Asker og Bærum tingrett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn på søkemotorer ikke i strid med god forretningsskikk

Asker og Bærum tingrett avsa i januar dom i den såkalte Bank Norwegian-saken om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på søkemotorer, som Googles AdWord-tjeneste. De tre bankene Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank hadde gått til søksmål mot Bank Norwegian for brudd på markeds­førings­lovens generalklausul om god forretningsskikk (§ 25), etter at sistnevnte, til tross for NKUs uttalelse i saken (link), kjøpte konkurrerende bankers kjennetegn på Google AdWord. Tingretten mente imidlertid at denne praksisen ikke var i strid med god forretningsskikk, og frifant Bank Norwegian. Avgjørelsen er anket, men innholder likevel noen interessante betraktninger rundt forholdet mellom markedsførings- og varemerkeretten, samt vurderingstemaet i markeds­førings­lovens generalklausul.

Det er ikke i et forsøk på å opprette noen mimrespalte at IP-trollet først nå tar for seg denne avgjørelsen (avgjørelsen ble riktignok omtalt i vår oppsummering av markeds­førings­retts­året 2018). Saken mellom Bank Norwegian og de tre saksøkerne har imidlertid vært gjenstand for stor oppmerksomhet, og har blåst nytt liv i en prinsipiell, overordnet problemstilling på immaterialrettens område; i hvilken utstrekning kan virksomheter håndheve sine kjennetegn på nett.

Kilde: Patentstyret

Varemerkerettslig har ulike varianter av denne problemstillingen vært oppe i en rekke saker for EU-domstolen (blant annet C-236/08 - C-238/08 Google France, C-558/08 Portkabin og C-323/09 Interflora), hvor domstolen ved flere anledning har slått fast at kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord i seg selv ikke utgjør varemerkebruk som varemerkeinnehaver kan motsette seg.

Spørsmålet om slik bruk av konkurrenters kjenne­tegn likevel kan være i strid med nasjonale markeds­førings­regler har imidlertid stått åpent. I norsk rett har NKU ved flere anledninger (bl.a. i 12/2012 Teppeabo, 6/2017 Bank Norwegian, (omtalt av IP-trollet her) og 10/2018 Kondo­meriet) har uttalt at slik praksis er i strid med god forretningsskikk etter markeds­førings­loven § 25 (i andre land varierer praksisen). I disse avgjørelsene synes NKU å legge avgjørende vekt på at slik bruk av andres kjenne­tegn fungerer som en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider, og derfor må anses å være en urimelig utnyttelse av en annens innsats, uavhengig av om bruken har medført fare for forveksling.

Betalte søkeord («paid searches») omtales gjerne som en «mellomform» av varemerkebruk på nett mellom usynlig varemerkebruk (gjennom såkalte «metatags», f.eks. ved skreddersydd reklame) og eksplisitt bruk i annonser. I tråd med at slike søkeord har blitt en av de viktigste formene for markeds­føring har betalte søkeord blitt en svært viktig del av forretningsmodellen for de fleste søkemotorer, eksempelvis ved Googles AdWords-tjeneste. Svært mange kjøp initieres ved et søk på en søkemotor. Prisene på slike annonser kan derfor bli svært høye, noe som kan gjøre det svært dyrt for virksomheter å sikre seg gode plasseringer i trefflistene når forbrukere søker etter dem. På forbrukslånsmarkedet er det opplyst at prisen for betalte søkeord ligger på ca. 800 kroner per klikk.

Til tross for at NKUs avgjørelse valgte Bank Norwegian å fortsette sin praksis med å kjøpe saksøkernes kjennetegn som søkeord. Tre av klagerne (opprinnelig protesterte også Santander Consumer Bank) valget derfor å saksøke Bank Norwegian for brudd på god forretningsskikk.

Tingrettens avgjørelse

Asker og Bærum tingrett slår innledningsvis fast at generalklausulen i mfl. § 25 kan supplere de egentlige immaterialrettslovene og gi vern utover den beskyttelsen som følger av disse. Det slås også fast at blant annet hensynet til forbrukerinteresser, både i snever og mer samfunnsmessige forstand, også er relevante ved helhetsvurderingen.

Videre uttaler retten at det avgjørende er om praksisen bidrar til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, men likevel slik at § 25 ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen.

