Opphavsrettsåret 2017

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, patentrett, designrett og markedsføringsrett.) Og det har vært et begivenhetsrikt opphavsrettsår! Vedtak av ny åndsverklov snublet på oppløpssiden. EUs arbeid med etableringen av et digitalt indre marked fortsetter. Norsk rettspraksis har i året som gikk vært preget av en racerbil og en berg-og-dalbane som kjørte hele veien til Høyesterett. Høyesterett har videre trukket opp visse grenser for muligheten til å få utlevert abonnementsopplysninger når man har avdekket piratkopiering. Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter, og Økokrim har forsøkt å beslaglegge og inndra et popcornrelatert domenenavn i en sak som har gått som en jo-jo i rettssystemet. På europeisk nivå har EU-domstolen blant annet fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten. 

Nasjonal og europeisk lovgivning 

Kilde: Flicr - CC BY

Alt lå til rette for at Stortinget skulle få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen 2017 når stortings­propo­si­sjonen til loven ble fremlagt like før påske. Så enkelt var det imidlertid ikke. Det opprinnelige forslaget i Høringsnotatet inneholdt i § 5-6 første ledd et forslag til lovfesting av den såkalte «Knophs maksime», hvor opphavsretten til åndsverk som er skapt i arbeidsforhold går over til arbeids­giver «i den utstrekning det er nødvendig for at ansett­elses­for­holdet skal nå sitt formål». I proposisjonen ble bestemmelsen renummerert til § 71 og ordlyden endret til «i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål». I tillegg ble det i proposisjonen foreslått et nytt § 71 andre ledd om at første ledd «gjelder tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes».

Dette fikk flere av kunstnerorganisasjonene til å reagere, da man var redd for at en lovfesting av opphavsrettens overgang i oppdragsforhold kunne gjøre at verk skapt av selvstendige oppdragstakere ville gå over til oppdragsgiver i større grad enn tilfellet er i dag (se for eksempel her, her og her).  Regjeringen forsøkte riktignok å oppklare at forslaget bare var ment å kodifisere det som allerede var gjeldende rett. Enden på visa ble at imidlertid regjeringen trakk forslaget til § 71 i sin helhet, inkludert forslaget til lovfesting av opphavsrettens overgang i arbeidsforhold. Stortinget utsatte deretter behandlingen av loven. Familie- og kulturkomiteen har nå satt frist til 1.2.2018 for utenforstående til å sende inn det som betegnes som et «høringsnotat»,hvorpå det vil bli avholdt en åpen høring den 5.2.2018. Stortinget tar med dette sikte på å få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen. Om loven blir vedtatt vil den etter sigende tre i kraft 1.1.2019.

Kilde: Wikimedia

EU-kommisjonens gjennomføring av strategien for etablering av et «digitalt indre marked» går fremover. Som Immaterial­retts­trollets lesere sikkert er kjent med ble det i 2016 fremlagt et forslag til direktiv omopphavsrett i det digitale indre marked (COM(2016) 593 final). Direktivforslaget inneholdt blant annet forslag til regler om en naborett for pressepublikasjoner («snippets») i artikkel 11, en regel om en form for ansvar for tilbydere av nettjenester i artikkel 13 samt unntak for rett til datautvinning («data mining») i artikkel 3, et unntak for undervisningsbruk i artikkel 4 og et unntak for eksemplarfremstilling i kulturinstitusjoner i artikkel 5. Forslaget er etter dette blitt behandlet i parlamentet, og det estiske presidentskapet la like før jul frem et konsolidert endringsforslag. De mest omdiskuterte bestemmelsene i direktivforslaget – «presseretten» i artikkel 11 og ansvarsbestemmelsen i artikkel 13 – ser foreløpig ut til å bli beholdt.

