Patentrettsåret 2018

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av patentretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett, opphavsrett og designrett og snart i markedsføringsrett.) Året har brakt flere interessante avgjørelser, både når det gjelder materielle og prosessuelle spørsmål av betydning for patentretten. Det særnorske utprøvingsunntaket står i fare for å forsvinne ut av norsk rett etter en dom i Oslo tingrett, og Høyesterett har avklart grensene for enkelte aspekter ved patentlovens vernetingsbestemmelser. Her gjennomgår vi et utvalg av årets avgjørelser.

Det har ikke vært gjort endringer i patentlovgivningen det siste året. Høringsutkastet til endringer i varemerkeloven og tolloven som tidligere er omtalt i oppsummeringen av kjennetegnsrettsåret inneholder også forslag til endringer i patentloven. Endringene innebærer at søksmål om en avgjørelse som innebærer at et patent er opphevet etter innsigelse eller administrativ overprøving skal rettes mot motparten i saken for KFIR eller Patentstyret heller enn mot det aktuelle organet. Endringsforslaget er blitt godt mottatt i fagmiljøet, og vil føre til at det er de partene tvisten reelt sett står mellom som må bekoste og drive en eventuell rettssak.

UPCs logo
Kilde: unified-patent-court.org

Arbeidet med den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC) synes å stå stille i påvente av avgjørelsen fra den tyske grunnlovsdomstolen. I 2018 ratifiserte Latvia og Storbritannia konvensjonen, men etableringen av domstolen kan ikke begynne før spørsmålet om grunnlovsstrid i Tyskland er avklart. I en kort oppdatering i desember rapporterte den forberedende komiteen at det holdes månedlige møter om status for prosjektet. Saken for grunnlovsdomstolen i Tyskland er forventet å komme opp i løpet av 2019. Selv om grunnlovsdomstolen skulle komme til at det er problemer med Tysklands beslutning om å bli med i UPC, er ikke det nødvendigvis slutten for domstolen. Hvorvidt Storbritannia kan forbli en del av domstolen etter en eventuell Brexit er uklart. Oppsummert er det umulig å vite hva som blir domstolens skjebne, eller når dette vil bli endelig avklart.

Norsk praksis

Høyesterett behandlet én patentrelatert sak i 2018. Saken gjaldt den spesielle vernetingsbestemmelsen i patentlovens § 63. Spørsmålet var om denne bestemmelsen fikk anvendelse når det reises søksmål om rettigheten til patent, men det ikke anføres at patentet er meddelt til feil person. Aker BioMarine Atlantic AS hadde tatt ut stevning mot Rimfrost Technologies AS og Rimfrost AS ved Oslo tingrett med krav om overføring av patent- og varemerkesaker. Grunnlaget var at patentene tilhørte konkursboet til et annet selskap, som skulle ha overført rettighetene til saksøkeren. De saksøkte hevdet at saken var reist for feil verneting. Bestemmelsen i § 63 skulle bare få anvendelse når saken gjaldt rettigheten til en patentsøknad, og altså ikke til et meddelt patent.  Høyesterett ga de saksøkte medhold i sin kjennelse den 16. november 2018. Retten la vekt på at det er viktig at vernetingsregler er entydige og at ordlyden har stor vekt. Ordlyden pekte i retning av at det bare var retten til oppfinnelsen som det er søkt patent på. Med støtte i de danske forarbeidene og bestemmelsens legislative historie tolket høyesterett bestemmelsen slik at den ikke kom til anvendelse i en sak hvor grunnlaget for overføring er avtale- og kontraktsrett. Saken skulle derfor behandles for Søre Sunnmøre tingrett, som var alminnelige verneting for saksøkte. Les IP-trollets omtale av saken her.

Søre Sunnmøre tingrett
Kilde: domstol.no

Den 7. februar avsa Oslo tingrett en interessant avgjørelse som omhandlet det særnorske utprøvingsunntaket. I teorien og i (sparsom) rettspraksis er det lagt til grunn at forarbeidene til den norske patentloven gjør unntak for åpenlys utøvelse som skjer for utprøvelsesformål. Saken gjaldt spørsmålet om Biogens patent for virkestoffet Rituximab brukt i kombinasjon med et annet virkestoff i kreftbehandling var ugyldig. Det var på det rene at patentets løsning før prioritetsdatoen var tilgjengeliggjort for et stort antall pasienter i forbindelse med en klinisk studie. Disse pasientene hadde ingen konfidensialitetsforpliktelser. Retten kom til at det etter at norsk patentrett ble harmonisert med EPC gjennom EØS-avtalen ikke eksisterer noe utprøvingsunntak som kunne redde patentet. Saken er anket. IP-trollets omtale av saken er tilgjengelig her.

Oslo tingrett behandlet en sak om eierskap til en patentsøkt oppfinnelse. Oppfinnelsen gjaldt bruk av en kjent gel for å dyrke beindannende celler. En tidligere forsker på UiO mente at arbeid hun hadde utført som stipendiat ved odontologisk fakultet var utnyttet i en patentsøknad. Forskeren reiste sak om universitetet med krav om vederlag etter arbeidstakeroppfinnelsesloven, samt erstatning for inngrep i opphavsrett fordi en artikkel forskeren hadde skrevet var brukt i patentsøknaden. Oslo tingrett avsa dom den 28. februar 2018. Retten uttalte at man for å ha rettigheter til en oppfinnelse må ha ytt et selvstendig intellektuelt bidrag til oppfinnelsen. Praktisk bistand er ikke tilstrekkelig. Retten vurderte forskerens bistand slik at det bare dreide seg om rutineforsøk som ikke førte til uventede resultater. Hun hadde derfor ikke rett til oppfinnelsen. Saken er anket. Les mer om saken her.

