08 november 2019

Forslag til lov om vern av forretningshemmeligheter fremmet for Stortinget

Proposisjonen

Lovforslaget implementerer forretningshemmelighetsdirektivet i norsk rett, og tar sikte på å styrke vernet av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how her til lands. Dagens bestemmelser i markedsføringsloven (mfl.) §§ 28 og 29 og straffeloven §§ 207 og 208 foreslås samtidig fjernet. I tillegg til de nevnte bestemmelsene vil også ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontrakts-/ansettelsesforhold være av betydning for vernet av forretningshemmeligheter. Disse reglene er i hovedsak ikke berørt av lovforslaget. Utgangspunktet om at i gjeldende rett om at «alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under ansettelsesforhold, [ikke] utgjør ... en forretningshemmelighet» slås imidlertid fast i lovforslagets § 2 (2).

Materielt sett innebærer ikke den nye loven vesentlige endringer fra nåværende lovgivning. Når forslaget likevel omtales som en styrking av vernet av forretningshemmeligheter er dette en konsekvens av at reguleringen flyttes til en egen lov med tilhørende definisjoner, inngrepsregler og andre spesialtilpassede bestemmelser (herunder også prosessuelle regler) samt at regler om vern av forretningshemmeligheter harmoniseres på europeisk nivå.

Blant de materielle bestemmelsene i den foreslått loven er §§ 2 og 3 av særlig interesse. Bestemmelsene implementerer henholdsvis artikkel 2 og 4 i forretningshemmelighetsdirektivet. I § 2 (1) bokstav a) – c) foreslås det innført en legaldefinisjon av «forretningshemmeligheter». Bestemmelsen definerer dette som hemmelige opplysninger (ikke allment kjent eller lett tilgjengelig) som har kommersiell verdi, og som innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde hemmelige. Til tross for noen forskjeller, samsvarer dette i hovedsak med kravene som oppstilles for at noe skal være «bedriftshemmeligheter» etter nåværende mfl. § 28 (1), se også f.eks. Rt. 2007 s. 1841 (SAS). Umiddelbart kan det kanskje synes som at lovforslaget bryter med kravet til foretaksspesifikke opplysninger etter gjeldende rett. Både etter gjeldende rett og forretningshemmelighetsdirektivet er imidlertid dette grunnvilkåret forstått slik at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjengelig, jf. også § 2 (1) bokstav a) i forslaget og kommentarer knyttet til denne. Presiseringen må anses hensiktsmessig også med tanke på at utviklingen rundt kommersialisering av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how (lisensiering), vanskeliggjør en streng praktisering av et slikt krav.

Den (forretnings)lovgivende forsamling
Hvilken urettmessig utnyttelse innehavere av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how er beskyttet mot (beskyttelsesomfanget), følger av lovforslagets §§ 3 og 4. Etter §3 vil både urettmessig tilegnelse, bruk og formidling ligge i kjernen av handlinger innehaveren av slik informasjon kan motsette seg. Videre vil beskyttelsesomfanget omfatte varer som gjør, eller som markedsføreren burde ha visst gjorde, inngrep i en forretningshemmelighet. Beskyttelsesomfanget omfatter her både markedsføring (i snever forstand), distribusjon og salg av varene, samt eksport, import og lagring med sikte på slike omsetningshandlinger.

Beskyttelsesomfanget etter §§ 3 og 4 må også sees i sammenheng med forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 4 som omhandler ulike former for lovlig tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheter. Artikkelen er ikke foreslått innført som egen bestemmelse i departementets lovforslag, men må i hovedsak antas å være ivaretatt gjennom forslaget og andre regler (markedsføringsloven § 25, avtalerett etc.). Etter direktivet omfatter lovlige handlinger uavhengige oppdagelser eller skapelser, omvendt utvikling, arbeidstakers rett til informasjon og konsultasjon, handlinger i samsvar med god forretningsskikk eller som er tillatt eller pålagt etter EU-retten eller nasjonal rett.

Lovforslaget skal nå behandles av Næringskomiteen før lovforslaget eventuelt fremmes for
behandling av de folkevalgte med eller uten komiteens bemerkninger (du kan følge saksgangen her). Det er foreløpig ikke satt noen dato for eventuell debatt og vedtak, men det forventes at forslaget vil bli behandlet av Stortinget før jul slik at den nye loven kan tre i kraft ved nyttår.