I slutten av 2015 la EU-kommisjonen også frem forslag tilforordning om portabilitet av digitalt innhold («geoblocking»-forordningen) (COM(2015)627 final). Formålet med forordningen er å redusere såkalt «geoblocking», hvor innhold på nett bare gjøres tilgjengelig i enkelte land, men ikke i andre. Forordningen foreslo en regel om portabilitet, hvor borgere med domisil i en medlemsstat skulle kunne benytte digitalt innhold de abonnerte på i denne staten også når de midlertidig oppholder seg i andre medlemsstater. Et endringsforslag ligger nå etter sigende klart til første lesing i EU-parlamentet. Sammenlignet med det opprinnelige forslaget snevres blant annet regelen om midlertidig opphold inn ved at den er gitt en tidsbegrensning. Hva som utgjør domisilstaten og bekreftelsen av at borgeren faktisk har sitt domisil i denne staten er også nærmere presisert.

Norsk praksis

«Il Tempo Gigante» - filmbilen

Som de fleste har fått med seg har norsk opphavsrett i året som gikk vært preget av en racerbil og berg-og-dalbanen som ble bygget på grunnlag av denne. Kjell Aukrust skapte Flåklypa-universet, blant annet en tegning av racerbilen «Il Tempo Gigante». Denne ble i samarbeid med Ivo Caprino og Caprino Filmcenter til filmbilen «Il Tempo Gigante» i filmen «Flåklypa Grand Prix» i 1975. I 2014 oppførte Hunderfossen familiepark berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» etter avtale med Aukruststiftelsen. Caprino Filmcenter saksøkte da Hunderfossen da de anførte at «Il Tempo Extra Gigante» innebar et opphavsrettsinngrep i filmbilen «Il Tempo Gigante». Aukruststiftelsen trådte også inn som part i saken.

Hunderfossen og Aukruststiftelsen fikk i fullt medhold i Sør-Gudbrandsdals tingretts dom fra oktober 2015 (omtalt av IP-trollet her). I dom av 9.1.2017 (omtalt av IP-trollet her)  la flertallet i Eidsivating lagmannsrett derimot til grunn at Caprino hadde en langt mer omfattende opphavsrett til filmbilen «Il Tempo Gigante», og at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i denne opphavsretten. Det ble også lagt til grunn at navnet «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i åndsverklovens (§ 46) tittelvern av «Il Tempo Gigante», som Caprino ble ansett å ha rettigheter til.

«Il Tempo Extra Gigante»
Foto: Åshild Eidem, Aftenposten

Høyesterett kom i sin dom av 15.11.17 (omtalt av IP-trollet her) til motsatt resultat, og la enstemmig til grunn at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar et inngrep opphavsretten Caprino Filmcenter har til filmbilen «Il Tempo Gigante». Det ble lagt til grunn at Caprino Filmcenters bidrag til filmbilen var begrenset til den kunst­håndverksmessige ut­form­ingen av filmbilen. Disse trekkene fantes imidlertid ikke i «Il Tempo Extra Gigante», og sistnevnte innebar derfor ikke et inngrep i Caprinos bearbeidelse. Caprino kunne heller ikke anses å ha vern for tittelen «Il Tempo Gigante» etter åndsverkloven § 46.

Høyesterett klargjør gjennom sin tolkning av åndsverkloven § 4 at vernet av en bearbeidelse ikke rekker lenger enn bearbeiderens skapende innsats til bearbeidelsen. Man kan ikke, som lagmannsretten, legge til grunn at det er helhetsinntrykket av filmbilen som utgjør den bearbeidelsen Caprino har opphavsrett til. Man må derimot klarlegge hvilke selvstendige endringer og tillegg bearbeideren har tilført originalverket, og deretter vurdere om disse oppfyller kravet til verkshøyde. Det er for så vidt ikke oppsiktsvekkende at opphavsrettsvernet ikke rekker lenger enn opphavsmannens originale bidrag. Det er likevel klargjørende å få det presisert av Høyesterett at dette ikke stiller seg annerledes for bearbeidelser som skjer i samarbeid med opprinnelig opphavsmann.