Den 18. april 2018 avsa Oslo tingrett en dom som gjaldt konsumpsjon av patentrett i en meget spesiell situasjon. Kristian Gerhard Jebsen Skipsrederi AS hadde patent på et system og en fremgangsmåte for lossing av pulverlast. Løsningen var implementert i flere av selskapets skip. Et av disse skipene havarerte i 2008 i Oslofjorden. Skipsassurandøren aksepterte at skipet var totalhavarert, og betalte ut forsikringssummen. Deretter ble vraket abandonert. Jebsens forsikringsselskap for ansvar ovenfor tredjepart tok over skipet, og det ble etter hvert solgt til Cemet Shipping Company. Lossesystemet og bruksanvisning til dette ble værende på skipet. Skipet ble deretter reparert og videresolgt. Jebsen reiste sak med krav om forbud mot bruk av lossesystemet.

Det havarerte skipet, bilde fra dommen

Etter å ha slått fast at patentet hadde nyhet og oppfinnelseshøyde, gikk retten videre til å vurdere spørsmålet om inngrep. Dette reiste to problemstillinger; for det første om patentretten var konsumert som følge av eierskiftene skipet hadde vært gjennom, for det andre om istandsettingen av skipet skulle regnes som en reparasjon av et eksisterende system eller som en tilvirking som utgjorde inngrep.

Det finnes begrenset med norsk rettspraksis om konsumpsjon. Tingretten gjør en grundig vurdering av konsumpsjonsreglene, og peker på at konsumpsjon ikke inntrer ved en ufrivillig overføring av eiendomsretten til en ting. Jebsen nådde ikke frem med sin anførsel om at et forsikringsoppgjør ikke omfattes av konsumpsjonsreglene. Siden dette var en frivillig overføring av eiendomsretten til skipet var rettighetene konsumert. De senere salg endret ikke på dette. Dommen inneholder flere klargjørende bemerkninger om konsumpsjonsreglene, hvordan de skal anvendes og deres begrunnelse.

Når det gjaldt spørsmålet om istandsettingen av skipet skulle regnes som en ny fremstilling av den patenterte oppfinnelsen (som ikke er omfattet av konsumpsjonsvirkningene) kom tingretten etter en skjønnsmessig vurdering til at systemet bare var reparert, selv om reparasjonsarbeidet var omfattende. Saken er anket. Dommen er tilgjengelig her.

Tvisten mellom Equinor og gründerselskapet Neodrill har fått mye oppmerksomhet, men kanskje mest for de markedsføringsrettslige sidene av saken. De kan du lese mer om her. Saken reiste også flere patentrettslige spørsmål. Hvorvidt Neodrills patent hadde nyhet og oppfinnelseshøyde ble vurdert konkret, og Neodrills patenter ble opprettholdt (unntatt enkelte avhengige krav). Equinor gjorde inngrep i to av patentene ved fremstilling av sine Cap-X sugeankre. I tillegg ble Equinor dømt for å ha begått vesentlige forberedelseshandlinger til krenkelse av fremgangsmåtekrav i det ene patentet.

Novartis' Exforge-produkt
kilde: https://www.patentlitigation.ch/

I en sak for Oslo tingrett ble Novartis Pharma AG' patent for en kombinert doseringsform med valsartan og amlodipin for behandling av høyt blodtrykk opprettholdt. Actavis og Teva krevde patentet og et beskyttelsessertifikat med basis i patentet kjent ugyldig. Etter først å ha vurdert spørsmålet om oppfinnelseshøyde og ulovlig endring og kommet frem til at patentet var gyldig, vurderte retten spørsmålet om SPCet kunne opprettholdes.  Et av grunnlagene for dette var at det allerede var utstedt et beskyttelsessertifikat for samme produkt til samme innehaver. Det forelå nemlig et annet SPC for samme produkt (men basert på et annet patent) utstedt til et søsterselskap, Novartis AG, i samme konsern som Novartis Pharma AG. Retten la til grunn at regelen i SPC-forordningen artikkel 3 c ikke er til hinder for at det utstedes SPC for samme produkt til to ulike rettsubjekter, selv om disse inngår i samme konsern. Dom ble avsagt 3. juli 2018.

En sak som også kan ha interesse for patentadvokater er Oslo tingretts dom av 19 september 2018 i sak mellom Pharmaq og Intervet. Saken dreide seg om et erstatningskrav etter en lang strid om gyldigheten av Intervets patent og SPC for en vaksine mot en sykdom som rammer laks. SPCet ble til slutt kjent ugyldig. Intervet hadde vunnet en sak om patentets gyldighet. Pharmaq angrep så et SPC utstedt for produktet. Tingretten opprettholdt SPCet. I perioden striden om SPCet pågikk lot Pharmaq være å markedsføre sin vaksine, fordi Intervet hadde vasrslet at de i så tilfelle ville håndheve sine rettigheter. I Lagmannsretten ble SPCet opphevet. Etter at dommen var rettskraftig gikk Pharmaq til søksmål for å få erstatning for tapt salg i den tiden selskapet mente seg forhindret fra å gå på markedet. Deler av kravet var basert på alminnelig culpa, deler på brudd på konkurranseloven § 11 fordi Intervet skulle ha gitt ufullstendige opplysninger til patentmyndighetene (Jf. AstraZeneca-saken for EU-domstolen), og deler på objektivt ansvar for det tap som oppsto som følge av en midlertidig forføyning som ble innvilget et par måneder før saken ble behandlet av lagmannsretten. Pharmaq fikk medhold i kravet bare for den delen av det som var basert på objektivt ansvar for midlertidig forføyning, jf. tvisteloven §32-11. Retten syntes å mene at et krav basert på konkurranserettslig grunnlag kunne vunnet frem, men fant etter en konkret vurdering av bevisene at Intervet ikke hadde villedet patentmyndighetene. Dommen inneholder ellers en rekke interessante uttalelser om beregningen av erstatningskravet, særlig når det gjelder tapt omsetning i utlandet. Dommen er anket.