***

Et av immaterialrettstrollets hoder, Vincent Tsang, arbeider i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling. Han har ikke bidratt til denne artikkelen.

06 november 2019

Generaladvokaten i C-263/18 Tom Kabinet: Ingen digital konsumpsjon av e-bøker

Generaladvokat Szpunar avga 10.9.19 sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet. Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Dette innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver. Emile Schjønsby-Nolet kommenterer saken.

Det nederlandske selskapet Tom Kabinet driver et onlinemarked for brukte E-bøker som selskapet har kjøpt av ofisielle forhandlere eller privatpersoner. E-bøkene selges videre til andre privatpersoner innenfor rammene av en «leseklubb». Når selskapet kjøper fra privatpersoner krever det at de sletter sine egne eksemplarer og merker sine egne eksemplarer med et digitalt vannmerke for å sikre at eksemplaret er lovlig.

Nederlands Uitgeversverbond  (NUV) og Groep Algemene Uitgevers (GAU), er sammenslutninger som forsvarer nederlandske utgiveres interesser. NUV og GAU begjærte midlertidig forføyning mot Tom Kabinet for opphavsrettsinngrep. Da saken stod for Rechtbank Den Haag ble det stilt spørsmål til EU-domstolen om tilgjengeliggjøring av E-bøker på nett måtte anses som spredning («distribution») etter infosocdirektivet artikkel 4 nr. 1, og om dette i så fall innebar at retten til videre spredning var konsumert når e-bøkene ble solgt første gang. 

Spørsmålet må ses på bakgrunn av avgjørelsen i C-128/11 UsedSoft som anerkjenner en (begrenset) digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer. EU-domstolen anser her overdragelsen av en programvarelisens som et «sale» som utløser konsumpsjon etter programvaredirektivet (direktiv 2009/24/EF) artikkel 4 nr. 2. Den som får lisensen overdratt til seg kunne deretter skaffe seg et nytt eksemplar ved å laste dette ned fra rettighetshavers nettside. Sikkerhetseksemplar kan derimot ikke overdras på samme måte jfr. C-166/15 Microsoft. Videreoverdragelse forutsetter videre at visse vilkår til betalingsform og at første mottakers egen tilgang opphører etter videresalget jfr. C-128/11 UsedSoft avsnitt 70 og 78.

Avgjørelsen i UsedSoft var overraskende da den kom. Det var antatt at programvaredirektivet la til grunn at datamaskinprogrammer ikke kunne klassifiseres som varer («goods») men som tjenester («services»), og derfor falt utenfor konsumpsjonsregelen. Siden UsedSoft har spørsmålet om konsumpsjonsregelen også gjelder for digitale produkter etter infosocdirektivet, for eksempel e-bøker, vært en «het potet» i europeisk opphavsrett.

Hovedpunktene i generaladvokatens anbefaling

Generaladvokaten tar i sin anbefaling utgangspunkt i infosocdirektivets tilknytning til WIPOs opphavsrettstraktat WCT. Traktaten søker å etablere «a minimum level of protection». Å nedprioritere retten til overføring («the right of communication») til fordel for spredningsretten, som har en konsumpsjonsregel, vil innebære at man etablerer et lavere nivå av beskyttelse for opphaver enn det WCT legger opp til. Generaladvokaten knytter dessuten spredningsretten til opphavsrettlig materiale som kan spres som håndgripelige (fysiske, eller «tangible») ojekter i WTC art. 6 og 7, et utgangspunkt som i infosocdirektivet er direkte inkorporert i fortalens punkt 24, 25, 28 og 29. Tolkningen taler for at det bare er fysiske objekter er «varer» som kan konsumeres, mens digitale produkter må anses som «tjenester» som omfattes av «overføring til allmennheten» etter infosocdirektivet artikkel 3, som ikke utløser konsumpsjon. 

Generaladvokaten legger også til grunn at ordlyden i infosocdirektivet art. 4 taler mot konsumpsjon. Denne forutsetter en overføring av eiendomsretten. En digital fil har ingen materiell form, og kan derfor ikke sies å ligge under eiendomsretten i civil law-tradisjonen. Dermed kan det heller ikke sies å være en overføring av eiendomsretten til en digital fil ved første salg av et ikke-fysisk eksemplar. 