  

I HR-2017-833-A (Scanbox) hadde rettighetshaveren til filmen «The Captive» (en film som ikke er i nærheten av samme regissørs «The Sweet Hereafter») begjært utlevering av abonnementsopplysninger til IP-adressene til åtte abonnenter som hadde lastet ned hele eller deler av filmen gjennom BitTorrent-fildelingsnettverk. Lagmannsretten hadde ikke tatt begjæringen til følge, og Høyesterett i avdeling kom til samme resultat. Høyesterett uttalte at det ved vurderingen etter åvl. § 56b tredje ledd må foretas en konkret vurdering, hvor personvernhensyn veies mot rettighetshaverens interesser, og at lagmannsrettens kjennelsesgrunner måtte forstås slik at den var oppmerksom på at personvernhensyn måtte trekkes inn i vurderingen. Det var heller ikke uttrykk for feil lovforståelse når lagmannsretten hadde lagt vekt på at det ikke var ført bevis for at krenkelsen var av «et visst omfang».

Lagmannsretten hadde lagt til grunn at det ikke var sannsynliggjort deling ut over den saksøker hadde avdekket gjennom sin etterforskningsprogramvare - dvs. den deling som hadde skjedd mens etterforskningsprogramvaren var en av flere som var koblet opp og lastet ned den delte filen. Som Høyesterett påpeker, viser imidlertid lagmannsrettens kjennelsesgrunner «at lagmannsretten har vært oppmerksom på at deltakelse i nettverk som benytter BitTorrent-protokollen, lett kan føre til vesentlig spredning av verket», selv om dette «ikke ble tillagt avgjørende vekt så lenge det ikke er ført konkret bevis for "et visst omfang"». Dette antyder at Høyesterett mener at lagmannsretten hadde tatt høyde for slik ytterligere tilgjengeliggjøring når den likevel kon til at hensynene som taler for utlevering ikke veide veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten, og at dette er en rettsanvendelse Høyesterett ikke mener bygger på en uriktig lovtolkning. Dette må innebære at nedlasting og deling av én enkelt film normalt ikke vil oppfylle vilkårene for utlevering av abonnementsopplysninger etter åvl. § 56b selv om slik nedlasting medfører risiko for en viss videre tilgjengeliggjøring av den nedlastede filmen. Det samme må muligens gjelde for nedlasting av et svært begrenset antall åndsverk.

Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter. I  den såkalte Norwaco-saken kom Høyesterett som kjent til at distribusjon av TV-kanaler som kabelselskapet hadde mottatt gjennom en kryptert fiberforbindelse, ikke innebar videresending etter åvl. § 34 som gjorde at innholdet som ble distribuert måtte klareres med Norwaco. En ikke ulik sak har i flere år versert mellom RiksTV og TONO (omtalt av IP-trollet her). Hovedspørsmålet i saken er om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet, innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 2 eller om slik distribusjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Den 4.12.17 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken, hvor man, i likhet med Oslo tingrett, kom til at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl § 2 som RiksTV måtte klarere med TONO. Saken er anket til Høyesterett, men det er ennå ikke besluttet om den vil bli sluppet inn.

Ut over dette har Økokrim i året som har gått ufordrødent jobbet for å beslaglegge og inndra et domenenavn  lenket til sider hvor man kunne laste ned et program som gjorde det mulig å strømme film og serier.

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømmetjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

Foreningen IMCASREG8 er innehaver av domenenavnet popcorn-time.no. Siden inneholdt lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. IMCASREG8s advokat har meddelt at saken vil bli anket.

Europeisk praksis

Jack Frederik Wullems' "Filmspeler"

EU-domstolen har i året som har gått fortsatt utviklingen av kravet til overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. I C-527/15 Filmspeler (omtalt av IP-trollet her) slo EU-domstolen fast  at salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale innebærer et opphavsrettsinngrep i form av overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. Domstolen slo videre fast at slik strømming i seg selv utgjør en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, noe som innebærer at strømming av ulovlig innhold i seg selv må anses som et opphavsrettsinngrep.

Dette ble fulgt opp i C‑610/15 Ziggo, hvor EU-domstolen la til grunn at indeksering av torrentfiler og det å gi mulighet til å søke i disse gjennom nettstedet The Pirate Bay måtte anses som en overføring til allmennheten.