Praksis fra EU-domstolen

På SPC-området kom det en interessant avgjørelse fra EU-domstolen i 2018. Saken gjaldt et SPC for Gileads Truvada-produkt for behandling av HIV. Patentet gjaldt bruk av tenofovir disproxil, og anga at dette kunne brukes i kombinasjon med "other therapeutic ingredients". Selve produktet brukte tenofovir disproxil sammen med emtricitabin. Emtricitabin mot HIV var ikke kjent på prioritetstidspunktet, og spørsmålet var om SPCet hadde støtte i basispatentet. EU-domstolen kom til at det ikke hadde det. Domstolen la vekt på at et SPC ikke skal utvide omfanget av patentbeskyttelsen. Det måtte derfor fremgå enten eksplisitt eller implisitt, av patentet på prioritetstidspunktet at det aktuelle produktet var omfattet av vernet. Slik var det ikke i denne saken. Les IP-trollets omtale av saken her.

Advokatfirmaet Grette AS, hvor forfatteren er ansatt, har har representert Pharmaq og Celltrion i rettssakene omtalt over.

Snart punktum i debatten om private sponsoravtaler?

Alle vintersportentusiaster går en spennende tid i møte med blant annet alpin-VM i Åre (5. - 17. februar), ski-VM i Seefeld (19. februar - 3. mars) og skiskytings-VM i Östersund (7. - 17. mars). Skistjernenes (og andre idrettsutøveres) rett til å kunne profilere private sponsorer har vært et omdiskutert tema de siste årene, også i immaterialrettslig sammenheng. Vi har vært så heldige å få Kaja Skille Hestnes (advokatfullmektig i SANDS) til å redegjøre for EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Kristoffersen-saken, som kom like før jul. Kaja har tidligere blant annet skrevet masteroppgave om emnet med tittelen "Idrettsutøveres markedsrettigheter - Retten til å bruke sitt navn i kommersiell sammenheng, herunder som varemerke". Over til Kaja (som forøvrig har lovet å komme tilbake med en omtale av den kommende tingrettsavgjørelsen når den tid kommer).

                Sakens kjerne: Red Bull-hjelmen

                             (VG/NTB Scanpix)

Debatten om private sponsoravtaler er stadig et hett tema i idretts-Norge. Henrik Kristoffersen og Norges Skiforbund («NSF») kom ikke til enighet, og om under to måneder møtes partene i Oslo tingrett for å avgjøre hvorvidt Norges Skiforbund kan nekte Henrik Kristoffersen å inngå sponsoravtale med Red Bull om plassering av Red Bulls logo på hjelm og hodeplagg. 

EFTA-domstolen avsa den 16. november 2018 rådgivende uttalelse i saken. Den rådgivende uttalelsen er svar på spørsmålene forelagt av Oslo tingrett. Avgjørelsen i Oslo tingrett kan ha stor betydning for hvordan idrettens regelverk blir praktisert i tiden fremover, herunder fremtidig finansiering av norsk idrett. 

NSF begrunner sin nektelse i at de allerede har solgt plassen til landslagets sponsor Telenor. Saken har de siste årene blitt viet stor medieoppmerksomhet. Det er blant annet skrevet at rettsaken kan få så store konsekvenser at flere av regjeringens medlemmer har engasjert seg. Videre er det omtalt at EU-kommisjonen som et innspill til EFTA-domstolen forkaster Kristoffersens “Svindal-argument”. Sistnevnte har sitt utspring i et spørsmål i saken, om hvorvidt Aksel Lund Svindal og Kristoffersen forskjellsbehandles fordi Svindal allerede har fått tillatelse til en slik avtale med Red Bull. Oslo tingrett tok stilling til spørsmålet om mulig forskjellsbehandling i sakens første møte med rettssystemet: en midlertidig forføyning som ble avvist. 

Henrik Kristoffersen har signert en standard utøveravtale med NSF for å kunne delta på alpinlandslaget. Dette innebærer at han er underlagt Norges idrettsforbunds regelverk. Dette gjestetrollet har tidligere skrevet om idrettsutøverens rett til å bruke sitt navn i kommersiell sammenheng. I korte trekk innebærer regelverket at individuelle sponsoravtaler forutsetter godkjenning fra NSF. Det gjøres unntak fra kravet til forhåndsgodkjenning dersom utøveren inngår individuelle sponsoravtaler med utstyrsleverandører som allerede er i NSFs «skipool» (en utstyrs-poolordning som er åpen for utvalgte leverandører). Unntaket har imidlertid ikke stor betydning i denne saken, bortsett fra at det til en viss grad kan vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen som må foretas.

Henrik Kristoffersen, Marcel Hirscher og de andre
slalomspesialistene ska kjempe om edelt metall i Åre.
(Visit Åre)

Kristoffersen innga stevning til Oslo tingrett 17. oktober 2016.  I november samme år ble det avholdt muntlige forhandlinger mellom partene i spørsmålet om hvorvidt Kristoffersen skulle gis midlertidig tillatelse til å profilere Red Bull på hjelmen. Kristoffersen fikk ikke medhold i den midlertidige forføyningen, og må derfor avvente eventuell profilering til saken er endelig avgjort. Oslo tingrett valgte i denne forbindelse å rette spørsmål til EFTA-domstolen, som nesten to år senere avsa rådgivende uttalelse.    