Tingretten peker deretter i god forretningsskikk-vurdering blant annet på at varemerkelovgivningen i stor utstrekning tillater slik bruk av konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord. Etter tingrettens oppfatning må det utvises forsiktighet med å anvende markeds­førings­lovens generalklausul på et forhold som langt på vei vil være sammenfallende med forvekslingsfarevurderingen i varemerkeretten (når den omstridte praksisen i seg selv ikke anses i strid med varemerkeretten). Når Bank Norwegians praksis i denne saken ikke medførte noen forvekslingsfare, synes tingretten å ha lagt svært mye vekt på dette.

Tingretten synes også å legge avgjørende betydning på forbrukerhensyn, og at praksisen er konkurransefremmende. Etter tingrettens oppfatning vil en forbruker vanligvis ha en interesse i å kjenne til konkurrentenes produkter. I denne forbindelse fant retten heller ikke grunn til å stemple denne konkur­ranse­fremmende praksis som illojal eller subjektivt klanderverdig. Det avgjørende her synes å være at det etter rettens syn tikke foreligger noen etterligning eller snylting, og at det ikke foreligger noen spesial­bestemmelse i markeds­førings­lovens kapittel 6 som rammer tilfellet.

Tingretten synes forøvrig å legge til grunn at det vil være alminnelig kjent for gjennomsnittsforbrukeren at en søkeresultatliste vil inneholde både naturlige og betalte treff, og at forbrukeren derfor ikke vil ta feil som følge av dette alene.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Eksempel på søkeresultat med betalte søkeord.

Etter dette immaterialrettstrollets syn foretar tingretten en nokså grundig vurdering av god forretningsskikk-standarden fra et mer konsekvensialistisk for­bruker­perspektiv, og om Bank Nor­wegi­ans praksis i lys av disse kan beskrives som god. Selv om tingretten her går noe lenger og grundigere til verks enn NKU, klarer ikke dette immaterial­retts­trollet å fri seg helt fra at drøftelsen synes noe i overkant påvirket av varemerkerettslige prinsipper, vurderinger og standpunkter.

Det er riktignok et avgjørende hensyn bak markeds­førings­lovens generalklausul at den verken skal undergrave lovens spesial­bestemm­elser, eller immaterial­retts­lov­giv­ningen. På den annen side gir general­klausulens svært skjønns­messige og konkrete karakter full anledning til å gjøre en bredere vurdering, hvor særlig de negative konsekvensene (også for næringsdrivende mellom) vil kunne vies mer plass enn f.eks. i den mer objektive varemerkerettslige inn­greps­vurderingen.

Et eksempel på at tingretten synes sterkt inspirert av vare­merke­rettslige synspunkter er det sterke fokuset på hvorvidt Bank Norwegians praksis innebærer forvekslingsfare med konkurrentenes tjenester. Dette synes igjen å bygge på en interesseavveining av forbrukerhensyn på den ene siden, og hva gjennomsnittsforbrukeren vil forstå av søkeresultatene på den andre. Uavhengig av at undertegnede synes tingretten legger vel mye ansvar på skuldrene til forbrukerne her (i så fall er internett(for)brukere langt mer oppmerksomme enn forbrukere ellers), er det som tingretten selv såvidt er inne på (ref. avslutningsvis i drøftelsen av redelighetsspørsmålet) ikke noe krav om forvekslingsfare for at markeds­førings­lovens § 25 skal komme til anvendelse. 

Også andre omstendigheter kan gjøre at forholdet faller inn under generalklausulen, eksempelvis at praksisen påfører andre næringsdrivende skade eller en vesentlig ulempe som ikke er forenlig med sunn og rettferdig konkurranse. Slik dette immaterialrettstrollet leser saksøkernes anførsler er det fremfor alt slike uheldige konsekvenser denne saken dreier seg om. Som nevnt tidligere har søkemotorer utviklet seg til være av fundamental betydning for omsetningslivet. Næringsdrivende har derfor et grunnleggende behov for å kunne nyttiggjøre seg av sine kjennetegn på en effektiv måte på nettet. I lys av dette synes tingrettens henvisning i denne sammenhengen til at Bank Norwegians annonser ikke utgjør noen etterligning eller snylting (eller at forholdet forøvrig ikke rammes av noen spesialbestemmelse), nokså summarisk og ufullstendig etter dette immaterialrettstrollets oppfatning.

Forhåpentligvis får vi en nærmere drøftelse og avklaring også av disse forholdene når saken (antakelig) kommer opp for Borgarting lagmannsrett en gang neste år.