Generaladvokaten i C-263/18 Tom Kabinet: Ingen digital konsumpsjon av e-bøker

Generaladvokat Szpunar avga 10.9.19 sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet. Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Dette innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver. Emile Schjønsby-Nolet kommenterer saken.

Det nederlandske selskapet Tom Kabinet driver et onlinemarked for brukte E-bøker som selskapet har kjøpt av ofisielle forhandlere eller privatpersoner. E-bøkene selges videre til andre privatpersoner innenfor rammene av en «leseklubb». Når selskapet kjøper fra privatpersoner krever det at de sletter sine egne eksemplarer og merker sine egne eksemplarer med et digitalt vannmerke for å sikre at eksemplaret er lovlig.

Nederlands Uitgeversverbond  (NUV) og Groep Algemene Uitgevers (GAU), er sammenslutninger som forsvarer nederlandske utgiveres interesser. NUV og GAU begjærte midlertidig forføyning mot Tom Kabinet for opphavsrettsinngrep. Da saken stod for Rechtbank Den Haag ble det stilt spørsmål til EU-domstolen om tilgjengeliggjøring av E-bøker på nett måtte anses som spredning («distribution») etter infosocdirektivet artikkel 4 nr. 1, og om dette i så fall innebar at retten til videre spredning var konsumert når e-bøkene ble solgt første gang. 

Spørsmålet må ses på bakgrunn av avgjørelsen i C-128/11 UsedSoft som anerkjenner en (begrenset) digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer. EU-domstolen anser her overdragelsen av en programvarelisens som et «sale» som utløser konsumpsjon etter programvaredirektivet (direktiv 2009/24/EF) artikkel 4 nr. 2. Den som får lisensen overdratt til seg kunne deretter skaffe seg et nytt eksemplar ved å laste dette ned fra rettighetshavers nettside. Sikkerhetseksemplar kan derimot ikke overdras på samme måte jfr. C-166/15 Microsoft. Videreoverdragelse forutsetter videre at visse vilkår til betalingsform og at første mottakers egen tilgang opphører etter videresalget jfr. C-128/11 UsedSoft avsnitt 70 og 78.

Avgjørelsen i UsedSoft var overraskende da den kom. Det var antatt at programvaredirektivet la til grunn at datamaskinprogrammer ikke kunne klassifiseres som varer («goods») men som tjenester («services»), og derfor falt utenfor konsumpsjonsregelen. Siden UsedSoft har spørsmålet om konsumpsjonsregelen også gjelder for digitale produkter etter infosocdirektivet, for eksempel e-bøker, vært en «het potet» i europeisk opphavsrett.

Hovedpunktene i generaladvokatens anbefaling

Generaladvokaten tar i sin anbefaling utgangspunkt i infosocdirektivets tilknytning til WIPOs opphavsrettstraktat WCT. Traktaten søker å etablere «a minimum level of protection». Å nedprioritere retten til overføring («the right of communication») til fordel for spredningsretten, som har en konsumpsjonsregel, vil innebære at man etablerer et lavere nivå av beskyttelse for opphaver enn det WCT legger opp til. Generaladvokaten knytter dessuten spredningsretten til opphavsrettlig materiale som kan spres som håndgripelige (fysiske, eller «tangible») ojekter i WTC art. 6 og 7, et utgangspunkt som i infosocdirektivet er direkte inkorporert i fortalens punkt 24, 25, 28 og 29. Tolkningen taler for at det bare er fysiske objekter er «varer» som kan konsumeres, mens digitale produkter må anses som «tjenester» som omfattes av «overføring til allmennheten» etter infosocdirektivet artikkel 3, som ikke utløser konsumpsjon. 

Generaladvokaten legger også til grunn at ordlyden i infosocdirektivet art. 4 taler mot konsumpsjon. Denne forutsetter en overføring av eiendomsretten. En digital fil har ingen materiell form, og kan derfor ikke sies å ligge under eiendomsretten i civil law-tradisjonen. Dermed kan det heller ikke sies å være en overføring av eiendomsretten til en digital fil ved første salg av et ikke-fysisk eksemplar. 

Konsumpsjon av e-bok
Foto: Pexels

Generaladvokatens standpunkt harmonerer for det første med det som ser ut til å være det mest utbredte standpunktet i rettslitteraturen, og er på mange møter en videreføring av premissene EU-domstolen la for drøftelsen av konsumpsjon under C-419/13 Allposters i 2015, der EU-domstolen klargjorde at konsumpsjon kun gjør seg gjeldende på «rørlige genstand[er ] [som] legemliggør et beskyttet ... eksemplar» (merk at saken ikke ser ut til å være referert i anbefalingen. Immateriellrettstollet har skrevet om avgjørelen her.)

Hva det angår forholdet til UsedSoft, viser generaladvokaten for det første til at programvaredirektivet er lex specialis, et moment som EU-domstolen selv vektla tungt i UsedSoft. Programvaredirektivet har dessuten ikke samme grensedragning mellom fysiske og ikke-fysiske objekter. Videre fremheves særtrekkene ved datamaskingprogrammer som underbygger en bredere fortolkning av «salg» i programvarevaredirektivet enn det som er nødvendig under infosocdirektivet. Avslutningsvis avviser generaladvokaten at hensynet til rettsenhet ikke kan rettferdiggjøre å trekke analogislutninger fra C‑174/15 V.O.B, hvor EU-domstolen godtok konsumpsjon ved utlån av digitale bøker, for å etablere en generell konsumpsjonsregel som kan anvendes under infosocdirektivet.

Generaladvokaten går likevel langt i å forsvare en generell konsumpsjonsrel ved særlig å fremheve markedshensyn. Dette er kanskje ikke overraskende, ettersom det nettopp var markedshensyn som så ut til å begrunne utfallet i UsedSoft. UsedSoft viste til at begrensinger i adgangen til resalg av dataprogramvarer ikke skal gå lenger enn det som er «nødvendigt for at bevare den omhandlede intellektuelle ejendomsrets særlige genstand» (C-128/11 UsedSoft, avsnitt 63). Dette som kan tolkes som en henvisning til C-78/70 Deutsche Grammophon v Metro som etablerte at begrensingen i fri flyt av varer må begrunnes «af de rettigheder ... som er denne ejendoms særlige genstand» (11). 