Det første EFTA-domstolen uttaler er at saken gjelder tjenestefriheten, og ikke etableringsfriheten. Forhåndsgodkjenning av individuelle sponsoravtaler vil ikke påvirke utøvernes adgang til å etablere seg som profesjonelle skiløpere (den virksomhet markedsaktiviteten, altså sponsoravtalene, utledes fra). Forhåndsgodkjenningen gjelder i det vesentlige adgangen en profesjonell skiløper har til å yte tjenester, i form av å inngå egne sponsoravtaler for å yte markedsføringstjenester.

Videre var det et spørsmål for EFTA-domstolen om saken skulle vurderes etter EØS-avtalen artikkel 36 eller tjenestedirektivet. EFTA-domstolen kom til at tjenestedirektivet ikke kom til anvendelse i denne saken. Tjenestedirektivet gjelder ikke for krav som pålegges en tjenesteyter av EØS-staten der tjenesteyteren er etablert. Ordningen med forhåndsgodkjenning av individuelle sponsoravtaler skal derfor vurderes etter EØS-avtalen artikkel 36. Bestemmelsen forbyr restriksjoner på tjenestefriheten i EØS. Vurderingstemaet er om tiltaket hindrer, eller gjør utøvelsen av en grunnleggende frihet (her: tjenestefriheten), mindre interessant. 

Det må i denne forbindelse avgrenses mot regler av rent sportslig art. Slike regler anses ikke å være restriksjoner. Reglene om forhåndsgodkjenning har riktignok et sportslig innslag fordi de gjelder adgangen for en idrettsutøvers kommersielle utnyttelse av eget navn. På den andre siden er det klart at de ikke er å anse som rent sportslige. De har et klart økonomisk aspekt og vil derfor falle inn under EØS-avtalen. Etablert rettspraksis viser at ordninger med forhåndsgodkjenning utgjør en restriksjon på adgangen til å yte tjenester. EFTA-domstolen fremholder derfor at ordningen kan være egnet til å gjøre utøvelsen av Kristoffersens markedsaktivitet mindre attraktiv. Dette er imidlertid opp til den anmodende domstol å vurdere. Oslo tingrett må derfor ta stilling til dette spørsmålet når saken skal opp for retten i mars. 

I og med at det er tilstrekkelig at ordningen gjør tjenesteytelsen mindre attraktiv er min oppfatning at det skal en del til før Oslo tingrett vil komme til at en slik forhåndsgodkjenning ikke utgjør en restriksjon. NSFs ordning med forhåndsgodkjenning er en begrensning på idrettsutøverens mulighet til å fritt kunne utnytte sitt eget navn i kommersiell sammenheng. Det vil dermed gjøre markedsaktiviteten mindre attraktiv fordi den er vanskeligere tilgjengelig og kan ta lengre tid før avtaler blir signert. Kristoffersen-eksempelet er illustrerende, grunnet den tid det har tatt før Kristoffersen eventuelt kan signere en slik avtale. En idrettsutøver vil være et mer attraktivt sponsorobjekt i eksempelvis konkurransesesongen, og utsatt signering av avtalene kan derfor medføre at utøveren er mindre attraktiv på et senere tidspunkt.    

En restriksjon kan imidlertid rettferdiggjøres. De øvrige spørsmålene for EFTA-domstolen omhandler hvorvidt ordningen med forhåndsgodkjenning kan rettferdiggjøres på bakgrunn av allmenne hensyn innenfor idretten. Det er nærliggende å anta at det er her slaget vil stå i saken som skal opp for Oslo tingrett. 

Ordningen med forhåndsgodkjenning for individuelle sponsoravtaler vil være tillatt dersom ordningen søker å oppnå et legitimt mål, forutsatt at ordningene er egnet og ikke går lenger enn nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen fremholder hvilke faktorer som bør tas i betraktning ved vurderingen av lovligheten av restriksjonen. Vurderingen av ordningens legitimitet må bygge på en rimelig avveining av NSFs interesser og de profesjonelle utøveres interesser. NSF og Kristoffersens interesser må dermed avveies for å vurdere legitimiteten ved de mål det omtvistede tiltaket søker å nå. Utelukkende økonomiske mål, eksempelvis økt fortjeneste, rettferdiggjør ikke en restriksjon på adgangen til å yte tjenester. 

EFTA-domstolen er imidlertid av den oppfatning at ordningen med forhåndsgodkjenning er å sikre et stabilt grunnlag for NSFs virksomhet. Det er opplyst for domstolen at markedsinntektene utgjør over 70 % av NSFs midler, og er den viktigste inntektskilden NSF har. Hvilket mål ordningen faktisk har overlater imidlertid EFTA-domstolen til Oslo tingrett å avgjøre. NSF må derfor sannsynliggjøre overfor retten at inntektene fra markedsavtalene har som mål å sikre et stabilt grunnlag for utøverne – både på topp- og breddenivå. Det er vel neppe omtvistet at kontroll med utøvernes sponsoravtaler har som formål å sikre markedsinntekter til NSF selv. Spørsmålet er videre om ordningen med forhåndsgodkjenning er egnet og nødvendig for å oppfylle målet. 