Konsumpsjon av e-bok
Foto: Pexels
Generaladvokatens standpunkt harmonerer for det første med det som ser ut til å være det mest utbredte standpunktet i rettslitteraturen, og er på mange møter en videreføring av premissene EU-domstolen la for drøftelsen av konsumpsjon under C-419/13 Allposters i 2015, der EU-domstolen klargjorde at konsumpsjon kun gjør seg gjeldende på «rørlige genstand[er ] [som] legemliggør et beskyttet ... eksemplar» (merk at saken ikke ser ut til å være referert i anbefalingen. Immateriellrettstollet har skrevet om avgjørelen her.)

Hva det angår forholdet til UsedSoft, viser generaladvokaten for det første til at programvaredirektivet er lex specialis, et moment som EU-domstolen selv vektla tungt i UsedSoft. Programvaredirektivet har dessuten ikke samme grensedragning mellom fysiske og ikke-fysiske objekter. Videre fremheves særtrekkene ved datamaskingprogrammer som underbygger en bredere fortolkning av «salg» i programvarevaredirektivet enn det som er nødvendig under infosocdirektivet. Avslutningsvis avviser generaladvokaten at hensynet til rettsenhet ikke kan rettferdiggjøre å trekke analogislutninger fra C‑174/15 V.O.B, hvor EU-domstolen godtok konsumpsjon ved utlån av digitale bøker, for å etablere en generell konsumpsjonsregel som kan anvendes under infosocdirektivet.

Generaladvokaten går likevel langt i å forsvare en generell konsumpsjonsrel ved særlig å fremheve markedshensyn. Dette er kanskje ikke overraskende, ettersom det nettopp var markedshensyn som så ut til å begrunne utfallet i UsedSoft. UsedSoft viste til at begrensinger i adgangen til resalg av dataprogramvarer ikke skal gå lenger enn det som er «nødvendigt for at bevare den omhandlede intellektuelle ejendomsrets særlige genstand» (C-128/11 UsedSoft, avsnitt 63). Dette som kan tolkes som en henvisning til C-78/70 Deutsche Grammophon v Metro som etablerte at begrensingen i fri flyt av varer må begrunnes «af de rettigheder ... som er denne ejendoms særlige genstand» (11). 

Generealadvokaten påpekte dessuten hensynet til privatlivets fred, i den forstand at fri distrubisjon på et sekundærmarked potensielt kan gi gevinst i personvernshenseende. Dette argumentet ble først fremlagt av Julie Coheni 1996, og har siden vært hyppig brukt av den delen av litteraturen som er positive til en adgang til digital konsumpsjon.

For generaladvokaten er disse argumentene likevel ikke tilstrekkelige for at man skal kunne godta digital konsumpsjon, da de må anses mer som politiske argumenter som derfor har liten juridisk vekt. 

Generealadvokat drøftelse baserer seg i stor grad på å beskytte opphavers markedsinteresser, et argument man blant annet kan kjenne igjen fra Allposters (C-419/13 Allposters, avsnitt 48). Datamaskionprogrammer er ment å brukes over lang tid, mens det er mindre grunn til å beholde digitale produkter som filmer og E-bøker etter at innholdet i produktet er konsumert (i ikke-juridisk forstand). Å åpne for videresalg av datamaskinprogrammer rammer derfor ikke markedsinteressene til opphaver i samme grad som det å åpne for videresalg under infosocdirektivet som ved f.eks e-bøker.

Samme logikk ligger til grunn når det vises det til at digitale produkter generelt ikke rammes av tidens tann, og derfor vil ramme markedsinteressene til opphavere hardere enn fysiske produkter. Et annet lignende argument er risikoen for reproduksjon. At første kjøper mister tilgangen til datamaskinprogrammet var et av premissene for at konsumpsjon skulle anses som lovlig i UsedSoft. Internetts natur er likevel at digitale produkter lett kan kopieres og sprees. Risikoen for ulovlig deling er derfor særlig stor på internett. 

Trolske reflektsjonerrundt EU-domstolens veivalg

Generaladvokatens anbefaling innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer, ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Det er ingen grunn til å tro at EU-domstolen ikke vil følge anbefalingen. I kjernen er sondringen mellom fysiske «varer» og ikke-fysiske «tjenester», hvor sistnevnte aktualiserer Infosoc art.3. Anbefalingen er i prinsippet en bekreftelse av den linjen EU-domstolen la seg på allerede i Allposters, og er derfor ikke overraskende.