Generealadvokaten påpekte dessuten hensynet til privatlivets fred, i den forstand at fri distrubisjon på et sekundærmarked potensielt kan gi gevinst i personvernshenseende. Dette argumentet ble først fremlagt av Julie Coheni 1996, og har siden vært hyppig brukt av den delen av litteraturen som er positive til en adgang til digital konsumpsjon.

For generaladvokaten er disse argumentene likevel ikke tilstrekkelige for at man skal kunne godta digital konsumpsjon, da de må anses mer som politiske argumenter som derfor har liten juridisk vekt. 

Generealadvokat drøftelse baserer seg i stor grad på å beskytte opphavers markedsinteresser, et argument man blant annet kan kjenne igjen fra Allposters (C-419/13 Allposters, avsnitt 48). Datamaskionprogrammer er ment å brukes over lang tid, mens det er mindre grunn til å beholde digitale produkter som filmer og E-bøker etter at innholdet i produktet er konsumert (i ikke-juridisk forstand). Å åpne for videresalg av datamaskinprogrammer rammer derfor ikke markedsinteressene til opphaver i samme grad som det å åpne for videresalg under infosocdirektivet som ved f.eks e-bøker.

Samme logikk ligger til grunn når det vises det til at digitale produkter generelt ikke rammes av tidens tann, og derfor vil ramme markedsinteressene til opphavere hardere enn fysiske produkter. Et annet lignende argument er risikoen for reproduksjon. At første kjøper mister tilgangen til datamaskinprogrammet var et av premissene for at konsumpsjon skulle anses som lovlig i UsedSoft. Internetts natur er likevel at digitale produkter lett kan kopieres og sprees. Risikoen for ulovlig deling er derfor særlig stor på internett. 

Trolske reflektsjonerrundt EU-domstolens veivalg

Generaladvokatens anbefaling innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer, ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Det er ingen grunn til å tro at EU-domstolen ikke vil følge anbefalingen. I kjernen er sondringen mellom fysiske «varer» og ikke-fysiske «tjenester», hvor sistnevnte aktualiserer Infosoc art.3. Anbefalingen er i prinsippet en bekreftelse av den linjen EU-domstolen la seg på allerede i Allposters, og er derfor ikke overraskende.

Det er verdt å merke seg at generaladvokaten legger opp til en avveining av de overordende hensynene som gjør seg gjeldende. Denne utviklingen, som ble introdusert i C-201/13 Deckmyn (omtalt av immaterielrettstrollet her) og som vi senest så tidligere i år ved C-516/17 Spiegel Online (omtalt av immateriellrettstollet her), kan gi anvisning på en metodisk mer pragmatisk utvikling i europeisk opphavsrett. Torremans, Favale og Kretschmer har skrevet mer om utvilingen i denne artikkelen fra 2015 og senere i 2018.

Det kanskje mest overraskende med anbefalingen er hvor langt generaladvokaten går i å imøtegå argumentene for konsumpsjon. Dette tjener til å styrke anbefalingenes legitimitet som en objektiv fremstilling av rettstilstanden. Etter dette trollets syn er imidlertid avvisningen av markedshensynene som rettspolitiske litt i overkant simpel. Sett i lys av at konsumpsjonsregelens opphav i EU-retten har sitt grunnlag i ideen om markedsfrihet, er dette  en avveining av helt legitime argumenter. Frykten for reproduksjon kan også, ved dagens teknologi, avhjelpes. Amazon har allerede sikret seg en patent på et system for videresalg av e-bøker. Enkelte av argumentene virker derfor mindre overbevisende.

Etter min mening er imidlertid det mest interessante i anbefalingen er at Generaladvokaten påpeker at digitale produkter, som følge av manglende materielt uttrykk, ligger utenfor det man kan stifte eiendomsrett til. Synspunktet er utvilsomt uttrykk for gjeldende rett. Likevel gir det uttrykk for en forståelse av eiendomsrettsbegrepet som på sikt kan bli problematisk i en stadig mer digitialisert tilværelse.

Gode grunner grunner taler for at anbefalingene bør tas til følge av EU-domstolen. Dette vil etterlate konsumpsjonsadgangen i programvaredirektivet som en ensom svale i europeisk opphavsrett. Likevel bør et slikt resultat også signalisere behovet for at den offentlige samtalen tar for seg eiendomsrettsbegrepets fremtid i en digitalisert kontekst. 

PS. I en avgjørelse fra Tribunal de Grande Instance de Paris en uke etter generaladvokatens anbefaling, legges det til grunn at digitalt nedlastbare dataspill er gjenstand for konsumpsjon, og at innehavere av en konto på spilltjenesten Steam derfor kan videreselge spill de har kjøpt innenfor rammene av tjenesten. (Avgjørelsen har også fått oppmerksomhet i norske (spill)medier, se her og her). På samme måte som Amazons patenterte fremgangsmåte for videresalg av e-bøker, avhjelpes her faren for at den som videreselger beholder sin kopi, fordi videresalget skjer innenfor rammene av Steam-platformen. Om EU-domstolen følger generaladvokatens anbefaling, er dette likevel en avgjørelse som klart nok ikke kan opprettholdes.

Emile Schjønsby-Nolet

Registrering av obskøne ord og uttrykk som varemerker – en tur over Atlanteren og en mer nyansert europeisk tilnærming?

Amerikansk høyesterett avsa 24. juni 2019 dom i Iancu v. Brunetti. Det ble her lagt til grunn at nektelse av registrering av varemerket FUCT fordi det ble ansett som «immoral ... or scandalous», måtte oppheves fordi slik nektelse var i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget. En drøy uke senere, den 2. juli, avga Generaladvokat Bobek sin anbefaling i sak C‑240/18, hvor han anbefaler EU-domstolen å oppheve en avgjørelse om å nekte registrering av varemerket FACK JU GÖHTE fordi det var i strid med varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f), som forbyr registrering av varemerker som er i strid med «accepted principles of morality».