Siden det restriktive tiltaket søker å bidra til å sikre at NSF er i stand til å fortsette sine aktiviteter innenfor skiidretten, må det vurderes om det finnes andre, mindre inngripende tiltak som ville ha vært egnet til å sikre et sammenlignbart ressursnivå.  Videre fremholdes at det er NSF som har bevisbyrden for at tiltaket er nødvendig og står i forhold til målet som søkes oppnådd. EFTA-domstolen tar ikke stilling til hvorvidt tiltaket er tilstrekkelig nødvendig for å oppnå formålet. Likevel sies det at vurderingen må ta for seg det gjensidige avhengighetsforholdet mellom NSF og utøvere. Sponsoravtalenes markedsverdi må derfor komme både utøver og NSF til gode. Ordningen må videre sikre at utøverne mottar en rimelig andel av inntektene av sponsoravtalene. For sistnevnte fremholder EFTA-domstolen at det kan ha betydning for vurderingen at alle utøvere på landslaget har mulighet til å inngå sponsoravtaler med leverandører fra skiforbundets skipool. 

Kristoffersen fikk ikke medhold i sin begjæring
om midlertidig forføyning etter forrige gang partene
møttes i retten (Hegnar/NTB).

Gjestetrollets betraktninger

EFTA-domstolen gir i uttalelsen få føringer for hvordan Oslo tingrett skal foreta interesseavveiningen. De nøyer seg med å vise til hvilke motstridende interesser som kan vektlegges i vurderingen. Likevel er min oppfatning at uttalelsen går noe i favør av NSF, og at ordningen er tillatt etter EØS-avtalen. Bakgrunnen for min oppfatning er måten EFTA-domstolen viser til de ulike momentene i vurderingen, så som at det kan ha betydning at utøverne allerede har mulighet til å velge utstyr fra skipoolen og at det allerede forelå en kollektiv sponsoravtale om hjelm og hodeplagg med NSFs hovedsponsor Telenor. Til tross for at det fremholdes at det er opp til den anmodende domstol å vurdere, er momentene som trekkes frem i favør av NSF dersom de vektlegges. EFTA-domstolen kunne i forlengelsen av å si at det må finnes andre, mindre inngripende tiltak som er egnet til å sikre et sammenlignbart ressursnivå fremlagt eksempler som også vil være i favør av utøverne. Eksempelvis kan et mindre inngripende, og mer forutsigbart, tiltak være at NSF tar en viss prosentandel av utøvernes private sponsoravtaler eller at utøverne kan inngå avtale med et gitt antall private sponsorer. Sistnevnte er tiltak som benyttes innenfor andre idretter, eksempelvis fotball. 

Dersom NSF klarer å vise til at inntektene fra sponsoravtalen er nødvendig for deres virksomhet, taler mye for at forhåndsgodkjenning av utøvernes sponsoravtaler er en legitim og forholdsmessig restriksjon. Dersom Oslo tingrett legger til grunn et slikt resultat med denne begrunnelse er det nærliggende at avgjørelsen kan vekke liv i en ny diskusjon om offentlig finansiering av idretten. Vil det være slik at større bidrag fra det offentlige i så fall kan medføre at utøverne får en større kommersiell frihet, fordi utøvernes markedsavtaler ikke lenger er nødvendig for den delen av idrettsforbundets virksomhet som finansieres offentlig? Jeg lar spørsmålet stå åpent, og venter i spenning på Oslo tingretts avgjørelse i saken. 

Av Kaja Skille Hestnes

***

Et av Immaterialrettsrollets hoder, Yngve Øyehaug Opsvik, arbeider for Advokatfirmaet Grette som bistår Henrik Kristoffersen i denne saken. Han har ikke vært involvert i utarbeidelsen av dette innlegget.

Borgarting beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

Partshjelperne Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) hadde i tillegg anført at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten innebærer at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må avgrense straffansvaret. Dette ble avvist av lagmannsrettens flertall, som fremholdt at innholdet i ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som i større grad ville nyte vern. Inndragning ivaretok en rimelig balanse mellom hensynet til opphavsretten og hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Vilkåret for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c var etter dette oppfylt.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Å lese dommen er litt som å sette seg i en tidsmaskin og reise tilbake til 2005 og Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 41 (Napster). Lagmannsretten synes å forutsette at opphavsrettsinngrepet det medvirkes til er selve opplastingen og den tilgangen dette innebærer at allmennheten får til det opphavsrettslig beskyttede materialet. Dette var riktignok riktig – i 2005. 

Nyere praksis fra EU-domstolen som utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking (jf. C-466/12 Svensson, C-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media) indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler (C‑610/15 Ziggo) og salg av utstyr som muliggjør strømming av ulovlig tilgjengeliggjort materiale (jf. C-527/15 Filmspeler), drøftes derimot ikke. (Dette til tross for at påtalemyndigheten hadde vist til C-527/15 Filmspeler.) En drøftelse av denne praksisen ville gitt grunnlag for å stille spørsmål om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. Dette er nok neppe tilfellet, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

Viktigere er det imidlertid at dette gjør at lagmannsretten heller ikke drøfter hvilken betydning det for omfanget av medvirkningsansvaret at EU-domstolen har utvidet den direkte inngrepsnormen til også å omfatte typiske medvirkningshandlinger. Det er åpenbart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere et ansvar for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep. 

Dette gir grunnlag for å drøfte hvilken betydning denne utvidelsen skal ha for nasjonale medvirkningsnormer. Det er ganske åpenbart at en utvidelse av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et medvirkningsansvar for overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller om dette i det minste innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 
Det må anses som en klar svakhet ved dommen at lagmannsretten ikke drøfter dette.

Det andre interessante spørsmålet dommen reiser, er spørsmålet om forholdet mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten. Praksis trekker klart i retning av at om ytringsfriheten skal slå igjennom overfor de opphavsrettslige enerettene, må det være snakk om en eller annen allmenn interesse eller i alle fall en kunstnerisk interesse.

Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013 fra EMD er illustrerencde. I saken kom EMD til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate. Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. I sin nylige uttalelse i C‑469/17 Funke Medien, kom derimot Generaladvokaten til at at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider, som hadde blitt lekket til en tysk avis.

