphaveren, men etter bestemmelsens ordlyd kommer bestemmelsen bare til anvendelse når det som er uklart er rettighetsoverdragelsens omfang. I nærværende sak var det ikke tvilsomt at lydbokrettighetene og rett til å tilby bøkene gjennom strømmetjeneste var overdratt, og etter mitt skjønn er det ikke gitt at prinsippet bør anvendes ved tolkningen av oppsigelsesklausulen. 

I alle tilfeller kunne man ønske seg en vurdering av spesialitetsprinsippets rolle ved tolkning av avtaler inngått mellom jevnbyrdige interesseorganisasjoner. Avtalen som tolkes her er fremforhandlet mellom Forleggerforeningen og Forfatterforeningen. Begrunnelsen bak spesialitetsprinsippet er å beskytte opphaveren som den antatt svakere part, og denne begrunnelsen gjør seg ikke gjeldende for avtaler som er fremforhandlet mellom jevnbyrdige parter, sml. Rognstad Opphavsrett 2019 side 453 og Prop. 104 L (2016-2017) side 229-230. 

Videre virker det noe eiendommelig at retten tilsynelatende kom til at Gyldendal først hadde fått lydbokrettighetene overdratt gjennom normalkontrakten, og at rettighetene så var overdratt til Lydbokforlaget gjennom en avtale Gyldendal selv ikke var part i. Det er på ingen måte dermed sagt at resultatet er feil, men det er grunn til å håpe at lagmannsretten går noe mer nyansert til verks på disse punktene.