Gitt dommen i Matal v. Tam fra 2017, hvor amerikansk høyesterett fant at nektelse av registrering av THE SLANTS (en nedsettende betegnelse på asiater) var i strid med det første grunnlovstillegget, er konklusjonen i Iancu v. Brunetti ikke overraskende. Om Generaladvokatens anbefaling i C‑240/18 blir fulgt opp av EU-domstolen, signaliserer den derimot tilsynelatende en mer nyansert europeisk tilnærming til spørsmålet om registrering av støtende varemerker.

Varemerket FUCT i bruk
Foto: Charley Gallay/Getty Image

U.S. Supreme Courts avgjørelse i Iancu v. Brunetti

Klesmerket FUCT ble etablert i 1990. I 2011 søkte innehaver Erik Brunetti om registrering av ordmerket FUCT blant annet for klær, og anførte at FUCT var et akronym for "Friends you can't trust". De amerikanske varemerkemyndighetene (USPTO) lot seg imidlertid ikke lure, og la til grunn at FUCT måtte forstås som en omskriving av ordet «fuck» i preteritum. Registreringen ble derfor avslått fordi merket måtte anses som «immoral ... or «scandalous» etter den amerikanske varemerkeloven § 1052 bokstav a. Dette ble opprettholdt av appellnemnden for patent og varemerkesaker (TTAB). Ankedomstolen, Federal Circuit, var enig i at merket var «vulgar and scandalous», men at nektelse på dette grunnlaget var i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget.

Dette var flertallet i høyesterett på seks dommere enige i. I 2017 hadde høyesterett kommet til tilsvarende resultat i Matal v. Tam. Saken dreide seg om nektelse av registrering av ordmerket THE SLANTS – en nedsettende betegnelse på asiater, som varemerke for et rockeband bestående av medlemmer med asiatisk opprinnelse. Merket var nektet registrert fordi dette ble ansett som «disparaging» etter den amerikanske varemerkeloven § 2. En mer kjent sak om samme bestemmelsen er opphevelsen av flere varemerker tilhørende det amerikanske fotballlaget Washington Redskins, da "redskins" ble ansett som en nedsettende betegnelse på amerikanske indianere.

Høyesterett la i Matal v. Tam til grunn at en lovbestemmelse som nekter av registrering av et varemerke er i strid med ytringsfriheten i det første grunnlovstillegget dersom bestemmelsen er basert på en subjektiv vurdering. Dette var tilfellet for forbudet mot registrering av varemerker som ble ansett som «disparaging». THE SLANTS kunne derfor ikke nektes registrert som varemerke. På tilsvarende måte ble Washington Redskins' varemerker opprettholdt.

Det samme måtte anses å være tilfellet for forbudet mot registrering av varemerker som var «immoral ... or «scandalous». Dette ble blant annet bekreftet av at det amerikanske patentstyrets test for å avgjøre om et merke skal nektes registrert etter bestemmelsen er om «the public would view the mark as «shocking to the sense of truth, decency, or propriety»; «calling out for condemnation»; «offensive»; or «disreputable»» (flertallets vota s. 6, kursivert her). Dette innebar at nektelsen av registrering av ordmerket FUCT måtte oppheves.

Logoen til der amerikanske fotballaget
Wasingtons Redskins

Patentmyndighetene hadde imidlertid argumentert med det var mulig å tolke forbudet mot registrering av varemerker som var «immoral ... or «scandalous» innskrenkende slik at det ikke kom i konflikt med grunnloven. Ved å tolke forbudet slik at det bare rammet «marks that are offensive [or] shocking to a substantial segment of the public because of their mode of expression, independent of any views that they may express» ville ikke dette avhenge av en subjektiv vurdering. Et slikt innskrenket forbud ville primært ramme merker som var «vulgar—meaning lewd, sexually explicit or profane».

Dette argumentet ble avvist av flertallet, da det lå utenfor domstolens kompetanse å tolke en lovbestemmelse som utvilsomt var i strid med grunnloven slik den var formulert, innskrenkende for å unngå konflikt. Kort forklart: «To cut the statute off where the Government urges is not to interpret the statute Congress enacted, but to fashion a new one.» (flertallets votum s. 9)

Dommer Alito, som var del av flertallet, gir i sitt tilleggsvotum imidlertid uttrykk for at selv om varemerkeloven slik den er formulert i dag ikke åpner for en slik innskrenkende tolkning, vil lovgiver kunne vedta et slikt mer innskrenket forbud. Dette vil da kunne brukes til å hindre registrering av merker som FUCT uten å komme i konflikt med grunnloven.

Mindretallet på tre dommere kom til et annet resultat, men med noe ulike begrunnelser som kom til uttrykk gjennom separate vota. Essensen i alle de tre votaene var at forbudet mot «scandalous marks» (men ikke «immoral marks») kunne tolkes innskrenkende slik at det i praksis bare rammet  merker som mer objektivt sett kunne anses som «obscene», «vulgarity» eller «profane» (dommer Sotomayors votum s. 1). En slik innskrenkende tolkning av forbudet ville i følge mindretallet ikke være i strid med beskyttelsen av ytringsfrihet i det første grunnlovstillegget. Dette ville innebære at nektelse av registrering av ordmerket FUCT og lignende merker kunne opprettholdes.

Norsk varemerkesøknad 201703254

Generaladvokatens anbefaling i C‑240/18 FACK JU GÖHTE

Europeisk praksis for registrering av støtende eller obskøne varemerker har tradisjonelt vært strengere enn amerikansk praksis. Fra EUIPO kan nevnes T-526/09 PAKI Logistics v. OHIM (nektelse av registrering av PAKI), T-232/10 Couture Tech v. OHIM (nektelse av registrering av et sovjetisk «våpenskjold»), T-417/10 Cortés del Valle López v. OHIM (nektelse av registrering ¡Que buenu ye! HIJOPUTA som del av et figurmerke for salg av sprit. «Hijoputa» kan grovt sett oversettes til «motherfucker» eller «son of a bitch») og T-54/13 Efag Trade Mark Company v. OHIM (nektelse av registrering av FICKEN LIQUORS)

Norsk praksis er tilsvarende restriktiv. Her kan nevnes ordmerket FUCK CANCER, som er nektet registrert. (Et figurmerke med samme tekst er for øvrig under behandling.)