Det må derfor være riktig som lagmannsretten her legger til grunn at ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som ga grunnlag for et utvidet ytringsfrihetsvern.

EFN har i forbindelse med saken utgitt det opprinnelige innholdet på popcorn.time.no som en fysisk bok. Dette er gjort ut fra et argument om at om det er lovlig å tilgjengeliggjøre informasjonen gjennom en trykt bok, må det også være lovlig å gjøre det gjennom en nettside. Argumentet fremstår som besnærende, men bygger nok på en misforståelse av innholdet i eneretten til overføring og avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten. Det er nemlig ikke innholdet i informasjonen somsådan som er avgjørende for om det foreligger (medvirkning til) overføring til allmennheten, men måten denne formidles på. Der det normalt er en overføring til allmennheten å lenke til innhold som er lagt ut på nett uten rettighetshavers samtykke, er det ikke en overføring å skrive den samme nettadressen ned på et papirark som man henger opp på en offentlig oppslagstavle.

Vurderingen av om sanksjonering av en slik overføring er i strid med ytringsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10 er en form for avveining mellom hensynet til rettighetshaver og hensynet til ytringsfriheten som dels består i en nødvendighetsvurdering av å sanksjonere ytringen. Den omstendighet at det eventuelt ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby utgivelse av en bok, innebærer ikke nødvendigvis at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby tilgjengeliggjøring av den samme informasjonen på en nettside.

Opphavsrettsåret 2018

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og designrett og snart i markedsføringsrett og patentrett.) Det har også i år vært et begivenhetsrik opphavsrettsår. Ny åndsverklov ble vedtatt og trådte i kraft i sommer, mens Europaparlamentet vedtok digital­markeds­direk­tivet. Her hjemme har Høyesterett avgjort at RiksTVs bakkenettdistribusjon innebærer en selvstendig tilgjengelig­gjøring, mens Borgarting lagmannsrett blant annet har tatt stilling til Lovdatas vern som database. Og i Luxemburg har EU-domstolen blant annet tatt stilling til opphavsrettsbeskyttelse av smaken av ost og fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten.

Nasjonal og europeisk lovgivning 

«If at first you don’t succeed, try, try again!» Etter at behandlingen ble utsatt i 2017, fikk Stortinget omsider vedtatt ny åndsverklov den 22. mai 2018. Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og dette innebærer derfor at åndsverkloven av 1961 nå er rettshistorie. Som forventet ble forslaget til ny § 71 om opphavsrettens overgang i arbeids- og oppdragsforhold trukket før loven ble vedtatt. Det presiseres likevel at gjeldende rett ikke skal tolkes som endret på bakgrunn av at forslaget trekkes. 

Immaterialrettstrollet gikk i sommer gjennom den nye loven og gitt en oversikt over hva som er nytt: Del I gir en generell oversikt og gjennomgår kapittel 1; del II gir en oversikt over kapittel 2 og 3; del III gir en oversikt over kapittel 4og del IV gir en oversikt over kapittel 5 til 9.

Loven har for øvrig knapt rukket å bli et halvt år gammel før den første endringen kom. Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) ble vedtatt 20.12.2018, og opphever åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2018-12-20-120

Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grense­kryssende portabilitet av nett­baserte innholds­tjenester i det indre marked (portabilitets­forordningen)til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO, Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Lovendringene har ennå ikke trådt i kraft. 

Europaparlamentet
Opphavsrett: Andrijko Z, CC BY-SA 4.0

I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget er den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 11, og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 13. Artikkel 11 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhets­artikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». Til forskjell fra Kommisjonens forslag, presiseres det i det vedtatte direktivet at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.

Det uttalte formålet med artikkel 13 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 13 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig. 

Rapporter fra de såkalte «trialogforhandlingene» mellom Europaparlamentet, Europakommisjonen og ministerrådet tilsier imidlertid at flere av medlemslandene, deriblant Tyskland og Sverige ikke vil godta foreslåtte endringer i direktivet og at forhandlingene står i stampe. Man finner nok en løsning, men det er på det nåværende tidspunktet ikke helt klart hva denne vil bli.

Norsk praksis

Norges Høyesterett
Opphvavsrett: Helge Høifødt, CC BY-SA 4.0

Den viktigste norske opphavsrettsavgjørelsen i året som gikk er uten tvil Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2268-A (RiksTV). Hovedspørsmålet i saken var om RiksTVs distribu­sjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 3, eller om slik distribu­sjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Høyesterett la, på samme måte som tingretten og lagmannsretten (omtalt av IP-trollet her) at RiksTVs distribu­sjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 3 som RiksTV måtte klarere med TONO.

Det ble lagt vekt på at tilgjengeliggjøringsbegrepet skal forstås vidt og fleksibelt, og at det gir rom for å omfatte nye former for tilgjengeliggjøring. Den tekniske løsningen er her ikke avgjørende, men om handlingen medfører at allmennheten får tilgang til det beskyttede materialet. Kringkastingsloven, rammeverket for kringkastingsvirksomhet og RiksTVs avtale med kringkasterne, hvor disse skulle stå for klarering, kunne ikke føre til et annet resultat. RiksTVs sendinger kunne heller ikke anses som tilgjengeliggjøring til det samme publikumet som den opprinnelige kringkastingen. Høyesterett fant støtte for dette i EU-domstolens avgjørelser i forente saker C-431/09 og C-432/09 Airfield og C-325/14 SBS. 