Det er verdt å merke seg at generaladvokaten legger opp til en avveining av de overordende hensynene som gjør seg gjeldende. Denne utviklingen, som ble introdusert i C-201/13 Deckmyn (omtalt av immaterielrettstrollet her) og som vi senest så tidligere i år ved C-516/17 Spiegel Online (omtalt av immateriellrettstollet her), kan gi anvisning på en metodisk mer pragmatisk utvikling i europeisk opphavsrett. Torremans, Favale og Kretschmer har skrevet mer om utvilingen i denne artikkelen fra 2015 og senere i 2018.

Det kanskje mest overraskende med anbefalingen er hvor langt generaladvokaten går i å imøtegå argumentene for konsumpsjon. Dette tjener til å styrke anbefalingenes legitimitet som en objektiv fremstilling av rettstilstanden. Etter dette trollets syn er imidlertid avvisningen av markedshensynene som rettspolitiske litt i overkant simpel. Sett i lys av at konsumpsjonsregelens opphav i EU-retten har sitt grunnlag i ideen om markedsfrihet, er dette  en avveining av helt legitime argumenter. Frykten for reproduksjon kan også, ved dagens teknologi, avhjelpes. Amazon har allerede sikret seg en patent på et system for videresalg av e-bøker. Enkelte av argumentene virker derfor mindre overbevisende.

Etter min mening er imidlertid det mest interessante i anbefalingen er at Generaladvokaten påpeker at digitale produkter, som følge av manglende materielt uttrykk, ligger utenfor det man kan stifte eiendomsrett til. Synspunktet er utvilsomt uttrykk for gjeldende rett. Likevel gir det uttrykk for en forståelse av eiendomsrettsbegrepet som på sikt kan bli problematisk i en stadig mer digitialisert tilværelse.

Gode grunner grunner taler for at anbefalingene bør tas til følge av EU-domstolen. Dette vil etterlate konsumpsjonsadgangen i programvaredirektivet som en ensom svale i europeisk opphavsrett. Likevel bør et slikt resultat også signalisere behovet for at den offentlige samtalen tar for seg eiendomsrettsbegrepets fremtid i en digitalisert kontekst. 

PS. I en avgjørelse fra Tribunal de Grande Instance de Paris en uke etter generaladvokatens anbefaling, legges det til grunn at digitalt nedlastbare dataspill er gjenstand for konsumpsjon, og at innehavere av en konto på spilltjenesten Steam derfor kan videreselge spill de har kjøpt innenfor rammene av tjenesten. (Avgjørelsen har også fått oppmerksomhet i norske (spill)medier, se her og her). På samme måte som Amazons patenterte fremgangsmåte for videresalg av e-bøker, avhjelpes her faren for at den som videreselger beholder sin kopi, fordi videresalget skjer innenfor rammene av Steam-platformen. Om EU-domstolen følger generaladvokatens anbefaling, er dette likevel en avgjørelse som klart nok ikke kan opprettholdes.

Emile Schjønsby-Nolet

04 november 2019

HR-2019-1743-A: Høyesterett beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Høyesterett forkastet 17.9.19 anke over Borgartings dom av 22.1.19, som beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Det legges til grunn at å legge ut lenker til andre nettsteder hvor programmet Popcorn Time kunne lastes ned samt instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes, innebærer medvirkning til opphavsrettsinngrep. Det var dermed grunnlag for inndragning av popcorn.time.no. Vernet av ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 var heller ikke til hinder for inndragning.

Foto: GoodFreePhotos
Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke. Selve teknologien er derimot ikke begrenset til ulovlig bruk, men brukes blant annet av kommersielle aktører i forbindelse med direkte­strømming.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren Imcasreg 8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time kunne lastes ned samt instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med Imcasreg 8, ble det etter hvert besluttet inndragning av domenenavnet popcorn.time.no (se omtalen av lagmannsrettens avgjørelse for en gjennomgang av prosessen). Follo tingrett avsa 12.1.18 dom hvor Imcasreg 8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19 som opprettholdt inndragningen.