Av merker som ikke utelukkende er obskøne, men som også har andre elementer som kan virke støtende, kan nevnes et figurmerke med teksten «Jævla homo», som var forsøkt registrert som i tilknytning til et program på NRK. Ellers kan nevnes et figurmerke med teksten «Helvete» hvor bokstaven T står opp ned og er formet som et kors med en korsfestet mannsfigur hengende opp ned. 

Helt konsekvent er praksis imidlertid ikke når det kommer til registrering av banneord. Her er blant annet et figurmerke med teksten «Fucking rockstar» tillatt registrert. Videre er to ordmerker med teksten FCUK tillatt registrert. Tidligere har man også tillatt registrering av tre ordmerker med teksten DE PUTA MADRE (grovt oversatt: «Mora di er ei hore»). Disse er nå opphørt.

I lys av dette er det kanskje ikke overraskende at EUIPO nektet produsentene av en tysk film med samme navn registrering av ordmerket FACK JU GÖHTE. Dette ble opprettholdt av Underretten i T-69/17.

Generaladvokaten legger til grunn at det er ganske klart at hensynet til ytringsfriheten slik dette har kommet til uttrykk i EUs charter for menneskerettigheter (artikkel 11) også får betydning i varemerkeretten (avsnitt 47 og 48). Ved vurderingen av om nektelse av registrering av varemerker som «contrary to public policy or to accepted principles of morality» er i strid med ytringsfriheten, legger Generaladvokaten til grunn at det må sondres mellom «public policy» («offentlig orden») og «morality» («moral»). «Offentlig orden» sikter til «et normativt syn på værdier og mål, som defineres af den relevante offentlige myndighed, og som skal efterstræbes» (avsnitt 76). «Moral» sikter derimot til «værdier og overbevisninger, som et givet samfund for øjeblikket efterlever, og som er opstillet og håndhæves efter den fremherskende sociale konsensus i dette samfund på et givet tidspunkt» (avsnitt 77). Om noe anses å være i strid med «offentlig orden» er dermed en objektiv vurdering av, mens hva som anses å være i strid med «moral» er en vurdering av subjektive verdier, jf. også EFTA-domstolens avgjørelse i Vigeland saken, E-5/16, avsnitt 86 (avsnitt 76).

En slik subjektiv vurdering innebar at man måtte påvise «den fremherskende opfattelse i den pågældende kundekreds godtgøre, hvorfor det mener, at et givet tegn vil krænke denne sædelighed.» Det forutsettes riktignok ikke at EUIPO skal foreta en grundig empirisk undersøkelse. Men det må foretas et «informeret skøn», som skal være forankret i en spesifikk sosial kontekst. Man kan i denne sammenhengen ikke se bort fra bevis som enten bekrefter eller avkrefter EUIPOs egne holdninger om hva som er i strid med «moral» (avsnitt 83).

I denne vurderingen hadde EUIPO og Underretten, ifølge Generaladvokaten, trådt feil. For det første var den relevante omsetningskretsen definert for bredt når denne ikke bare omfattet «den omhandlede films fans fra gymnasierne, men også mennesker, der måske aldrig har hørt om filmen, og som måske forståeligt nok ville blive overrasket over på deres ugentlige indkøbstur at finde et brød (klasse 30) eller tøjvaskeprodukter (klasse 3) med etiketten »Fack Ju Göhte« på hylderne» (avsnitt 86).

For det andre, når man anser den relevante omsetningskretsen primært som tysktalende, vil ikke medlemmene av denne kretsen oppfatte FACK JU GÖHTE støtende på samme måte som en engelsktalende vil kunne oppfatte merket.

For det tredje måtte det tas hensyn til hvordan myndighetene ellers forholdt seg til uttrykket som var søkt registrert. Her var filmen FACK JU GÖHTE ikke nektet vist under dette navnet. Selv om dette ikke var avgjørende, måtte det tas i betraktning at merket i så fall ikke var så støtende at det forhindret at filmen ble markedsført og vist under dette navnet etter tyske regler som regulerte dette.

Generaladvokaten anbefalte derfor at EU-domstolen opphevet EUIPOS nektelse av registrering av merket FACK JU GÖHTE.

Immaterialrettstrollets betraktaktninger

Det er neppe å ta munnen for full å si at man i USA har hatt en mer liberal tilnærming i ytringsfrihetsspørsmål enn hva tilfellet er i Europa. Tradisjonelt har man imidlertid nektet registrering av vulgære og obskøne varemerker også etter amerikansk rett. Fremtredende eksempler her er nektelsen av registrering av MADONNA for vin (In re Riverbank Canning Co., 95 F.2d 327 (C.C.P.A. 1938) og et figurmerke med teksten COCK SUCKER for kjærlighet på pinne formet som en hane («cock») (In re Fox, 702 F.3d 633 (Fed. Cir. 2012)).

Dommen i Matal v. Tam markerte en retningsendring i så måte. Selv om avgjørelsen etterlater flere uløste spørsmål, gir den likevel uttrykk for et ganske klart standpunkt når det kommer til retten til også å registrere støtende varemerker. Flertallets standpunkt i Iancu v. Brunetti er derfor ikke overraskende. Det er snarere mindretallet som tilsynelatende har kommet på bedre (?) tanker, og ønsker å anlegge en mer nyansert tilnærming. 

Det er lett å ha sympati for tanken om at registrering av et støtende varemerke i et offentlig register innebærer at det offentlige gir merket en form for «godkjentstempel», slik justitiarius Roberts gir uttrykk for (justitiarius Roberts votum s. 2). Det er også riktig at nektelse av registrering av et varemerke ikke innebærer et forbud mot å bruke betegnelsen som varemerke bare en nektelse av innføring i et offentlig register, og at det derfor ikke foreligger noen krenkelse av ytringsfriheten (ibid). Det er imidlertid visse problemer med å skulle avgjøre hva som anses som obskøne varemerker på objektivt grunnlag. Selv om bare et mindretall på fire dommere eksplisitt gir uttrykk for det, er det nok likevel et flertall for å godta lovfesting av et mer innskrenket, mer konkret formulert forbud mot obskøne og vulgære varemerker.

