NKU: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på Internett er i strid med god forretningsskikk

Næringslivets konkurranseutvalg avsa nylig avgjørelse i sak 6/2017, hvor det ble konkludert med at Bank Norwegians kjøp av sine konkurrenters kjennetegn som betalte søkeord var i strid med markeds­førings­loven § 25 om god forretningsskikk nærings­drivende imellom. Immaterialrettstrollet kan riktignok mye om Internett, men mindre om søkeord og enda mindre om kjøp av dem. Han har derfor bedt Sebastian Stigar, som nylig har skrevet masteroppgave om emnet, om å skrive en kommentar til saken.

Søkemotorselskaper selger søkeord gjennom sine tjenester, fortrinnsvis til næringsdrivende som ønsker klikk til sine internettsider. Et slikt kjøp medfører at den næringsdrivende kan komme blant de fire øverste annonseplassene i resultatfeltet til det aktuelle søkemotorselskapet. Hvorvidt man kommer blant annonseplassene er avhengig av budpris samt hvor relevant annonsen er i forhold til det enkelte søket. I praksis kjøper ikke næringsdrivende bare generiske søkeord, men også konkurrenters varemerker og foretaksnavn. Varemerkeretten regulerer i liten grad kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord. I Interflora-saken (sak C-323/09), uttalte EU-domstolen at dette «i princippet vedrører en sund og loyal konkurrence». Spørsmålet som reiser seg er på bakgrunn av dette om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord likevel kan anses å være i strid med markeds­førings­loven. Problem­stillingen er omdiskutert, og gjeldende rett er uavklart.

NKUs nye uttalelse i sak 6/2017 reiser spørsmål ved om Bank Norwegians praksis knyttet til kjøp av klagernes foretaksnavn/varemerke som betalt søkeord på Internett, utgjør en handling som er i strid med markeds­førings­loven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Bakgrunnen for saken er at en rekke banker som tilbyr finansiering til privatkunder, klagde Bank Norwegian inn for Konkurranseutvalget etter at Bank Norwegian hadde kjøpt deres varemerker/foretaksnavn som søkeord. Saken reiser seg i en bransje der søkeordannonsering er en svært viktig markedsføringskanal. Som eksempel kan det vises til at klikkprisen for søkeordet ”forbrukslån” kan nå opptil 800 kroner.

Eksempel på søk i Google med søkestrengen "Teppeabo"

Konkurranseutvalget videreførte i Bank Norwegian-saken sin tidligere konklusjon fra Teppeabo-saken (sak 12/2012), og konkluderte med at kjøp av konkurrenters kjennetegn utgjør en handling i strid med markeds­førings­loven § 25. Både i konklusjon og argumentasjon er sakene sammen­fallende. Begrunn­elsen i Teppeabo-saken fokuserer i stor grad på at den goodwill som tilskynder internettbrukeren til å taste inn deres kjennetegn som søkeord, er en beskyttelsesverdig interesse. I Bank Norwegian-saken fremgår det at «utnyttelse av denne opp­arbeidede goodwill knyttet til andres kjennetegn uten egne kostnader utover betaling til leverandøren av søketjenesten, er etter Konkurrans­eutvalgets syn en snylting på andres innsats».

Det er ikke tvilsomt at markedsføringsloven kan utfylle varemerkeloven i saker om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord (jf. Rt. 1998 s.1315 (Is­krem­dommen)). Markedsføringslovens utgangspunkt er imidlertid fri konkurranse mellom aktørene på markedet, og det er derfor ikke gitt at enhver bruk av konkurrenters kjennetegn bør anses å være i strid med god forretnings­skikk." Kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord har også en positiv side, fordi det fremmer konkurransen på markedet og er positivt for forbruker som får et potensielt bedre og bredere tilbud. Utvalget drøfter imidlertid ikke denne siden ved kjøp av konkurrenters kjennetegn som internettsøkeord, men fokuserer utelukkende på den tilsynelatende snylting på konkurrentenes goodwill slike kjøp innebærer.

Et raskt blikk til våre naboland viser også at det ikke uten videre er gitt at kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord bør innebære et brudd på markeds­førings­loven. I svensk rett legger Marknadsdomstolen i sak C 26/11 til grunn at problem­stillingen er om en gjennomsnitts­forbruker klarer å skille mellom det betalte resultatfeltet og det organiske resultatfeltet. Konklusjonen ble at kjøp av konkurenters kjennetegn som søkeord ikke var i strid med svensk markeds­førings­lov. Selv er jeg av den oppfatning at de fleste vet at de øverste annonsene i resultatfeltet hos Google, er betalte annonser. Hos noen av de mindre søkemotortjenestetilbyderne er riktignok skillet mellom annonser og organiske treff mindre tydelig. 

I tysk rett la BGH i I ZR 188/13 (Rolex) til grunn at kjøp av søkeord ikke bare er lovlig, men at det også er en rettighet. Dersom søkemotortjenestene eller kjennetegnsinnehaver motsetter seg eller motvirker at varemerker kan kjøpes av andre, vil dette kunne bli ansett som ulovlig hindring av konkurranse. Allerede i I ZR 125/07 BANANABAY II-saken kom tysk rett frem til at kjøp av konkurrenters varemerker ikke var i strid med deres varemerkerett eller markedsrett. Dansk rett går derimot i motsatt retning. I  2013 V-105-11 (Ribers-dommen) legger  Sø- og Handelsrett en til grunn at kjøp av konkurenters varemerker som søkeord ”medfører en urimelig markedsmæssig fordel” i strid med dansk markeds­førings­lov. Det gis imidlertid ingen utførlig begrunnelse for resultatet, utover at kjøp av søkeord må anses som en urimelig utnyttelse av innehavers innsats.

Resultatet beror i stor grad på hvordan en vekter de motstridende interessene, og løsningen er på ingen måte åpenbar. Hensynet til sunn konkurranse trekker i begge retninger. Hvis man tillater kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord, legges mer press på enkeltaktørene, som må konkurrere om kvalitet og pris, også når noen søker på deres kjennetegn. På den annen side presses søkeordprisene på kjennetegnene opp. Dette kan være ødeleggende, spesielt for små aktører som er svakt representert i det organiske resultatfeltet. Forbrukerhensynet trekker også i begge retninger. På den ene siden får forbrukere et bredere tilbud. På den annen side kan søkeresultatene bli mer uoversiktlige og mindre relevante. 

Ved en forholdsmessighetsvurdering av hvilke beskyttelsesverdige interesser annonsekjøper og kjennetegnsinnehaver har, er det på den ene siden svært heldig for en annonsekjøper å kunne fremstille seg selv som et konkurrerende alternativ til kjennetegninnehaver. På den på annen side kan man argumentere for at annonsekjøper snylter på kjennetegninnehavers goodwill. 

NKUs avgjørelser om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på Internett bærer imidlertid preg av en manglende analyse av disse kryssende hensynene. Det er derfor ikke gitt kjøp av slike søkeord bør innebære brudd på markeds­førings­loven § 25 og at en domstol vil komme til dette resultatet. 

Sebastian Stigar