Den 17. mai 2018 åpnet nettstedet Rettspraksis.no med tilgjengeliggjøring av en rekke eldre høyesterettsavgjørelser i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata. Lovdata begjærte midlertidig forføyning blant annet for å få fjernet avgjørelsene. Oslo byfogdembete besluttet forføyning uten kontradiksjon, og denne ble opprettholdt etter muntlig forhandling. Borgarting lagmannsrett forkastet i LB-2018-162009 anken over denne kjennelsen. Det legges til grunn at Lovdata hadde databaserett til 2005-utgaven av DVDen av Lovdatas database, og at Rettspraksis.nos uttrekk fra denne innebar et inngrep i denne databaseretten. Lagmannsretten omgjorde imidlertid byfogdens saksomkostningsavgjørelse, slik at partene må bære sine egne kostnader. Det ble lagt til grunn at ingen av partene vant saken for byfogden fullt ut, fordi begjæringen ble endret fra først å gjelde samtlige rettsavgjørelser for en ubegrenset tidsperiode til å til sist bare gjelde høyesterettsavgjørelser i perioden 2003 til 2007. Innehaverne av Rettspraksis.no har anket kjennelsen til Høyesterett, men det er enda ikke kjent om den vil bli tatt inn til behandling.

TOSLO-2016-199281 omhandler flere begjæringer om utlevering av abonnements­opplysninger til IP-adresser til abonnenter som hadde lastet ned og delt hele eller deler av seks filmer gjennom fildelingsnettverk. Sakene var satt i bero i påvente av Høyesterett kjennelse i HR-2017-833-A (Scanbox) (omtalt i fjorårets årsoppsummering). I motsetning til i Scanbox, hvor Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for utlevering av abonnements­opplysninger, fant tingretten at det i dette tilfellet var godtgjort deling av flere filmer (seks i motsetning til én) og i et langt større omfang enn hva tilfellet var i Scanbox. 

Økokrim fortsatte arbeidet med inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Som forklart i årsoppsummeringen for 2017 ble domenet, som var registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, i en periode brukt til å legge ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes.

Etter en ransaking ble det i februar 2017 besluttet å ta beslag i domenenavnet. Dette beslaget gikk noen runder i retten, før det i september 2017 ble utferdiget forelegg om inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.2018 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning.  Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. 

Ellers har saken om berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante», som ble behørig omtalt i forrige års oppsummering, tatt en u-sving tilbake til lagmannsretten for behandling av de markedsføringsrettslige og kontraktsrettslige spørsmålene i saken. Denne er behandlet i oppsummeringen av markedsrettsåret 2018 (også omtalt av Immaterialrettstrollet her).

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
anså som et opphavsrettsinngrep

I tillegg er det på sin plass å nevne en avgjørelse fra dansk Højesteret frta desember i fjor, som også er interessant fra et norsk perspektiv. Sag 171/2017 (Würtz) omhandlet bruk av den danske designeren Kasper Heie Würtz' tallerkener og skåler i en rekke reklamer og produktillustrasjoner for danske Coop. Højesterett la til grunn at serviset var opphavsrettslig vernet som brukskunst. Højesteret la imidlertid til grunn at bruk av et opphavsrettslig beskyttet verk også i en komnmnersiell sammenheng, "kan være af så underordnet betydning, at der – uanset at rettig- hedshaveren ikke har givet tilladelse til brugen – ikke vil være tale om en ophavsretskrænkelse". Et slikt ulovfestet unntak må likevel "fortolkes restriktivt og må ikke påvirke den normale udnyttelse af værket på en skadelig måde, og må ikke på en urimelig måde gøre indgreb i ophavsmandens interesser", jf. også infosoc-direktivet artikel 5, nr. 5.

På grunnlag av dette fant Højesteret at bruken av serviset i 7 av de 23 reklamene var så underordnet at dette ikke innebar et opphavsrettsinngrep. De øvrige 16 reklamene ble derimot ansett som opphavsrettsinngrep. Det er interessant å merke seg at Højesteret som de selv forkynner, anlegger en ganske streng vurdering, hvor det bare er de reklamene for bare en liten del av serviset vises som ikke anses som inngrep. De reklamene for hele eller store deler av serviset (mange av reklamene viser for eksempel hele eller store deler av skålen) anses som opphavsrettsinngrep.

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
ikke anså som et opphavsrettsinngrep

Højesteret fant videre at bruken var i strid med god forretningsskikk etter den danske markedsføringsloven § 3 nr. 1  (tilsvarende mfl. § 25). Det ble fremhevet at Coop gjennom sin markedsføring, hvor man i betydelig omfang hadde anvendt Würtz' design uten tillatelse, hadde skapt en risiko for utvanning av Würtz' "brand".

I norsk rett er nok det mest nærliggende å begrunne et slikt unntak i den nye åvl. § 30 som gjør unntak for bruk av «verk eller annet materiale der det utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Denne må anses å lovfeste deler av det som tidligere har vært et ulovfestet unntak for de minimis-bruk av opphavsrettslig beskyttede verk.

Europeisk praksis

Ikke et år gårt uten ny avgjørelse fra EU-domstolen om retten til overføring til allmennheten. C-161/17 Renckhoff omhandlet et bilde som lå fritt tilgengelig på nett og som en elev ved en tysk skole hadde lastet ned og brukt det i en skoleoppgave (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at dette ikke utgjorde en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven, at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven  og at skolen ikke hadde et profittmotiv.

EU-domstolen kom – heldigvis, skal man kanskje si – til at en ny opplasting av et opphavsrettsbeskyttet verk innebar en overføring til allmennheten, uavhengig av om bildet lå fritt tilgjengelig på nett. Det ble blant annet påpekt at det var betydelige forskjeller mellom lenking og ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset.