Europeisk praksis har som nevnt vært strengere. Dette endres ikke om EU-domstolen skulle legge Generaladvokatens anbefaling til grunn. I motsetning til i amerikansk rett, hvor bestemmelser som utelukker registrering basert på en subjektiv vurdering i utgangspunktet anses å være i strid med grunnloven, vil en slik subjektiv vurdering være en helt legitim nektelsesgrunn etter europeisk rett. 

Problemet med slike subjektive vurderinger basert på vage bestemmelser er imidlertid at saksbehandleren eller dommeren lett blir en smaksdommer, som legger til grunn sin egen oppfatning av hva som strider mot «offentlig orden» eller «moral». Ved å sondre mellom  «offentlig orden», som  er gjenstand for en objektiv vurdering, og «moral», som  er gjenstand for en mer subjektiv vurdering, men hvor denne likevel må begrunnes empirisk, sikrer man imidlertid i det minste at vurderingen til en viss grad er forankret i et faktisk grunnlag, enten i form av offentlig myndighetsbruk eller i form av faktiske oppfatninger hos den relevante gjennomsnittsforbrukeren.

Det finnes riktignok enkeltavgjørelser som anvender en mer nyansert tilnærming (Generaladvokaten nevner appellkammeravgjørelsen i R 519/2015‑4, hvor et band ble tillatt å registrere bandnavnet JEWISH MONKEYS.) Men dette er så vidt bekjent første gang dette gjøres til gjenstand for en mer prinsipiell drøftelse. Etter min oppfatning er dette en god tilnærming, som også EU-domstolen bør legge til grunn.

Generaladvokaten: Smaken av ost kan ikke anses som et opphavsrettslig beskyttet verk

"I love the taste creme fraiche and herbs in the morning.
It tastes like...victory."

I sin anbefaling til EU-domstolen i sak C-310/17 Levola Hengelo anbefaler Generaladvokat Whatelet at smaken av ost ikke betraktes som et opphavsrettslig beskyttet verk. Dette innebærer at opphavsrettsbeskyttelse er forbeholdt frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel.

Grunnlaget for saken er en tvist ved nederlandske domstoler mellom matvareprodusentene Levola Hengelo BV og Smilde Foods BV. Levola produserer smøreosten «Heksenkaas» eller «Heks’nkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten. Etter at Smilde var frifunn i førsteinstans anket Levola, og ankedomstolen stilte deretter spørsmål til EU-domstolen om EU-retten var til hinder for at man i nasjonal rett ga opphavsrettsbeskyttelse til smaken av ost.

Generaladvokaten slo fast at verksbegrepet i infosoc-direktivet artikkel 2 bokstav a, artikkel 3 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1 ikke var definert i direktivet, og at det derfor måtte underlegges en selvstendig EU-rettslig fortolkning (avsnitt 37-40). Selv om kravet til originalitet er et grunnleggende krav til opphavsrettsbeskyttelse, la Generaladvokaten til grunn at ikke alle originale frembringelser kan oppnå slik beskyttelse (avsnitt 41-47). Det ligger med andre ord et selvstendig krav i at frembringelsen som søkes beskyttet utgjør et «verk».

Da hva som utgjør et «verk» ikke er definert i infosoc-direktivet, tok Generaladvokaten utgangspunkt i Bernkonvensjonen for å besvare spørsmålet om smaken av ost kan utgjøre et opphavsrettslig beskyttet «verk» (avsnitt 48). Bernkonvensjonen beskytter etter artikkel 1  «litterære og kunstneriske verk», og dette omfatter etter artikkel 2 nr. 1 omfatter «alle frembringelser på det litterære, vitenskapelige og kunstneriske område uansett uttrykksmåte og -form. Den ikke uttømmende listen av eksempler på hva som kan utgjøre et verk i artikkel 2 nr. 1 er imidlertid begrenset til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel, men ikke frembringelser som kan oppleves med smak, lukt eller følelser (avsnitt 51).

Generaladvokaten påpeker videre at man ved tvil om en frembringelse kunne anses opphavsrettslig beskyttet, slik tilfellet var for datamaskinprogrammer, endret Bernkonvensjonen eller vedtok andre folkerettslige avtaler (avsnitt 52-53).  

"Witte Wievenkaas" - smaker også creme fraiche med urter

Det måtte videre oppstilles et krav til at frembringelser som skulle ha opphavsrettsbeskyttelse måtte kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt. Generaladvokaten viser her til EU-domstolens dom i C-273/00 Sieckmann som nektet varemerkeregistrering av en lukt, som blant annet var presentert i form av en kjemisk formel. Det ble her lagt til grunn at et varemerke for å kunne registreres måtte kunne gjengis grafisk, og gjengivelsen måtte være klar og presis, kunne stå alene og være forståelig, bestandig og objektiv (avsnitt 56). En smak må på samme måte som en lukt anses å være kortvarig, flyktig og ustabil, og kan derfor ikke identifiseres presist og objektivt (avsnitt 57-60).

Smaken av en matvare kunne derfor ikke kvalifiseres som et «verk» som har beskyttelse etter infosoc-direktivet (avsnitt 61).

Immaterialrettstrollets betraktninger

Generaladvokaten legger med sin anbefaling til grunn at smaken av matvarer ikke kan betraktes som opphavsrettslig beskyttede verk, og at opphavsrettsbeskyttelse er begrenset til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel. Dette er et standpunkt dette immaterialrettstrollet – og vel også de fleste opphavsrettsjurister – kan gi sin fulle tilslutning til. Overraskende er det vel heller ikke at Generaladvokaten anser direktivets verksbegrep som en fullharmonisering, slik at medlemsstatene er forhindret fra å legge et annet innhold i dette i nasjonal rett.