Årets tredje og siste avgjørelse om overføring til allmennheten er C-265/16 VCAST (omtalt av IP-trollet her). Saken var opprinnelig formulert som et spørsmål om rekkevidden av unntaket for lovlig privatkopiering, og i hvilken grad en tjeneste som på kundens forespørsel gjorde opptak av kringkastingssendinger og gjorde disse tilgjengelig for kunden var omfattet av dette. EU-domstolen slo fast at unntaket for lovlig privat eksemplarfremstilling i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b ikke omfatter tilfeller hvor formålet med eksemplarfremstilling er tilgjengeliggjøring for allmennheten som ikke har rettighetshavers samtykke. VCASTs tjeneste, hvor kunden valgte det programmet som skulle tas opp og VCAST hentet det aktuelle TV-signalet og tok opp programmet på kundens skylagringstjeneste slik at kunden kunne se på programmet når han ønsket, innebar en uautorisert overføring til allmennheten fordi kunden på denne måten fikk tilgang til programmer den ellers ikke nødvendigvis ville ha hatt tilgang til. Dette innebar at eksemplarfremstillingen av programmene som var nødvendig for å gjennomføre denne overføringen derfor ikke innebar lovlig privatkopiering etter artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Med avgjørelsene i C-527/15 Filmspeler og C‑610/15 Ziggo følger EU-domstolen opp avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media, hvor det legges til grunn at lenking til verk som er gjort tilgjengelig på Internett innebærer overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. I Filmspeler og Ziggo går imidlertid EU-domstolen ett skritt lenger, idet både det å tilby en mediespiller med lenker og det å indeksere torrentfiler og å gi mulighet til å søke i disse anses som en mer avledet handling enn det å legge lenker direkte ut på nett. Dette innebærer en ganske klar utvidelse av hva som anses som overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Det er særlig to ting som peker seg ut som sentrale ved de to avgjørelsene. For det første synes EU-domstolen tilsynelatende å lette på kravet til at overføringen må innebære en «indispensable intervention» som gjør at sluttbruker får tilgang til verket. Dette kravet fremheves særlig i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor EU-domstolen fremhever at en slik «intervention is not just a technical means to ensure or improve reception of the original broadcast in the catchment area, but an act without which those customers are unable to enjoy the broadcast works, although physically within that area». EU-domstolen i både Filmspeler og Ziggo påpeker riktignok i sin generelle gjennomgang at det i vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten, skal tas hensyn til om mottaker ville hatt tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). I den konkrete subsumsjonen synes det derimot å være tilstrekkelig at salget av «Filmspeler» gir mottaker direkte tilgang til verkene.

For det andre fremhever EU-domstolen betydningen av kunnskap om lovligheten av det materialet man gir tilgang til. Tradisjonelt har de opphavsrettslige enerettene vært betraktet som objektive normer, hvor inngripers skyld først kom i betraktning ved spørsmålet om sanksjoner. I EU-domstolens avgjørelse i C-160/15 GS Media introduseres imidlertid et krav om kunnskap til om materialet det lenkes til er lagt ut på Internett med rettighetshavers samtykke. Dersom den som lenker vet eller burde vite at dette er tilfellet innebærer lenkingen en overføring til allmennheten.

Dette kravet videreføres både i Filmspeler og Ziggo, hvor det som en del av vurderingen av om det foreligger en overføring for allmennheten. EU-domstolen unnlater imidlertid å oppstille samme presumpsjon for kunnskap man gjorde i GS Media, hvor en kommersiell aktør må forventes å undersøke om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke og i praksis forventes å ha kunnskap om dette dersom det er tilfellet. En slik generell presumpsjon ville imidlertid også ha vært problematisk sett i sammenheng med ehandelsdirektivets regler om «safe harbour»  for tjenestetilbydere på nett.

I den grad man antok at dette kunnskapskravet bare gjaldt for lenking, er nok det en oppfatning som må revurderes. Det er likevel åpent hva som er det nærmere innholdet av et slikt kunnskapskrav for andre former for tilgjengeliggjøring.