Avgjørelsen innebærer at EU-domstolen holder linjen når det gjelder innholdet i eneretten til primære beføyelser over opphavsrettslig beskyttede verk, her i form av den nye opplastingen på nett. Ved slike primære beføyelser er eneretten til overføring fortsatt en rent objektiv rett, hvor sekundære momenter som opplasters skyld, brukens karakter og eventuelle kommersielle formål er uten betydning. Det er først når det er snakk om sekundær bruk av verk som andre allerede har overført til allmennheten, for eksempel i form av lenking, at det blir spørsmål om å ta slike sekundære momenter i betrakting.

C-572/17 Syed omhandlet omfanget av spredningsretten i infosoc-direktivet artikkel 4. Innehaver av en butikk i Gamla stan i Stockholm solgte klær og tilbehør med rockemusikkmotiv som både innebar opphavsretts- og varemerkeinngrep. EU-domstolen legger til grunn at spredningsretten i artikkel 4 ikke bare omfattet varene som ble tilbudt i butikken, men også tilsvarende varer som lå på lager utenfor butikken.

Dette ble begrunnet i at EU-domstolen gjennom sin praksis hadde utvidet spredningsbegrepet fra å bare omfatte overføring av eiendomsretten til eksemplarer av et verk til også å omfatte forberedende handlinger til slik overføring. Man burde da betrakte lageret og utsalget som del av en helhetlig kjede som begge utgjør en del av spredningshandlingen. Det var i denne sammenhengen uten betydning om lageret lå i umiddelbar nærhet av butikken eller ikke.

EU-domstolen har i året som gikk også vært i det mer kulinariske hjørnet. C-310/17 Levola Hengelo (omtalt av Immaterialrettstrollet her) omhandlet spørsmålet om smaken av ost kunne anses som et opphavsrettslig beskyttet verk. Den nederlandske matvareprodusenten Levola Hengelo produserer smøreosten «Heksenkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten.

EU-domstolen la til grunn at for at noe skal kvalifiseres som et «verk» etter i infosoc-direktivet må dette kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt (avsnitt 40). Denne muligheten til å identifisere en frembringelse tilstrekkelig presist og objektivt er imidlertid ikke tilstede for smaken av matvarer. Smaken av matvarer kan derfor ikke anses som et «verk» etter infosoc-direktivet, og medlemsstatene er derfor forhindret fra å gi slike frembringelser opphavsrettslig vern etter nasjonal rett.

C-149/17 Bastei Lübbe omhandler spørsmålet om innhaveren av et internettabonnements ansvar for andres (påståtte) bruk av abonnementet for å kopiere og dele opphavsrettsbeskyttet materiale (Omtalt av Immaterialrettstrollet her). En rettighetsbeslyttet lydbok var blitt delt fra en tysk IP-adresse, men den påståtte inngriperen hevdet at han ikke var ansvarlig for inngrepet og viste til at også hans foreldre brukte den aktuelle IP-adressen.

Etter tysk praksis hadde innehaver av abonnementet en viss plikt til å opplyse saken, men denne plikten kunne i praksis oppfylles ved å vise til at også andre brukte den samme internettilkoblingen. Det ble vist til at et krav om å gi ytterligere opplysninger om hvem som brukte tilkoblingen ville stride mot retten til respekt for familielivet slik denne blant annet kommer til uttrykk i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 7.

EU-domstolen kom til at dette ikke var i samsvar med medlemslandenes forpliktelser etter Infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 8, som slår fast et mål om "high level of protection" for opphavsretten. Dette måtte riktignok balanseres mot retten til privat- og familieliv. Dersom man av respekt for familie- og privatlivet skulle tillate at en mulig inngriper ville gå fri fordi man ikke kan tvinge ham til å redegjøre for aktivitetene i familien, ville dette imidlertid føre til at rettighetshaveren sto uten noen effektive sanksjonsmyndigheter.

Generaladvokaten(e), og spesielt Generaladvokat Szpunar, har også vært aktive på opphavsrettsområdet i året som gikk. C-476/17 Pelham omhandlet spørsmålet om lovligheten av sampling av to sekunder fra Kraftwerks «Metall auf Metall» fra 1977 og bruken av dette i en sammenhengende loop i bakgrunnen i Moses Pelham’s «Nur Mir» fra 1997. 

Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at også korte lydopptak er vernet etter infosoc-direktivet artikkel 2 (c). Det var ikke anledning til å begrense denne retten gjennom å betrakte «Nur Mir» som et selvstendig verk etter den tyske opphavsrettsloven (UrhG) § 24(1) (som tilsvarer åvl. § 6), fordi et slikt unntak ikke finnes i listen over tillatte unntak i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 og 3. Sampling kunne heller ikke begrunnes i sitatretten i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 (d). Endelig ble det lagt til grunn at en denne relativt omfattende beskyttelsen av lydopptak ikke vil være i strid med artikkel 13 i EUs charter for menneskerettigheter, som blant annet beskytter kunstnerisk frihet.

C‑469/17 Funke Medien omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider. Avisen Westdeutsche Allgemeine Zeitung ble nektet innsyn i disse. Dokumentene ble likevel lekket til avisen, og den tyske staten begjærte midlertidig forføyning mot avisen og anførte at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep. 

Generaladvokaten uttrykker innledningsvis tvil om slike rapporter i det hele tatt kan anses å oppfylle originalitetskravet, fordi de utelukkende omhandler en gjengivelse av faktum, og at en slik gjengivelse riktignok forutsetter visse evner og en del arbeid, men ikke kreativitet.

Generaladvokaten gikk imidlertid et skritt lenger, og la til grunn at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 (om ytringsfrihet) lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten. Dette forhindrer imidlertid ikke medlemsstatene å holde slike dokumenter fra offentligheten med grunnlag i andre bestemmelser, for eksempel bestemmelser om taushetsplikt.