Anbefalingen er på linje med to avgjørelser fra den franske Cour de cassation fra 2008 (Jean-Paul Gaultier Le Mâle) og 2013 (Lancôme), som legger til grunn at lukten av parfyme ikke kan opphavsrettsbeskyttes. Nederlandsk høyesterett la derimot til grunn i en avgjørelse fra 2006 til grunn at lukten av parfyme (Lancôme Trésor) i prinsippet ikke kunne utelukkes fra opphavsrettsbeskyttelse (se nærmere om saken her). Det var dette standpunktet som var opphavet til prosessen mellom Levola og Smilde for nederlandske domstoler.

Jean Paul Gaultier Le Mâle

Generaladvokatens hovedbegrunnelse for å begrense opphavsrettsvernet til frembringelser som kan oppleves med syn eller hørsel bygger på en form for familielikhet: Frembringelser som bare kan oppleves med smak og lukt ligger såpass langt fra det som tradisjonelt har vært betraktet som opphavsrettslig beskyttede verk, at de ikke kan anses som åndsverk.

Det kan riktignok stilles spørsmål ved hvor langt et slik familielikhetsargument rekker. For frembringelser som ligger såpass langt fra opphavsrettens kjerne som frembringelser som må oppleves med lukt og smak treffer det godt nok. For andre frembringelser som etter hvert har blitt anerkjent som opphavsrettslig beskyttede verk, er det derimot mindre treffende. Selv om datamaskinprogrammer er basert på en litterær tekst i form av kildekoden, må de sies å ha relativt lite til felles med tradisjonelle verk. Utover 1960-1980-tallet ble datamaskinprogrammer likevel etterhvert anerkjent som opphavsrettslig beskyttede verk (om enn på et ganske pragmatisk grunnlag). 

Dette bringer oss over i Generaladvokatens argument om at man ved tvil om en frembringelse etter sin art kunne anses opphavsrettslig beskyttet, endret de relevante konvensjonene, og at dette tilsynelatende var avgjørende for aksepten av slike frembringelser som beskyttede verk. Dette var nettopp ikke tilfellet for datamaskinprogrammer, som sakte men sikkert ble akseptert som opphavsrettslig beskyttede verk i nasjonal rett. De nordiske landene anså for eksempel datamaskinprogrammer som åndsverk allerede fra slutten av 1960-tallet. Traktatfestingen av dette vernet i TRIPS og WCT i 1996 kom helt i slutten av denne utviklingen. Manglende traktatfesting av opphavsrettsbeskyttelse av smak og lukt er derfor et dårlig argument mot å anerkjenne slik beskyttelse.

Det er derfor for så vidt forståelig at Generaladvokaten forsøker å gi sin konklusjon flere ben å stå på. Kravet til at en frembringelse som skal ha opphavsrettsbeskyttelse må kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt fremtrer imidlertid litt mye som en rettslig transplantasjon hvor det er usikkert om verten har fått riktig organ. Et krav til presis og objektiv gjengivelse gir mening i et registreringssystem som varemerkeretten, men passer ikke like godt i opphavsretten, hvor beskyttelsen inntrer fra frembringelsen.

For det andre kan det stilles spørsmål om dette innebærer et krav til at et verk må fikseres på et fysisk medium for at det skal være opphavsrettsbeskyttet. Generaladvokaten presiserer riktignok uttrykkelig at tilnærmingen ikke innebærer et krav til fiksering (avsnitt 59). Det er imidlertid vanskelig å se for seg hvordan et krav til presis og objektiv identifisering i realiteten ikke vil innebære et krav til fiksering. Bernkonvensjonen artikkel 2 (2) overlater det til medlemsstatene å avgjøre om de vil stille krav til fiksering av verket for å oppnå opphavsrettsbeskyttelse. Generaladvokatens tilnærming vil derimot tilsynelatende innebære en harmonisering av et krav til fiksering som mange av EUs medlemsstater ikke legger til grunn i nasjonal rett per i dag. 

Generaladvokaten har åpenbart truffet riktig når det kommer til resultatet. Spørsmålet er imidlertid om det det er nødvendig med en så omfattende begrunnelse. For å avgjøre den konkrete saken er det tilstrekkelig å konstatere at smak og lukt er frembringelser som ligger såpass langt fra det som tradisjonelt har vært betraktet som opphavsrettslig beskyttede verk, at de ikke kan anses som åndsverk. Den viktigste begrunnelsen er vel likevel den Generaladvokaten ikke nevner: Det finnes ikke noe dokumentert behov for en enerett til frembringelser som kan oppleves med lukt og smak. Så får vi se om EU-domstolen gjør det enklere, eller om deres avgjørelse også ender opp med å reise ytterligere spørsmål

Generaladvokaten i C-160/15 GS Media: Lenker bør ikke anses som «an act of communication»

Generaladvokat Wathelet avga 7.4.2016 sin anbefaling i sak C-160/15 GS Media, hvor han legger til grunn at lenker på Internett som hovedregel ikke bør anses som «an act of communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr 1. Om anbefalingen legges til grunn av EU-domstolen, vil det innebære at lenker på Internett som den store hovedregel ikke innebærer et opphavsrettsinngrep, uavhengig av om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke. 

Anbefalingen innebærer et klart brudd med EU-domstolens avgjørelser C-466/12 Svensson og C-348/13 BestWater - både hva angår spørsmålet om lenker kan anses som «an act of communication», og hva angår spørsmålet om lenker kan anses som overføring til «a new public».

Bakgrunn: Napster.no, Svensson og BestWater

Etter åndsverkloven § 2 har en opphavsmann enerett til å gjøre åndsverk «tilgjengelig for allmennheten». Å legge opphavsrettsbeskyttet materiale ut på Internett for nedlasting, fremvisning eller avspilling, anses som slik tilgjengeliggjøring for allmennheten.