C-265/16 VCAST utgjør på mange måter et mer ordinært spørsmål om tjenesten innebærer at brukerne får tilgang til innhold de ellers ikke ville ha hatt tilgang til og om det i så fall foreligger tilgjengeliggjøring for et nytt publikum. Spørsmålet om lovligheten av skytjenester er imidlertid mer mangfoldig enn VCASTs opptaksløsning, og mye kan tyde på at EU-domstolen kommer til å få flere henvisninger av spørsmål knyttet til skylagring i fremtiden.

Av andre opphavsrettsavgjørelser fra EU-domstolen i året som gikk kan tre avgjørelser om kringkasting kort nevnes. C-138/16 AKM slår fast at retransmisjon av kringkastingssendinger til mottakere som allerede kan ta inn den opprinnelige overføringen ikke kan anses som en overføring til et nytt publikum, fordi rettighetshaver allerede hadde tatt disse mottakerne i betraktning ved den opprinnelige overføringen. Retransmisjonen innebar da ingen overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1. C-275/15 ITV Broadcasting slår fast at infosocdirektivet artikkel 9, som angir at direktivet ikke påvirker regler om «adgang til radio-og tv-spredningstjenesters kabel», ikke innebærer at strømming av kringkastingssendinger over nett ikke omfattes av direktivet artikkel 3. Og til sist C-641/15 Hotel Edelweiss, som slår fast at det vederlaget som betales for et hotellrom ikke gjør hotellrommet til et sted hvor det er «offentlig adgang mod betaling» i artikkel 8 nr. 3 i utleiedirektivet (dir. 2006/115)

Ellers kan nevnes C-367/15 OTK v SFP, som slår fast at håndhevelsesdirektivet (direktiv 2004/58) ikke forhindrer medlemsstatene fra å ha nasjonal lovgivning som gir rettighetshaver rett til oppreisningserstatning. For norsk rett er dette uansett en akademisk problemstilling, da norske myndigheter presterte det kunststykket å ikke anse håndhevelsesdirektivet for å være EØS-relevant.

Annet

Foto: Pixabay

Ut over dette har NFF, NTF og Fotball Media vært i tottene på TV2 om retten til å sende utdrag av fotballkamper fra den norske Eliteserien (omtalt av IP-trollet her). Discovery kjøpte i 2015 medierettighetene til Eliteserien og OBOS-ligaen i Norge for perioden 2017-2022. TV2 påberopte seg imidlertid de såkalte «nyhetsretten» i åvl. § 45a femte ledd som grunnlag for å sende høydepunkter fra kampene. NFF, NTF og Fotball Media reagerte imidlertid på omfanget av disse høydepunktene. Det ble også reagert på tidspunktet og hyppigheten av sendingen av høydepunktene, da TV2 avbrøt sine FotballXtra-sendinger med på forhånd innlagte sportssendinger hvor høydepunktene fra Eliteserien ble vist. NFF & Co. stevnet derfor TV2, og det lå an til et oppgjør i retten. Partene ble imidlertid enige om å legge ned våpnene for denne gangen og saken ble stanset.

Ellers har den mye omtalte saken om apen som tok selfie av seg selv (omtalt av IP-trollet her) fått en foreløpig slutt, da fotografen inngikk forlik med PETA som hadde saksøkt ham på vegne av apen. District Court of the Northern District of California avviste opprinnelig saken fordi dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett. PETA anket imidlertid avgjørelsen. Dette immaterialrettstrollet mener det er ganske åpenbart at dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett, hverken etter amerikansk eller europeisk rett, og at saken derfor minner mer om et utpressingsforsøk enn en reell tvist. Det er samtidig forståelig at fotografen har ønsket å avslutte saken for å ikke pådra seg flere utgifter. Saken er nødvendigvis ikke avsluttet riktig enda, da ryktene vil ha det til at fotografen visstnok planlegger å saksøke Wikipedia for opphavsrettsinngrep.