Imcasreg 8 anførte at tilknytningen mellom informasjon om teknologien og lenkene til andre nettsider som igjen lenket til programmet som tillot ulovlig nedlasting, var for fjern og avledet til at det forelå medvirkning. En eventuell medvirkning var uansett ikke rettstridig, fordi inndragningen kommer i konflikt med ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Høyesterett legger, på samme måte som lagmannsretten, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. § 1961 § 54, jf. § 2, jf. strl. § 15. 

Det ble videre lagt til grunn at vernet av ytringsfriheten ikke var til hinder for inndragning. Det ble fremhevet at sentrale elementer i medvirkningshandlingen var at lenkene på popcorn-time.no gjorde det mulig med få tastetrykk å laste ned dataprogrammet Popcorn Time og varianter av dette, og at informasjonen på siden fremsto som en «bruksanvisning» på hvordan nedlasting kunne gjennomføres.

Immaterialrettstrollets betraktninger
Etter strl. § 69 første ledd bokstav c kan «ting» som «har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling» inndras. Den straffbare handlingen her er medvirkning til overføring til allmennheten etter åvl. § 1961 § 2, jf. § 54, jf. strl. § 15.

Førstvoterende legger til grunn at hovedhandlingen her er opplastingen av opphavsrettsbeskyttet materiale uten samtykke, som sluttbruker får tilgang til ved å benytte programmet Popcorn Time. Deretter drøftes det som tilgjengeliggjøringen av informasjonen på popcorn.time.no utgjør medvirkning til slike inngrep, jf. Rt. 2005 s. 41 (Napster). 

Det erkjennes imidlertid at nyere praksis fra EU-domstolen utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking, jf. C-466/12 SvenssonC-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media og C-527/15 Filmspeler. Nevnes i denne sammenhengen kan også C‑610/15 Ziggo, som legger til grunn at indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler gjennom nettsiden Pirate Bay i seg selv utgjør en overføring til allmennheten. Lenkingen i Napster-saken ville etter denne praksisen anses som en direkte overføring til allmennheten, ikke som medvirkning til en slik overføring (avsnitt 38).

Høyesteretts andre avdeling
Foto: Tore Sætre, CC BY-SA 4.0
Førstvoterende «kan imidlertid ikke se at denne retts­utviklingen har særlig betydning for det straffe­rettslige med­virk­nings­spørs­målet i vår sak» (avsnitt 38). Dette er isolert sett riktig. Norsk strafferett er ikke harmonisert gjennom EØS-avtalen. Det samme er i stor grad tilfellet for erstatnings­retten. Man står derfor i utgangspunktet fritt til å fastlegge innholdet av opphavs­rettens med­virk­nings­normer, enten det er snakk om strafferettslig medvirkning eller erstatningsrettslig medvirkning.

Dette innebærer imidlertid ikke at utviklingen av eneretten til overføring ikke får betydning for spørsmålet om medvirkning til opphavsrettsinngrep. For det første gir EU-domstolens stadig videre tolkning av eneretten til overføring til allmennheten grunnlag for å drøfte om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrepetter åvl 1961 § 2. Dette er nok diskutabelt, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

For det andre kan det stilles spørsmål om utvidelsen av eneretten til overføring påvirker omfanget av et ansvar for medvirkning til slik overføring. Det er ganske klart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere ansvaret for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep.

Denne utvidelsen av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et ansvar for medvirkning til overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller i det minste om den nevnte utvidelsen innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 

Det er ikke uten videre gitt at dette ville ha ledet til et annet resultat. Men det er ganske klart at dette er en problemstilling Høyesterett burde ha drøftet. 

Når det kommer til spørsmålet om inndragning ville være i strid med ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 har Høyesterett derimot sitt på det tørre. Førstvoterende viser her til Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013. EMD kom her til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. 

Som i HR-2019-1725-A (Rettspraksis.no) (omtalt av IP-trollet her) kan det nok innvendes at Høyesterett burde ha knyttet avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten nærmere opp mot infosocdirektivet og unntaksreglene i artikkel 5, slik EU-domstolen gir anvisning på i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online. Det er imidlertid ganske klart at dette ikke ville ha ført til et annet resultat, og at vernet av ytringsfriheten ikke er til hinder for inndragning av domenenavnet popcorn.time.no.