Allerede i Internetts spede ungdom på 90-tallet, ble det stilt spørsmål om hyperlenker til materiale som andre har gjort tilgjengelig på nettet, kunne anses som slik tilgjengeliggjøring. I Norge fikk spørsmålet særlig oppmerksomhet i den såkalte Napster.no-saken. En rekke rettighetshavere gikk til sak mot en student på Lillehammer, som hadde opprettet nettstedet napster.no hvor han lenket til musikk som var ulovlig lagt ut på Internett av andre. Brukere som klikket på lenkene kunne høre på musikken og eventuelt laste ned denne. Høyesterett unnlot imidlertid å ta stilling til om lenkene innebar at musikken ble gjort tilgjengelig for allmennheten, men fastslo i stedet at lenkene måtte anses som en erstatningsbetingende medvirkning til at flere fikk tilgang til den opplastede musikken. Det er imidlertid nærliggende å forstå avgjørelsen dit hen at Høyesterett legger til grunn at lenking i seg selv ikke utgjør tilgjengeliggjøring for allmennheten etter åvl. § 2.

Spørsmålet ble for første gang lagt frem for EU-domstolen i C-466/12 Svensson. Saken omhandlet nettjenesten Retriever, som på grunnlag av ord som brukerne søkte på, presenterte oversikter med lenker til nyhetssaker som lå fritt tilgjengelig på svenske nettaviser, og tillot brukerne og klikke seg videre til disse gjennom såkalte referenselenker. Hovedspørsmålet i saken var om disse lenkene innebar en «communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Kravet til  «communication to the public» inneholder to kumulative kriterier: For det første et krav til «overføring» («act of communication») av et verk, og for det andre et krav om at overføringen skjer til «allmennheten» («to the public»). (C-466/12 Svensson, punkt 16, jf. C-607/11 ITV Broadcast, punkt 21 og 31)

EU-domstolen la til grunn at begrepet «overføring» skulle forstås vidt, for å sikre rettighets-haverne et høyt beskyttelsesnivå. (C-466/12 Svensson, punkt 20) En referanselenke innebar at de som klikket på lenken ble gitt direkte tilgang til verkene det ble lenket til. Utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en «overføring» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Retriever

For at overføringen skal anses å skje for «allmennheten» var det imidler­tid en forutsetning at det skjer en overføring til «et nytt publikum» («a new public») (C-466/12 Svensson, punkt 24) «A new public» er ifølge EU-domstolen et publikum «som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den første overføring til almenheden». (C-466/12 Svensson, punkt 24) Når brukere som som hadde fått tilgang til et verk gjennom en klikkbar lenke uten videre kunne ha fått direkte tilgang til dette på siden hvor det var opprinnelig tilgjengeliggjort, måtte disse brukerne anses å være en del av det publikum rettighets¬haver hadde for øye da han tilgjengeliggjorde verket. (C-466/12 Svensson, punkt 27) Å legge ut en referanselenke kunne derfor ikke anses som «act of communication» til « a new public»  i strid med opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1. (C-466/12 Svensson, punkt 28) Det samme måte gjelde for såkalte hentelenker (eller inline-lenker), der det tilgjengeliggjorte verket vises på siden som lenker som om den var en del av denne siden, jf. C-348/13 BestWater. (omtalt av IPtrollet her)

Dersom lenken gir brukerne mulighet til å omgå tilgangsbegrensninger, for eksempel ved å få tilgang til innhold bak en betalingsmur, må derimot lenkingen anses som overføring til «a new public» som rettighetshaver ikke har tatt i betraktning når han gjorde materialet tilgjengelig. (C-466/12 Svensson, punkt 31)

Lenker til materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshaver samtykke – Hoge Raads forespørsel til EU-domstolen

Britt Dekker for Playboy

Et mer uavklart spørsmål er om det også er lovlig å lenke til verk som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. Spørsmålet er ganske praktisk, da mye av det som ligger ute på Internett er lagt ut uten slikt samtykke. En slik sondring kan imidlertid være problematisk, fordi det i mange tilfeller kan være vanskelig for den som lenker å vite om det foreligger samtykke eller ikke.

En tredjemann lekket nakenbilder av den nederlandske kjendisen Britt Dekker, ment for publisering i Playboy, på den australske datalagringstjenesten Filefactory.com. Det nederlandske kjendisnettstedet GeenStijl, som var driftet av GS Media, lenket til disse bildene på sin side. 

Da GS Media nektet å etterkomme forespørsler om å fjerne lenkene, gikk utgiveren av Playboy i Nederland, Sanoma, til sak, og anførte at lenkingen innebar tilgjengeliggjøring av bildene for allmennheten. Da saken sto for Hoge Raad (tilsvarende norsk Høyesterett), ble det stilt følgende spørsmål til EU-domstolen:

1 (a) If anyone other than the copyright holder refers by means of a hyperlink on a website controlled by him to a website which is managed by a third party and is accessible to the general internet public, on which the work has been made available without the consent of the rightholder, does that constitute a “communication to the public” within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29? 

(b) Does it make any difference if the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

(c) Is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the lack of consent by the rightholder for the placement of the work on the third party’s website mentioned in 1(a) above and, as the case may be, of the fact that the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

2 (a) If the answer to question 1(a) is in the negative: in that case, is there, or could there be deemed to be, a communication to the public if the website to which the hyperlink refers, and thus the work, is indeed findable for the general internet public, but not easily so, with the result that the publication of the hyperlink greatly facilitates the finding of the work? 

(b) In answering question 2(a), is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the fact that the website to which the hyperlink refers is not easily findable by the general internet public? 

3. Are there other circumstances which should be taken into account when answering the question whether there is deemed to be a communication to the public if, by means of a hyperlink, access is provided to a work which has not previously been communicated to the public with the consent of the rightholder?

Generaladvokatens anbefaling (1) - lenker utgjør ikke en «act of communication»

An act of communication!

I stedet for å umiddelbart besvare spørsmålene til EU-domstolen, begynner Generealadvokaten sin drøftelse med å ta stilling til EU-domstolens tilnærming i C-466/12 Svensson. EU-domstolen la her som nevnt til grunn at hva som anses som en «act of communication» måtte forstås vidt, for å sikre rettighetshaverne et høyt beskyttelsesnivå, og utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en slik «act of communication».

Generaladvokaten legger derimot til grunn at hyperlenker til verk som allerede er gjort fritt tilgjengelig på nett, ikke innebærer at verket blir gjort «tilgjengelig» («available») etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. Slik tilgjengeliggjøring har allerede skjedd i og med opplastingen det lenkes til, og blir i prinsippet ikke «mer» tilgjengelig på grunn av lenkingen. (punkt 54)

Generaladvokaten finner støtte for dette standpunktet i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor det fremheves at EU-domstolen legger til grunn at «communication [of a work] to the public» forutsetter en form for «intervention» fra den som gjør verket tilgjengelig: »[W]ithout the intervention, for example, of a hotel to offer a television signal in its rooms via television sets, the work would not have been accessible to the hotel’s customers. (punkt 55) For at lenking skal innebære «an act of communication» må «the intervention of the ‘hyperlinker’» være  «vital or indispensable in order to benefit from or enjoy works». (punkt 57, med henvisning til C‑135/10 SCF, punkt 82) Spørsmål 1 a), b) og c) måtte derfor besvares benektende.

Generaladvokatens anbefaling (2) - lenker til uatorisert materiale innebærer ikke «communication to a (new) public»

A new public?

Generaladvokaten stopper imidler­tid ikke der, men drøfter subsidiært det andre kriteriet - om lenking til uautorisert materiale kan anses som «communication to a new public». Generaladvokaten legger her, uten videre diskusjon, til grunn at «communication to a new public» forutsetter at opphavs­mannen har autorisert den opp­rinnelige tilgjengeliggjøringen, jf. C‑403/08 og C‑429/08 Football Association Premier League and Others og C‑466/12 Svensson. (punkt 67)

Selv om man skulle komme til at «new public»-kriteriet kan anvendes ved lenking til uatorisert materiale, vil det i følge Generaladvokaten ikke foreligge noen tilgjengeliggjøring til en slik «new public», fordi verkene allerede var fritt tilgjengelig på Filefactorys servere (punkt 69 og 70)

I alle tilfelle vil lenking som omgår tilgangsbegrensninger anses som tilgjengeliggjøring til «a new public» (punkt 73, jf. C 466/12 Svensson punkt 31). Det er derimot ikke tilstrekkelig at lenkene forenkler brukernes tilgang til verkene det lenkes til (punkt 74). Spørsmål 2 a) og b) om ..., måtte derfor besvares benektende.

Det forelå heller ingen andre omstendigheter som måtte tas i betraktning ved vurderingen av om lenking til uautorisert innhold omfattes av opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Spørsmål 3 måtte derfor også besvares benektende.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Generaladvokatens tilnærming, både når det gjelder den prinsipale drøftelsen av hva som utgjør «an act of communication» og den subsidiære drøftelsen av som som utgjør tilgjengeliggjøring for «a new public», innebærer en u-sving bort fra EU-domstolens tilnærming i Svensson og BestWater. Anbefalingen bygger på et grunnleggende syn om at lenking på Internett bør være tillatt. Lenker er en grunnleggende forutsetning for at Internett skal fungere, og bør derfor ikke anses som opphavsrettsinngrep. (punkt 78)

To link...

Generaladvokaten tar imidlertid et lite forbehold for lenking som innebærer en «intervention» fra den som lenker. Dette innebærer presumptivt at lenking som omgår tilgangsbegrensninger på siden hvor verket opprinnelig er gjort tilgjengelig, må anses som «an act of communication». Anbefalingen er her på linje med Svensson  som drøfter dette spørsmålet under «new public»-kriteriet. (se punkt 58 og 73)

Dersom primærstandpunktet om at lenker som hovedregel ikke innebærer «an act of communication» legges til grunn, medfører dette  at resten av drøftelsen blir overflødig. Generaladvokaten benytter likevel muligheten til å ta et oppgjør med EU-domstolens anvendelse av «new public»-kriteriet på lenker. Dette utlegges som en tolkning av Svensson og tidligere avgjørelser, men det er vanskelig å se på anbefalingen som noe annet enn en direkte fravikelse av anvendelsen av «new public»-kriteriet anvendt på lenker.

Logikken i Svensson tilsier nemlig at lenking til materiale som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke, anses som tilgjengeliggjøring for et «nytt publikum»: Når lenker anses som «an act of communication», og et «nytt publikum» er et publikum rettighetshaver ikke har tatt i betraktning da han tillot den første overføringen til allmennheten, kan han logisk sett heller ikke ha tatt i betraktning det publikum som får tilgang til verket gjennom lenking til dette. Både den opprinnelige tilgjengeliggjøringen og lenkingen må da anses å innebære tilgjengeliggjøring for et «nytt» publikum. Dette er også den forståelse som i grove trekk er lagt til grunn i litteraturen. Det samme legges også til grunn i Bundesgerichtshofs avgjørelse i BestWater-saken.

Det er imidlertid god grunn til å kritisere «nytt publikum»-kriteriet. Blant annet vil kriteriet i praksis innebære en form for de facto konsumpsjon, hvor opphavsmannens enerett til lenking konsumeres etter at han har gitt tillatelse til den opprinnelige tilgjengeliggjøringen. Selv om EU-domstolen tidligere (i C-128/11 UsedSoft) ikke har vært fremmed for utvidende anvendelse av konsumpsjonsreglene, har det gode grunner for seg å begrense opphavsrettens konsumpsjonsprinsipp til spredning av fysiske gjenstander. Generaladvokatens løsning innebærer i praksis at «new public»-kriteriet forbeholdes de tradisjonelle videreformidlingstilfellene, for eksempel ved at et hotell plasserer TV-apparater på sine hotellrom. (punkt 67 og 68) 

GS Media er den første av lenke-sakene hvor EU-domstolen har bedt om Generaladvokatens anbefaling. Generaladvokatens anbefaling innebærer  en tilsynelatende elegant, og mer gjennomtenkt, løsning på spørsmålet om lenking innebærer et opphavsrettsinngrep. Om løsningen legges til grunn, innebærer dette at opphavsmannen ved tilfeller av lenking til uautorisert opplasting, må gå på den som faktisk har lastet opp materialet eller mellommann som bidrar til tilgjengeliggjøringen. I den konkrete saken hadde Sonoma etter forespørsel fått Filefactory til å fjerne bildene det ble lenket til.

... or not to link?

Helt uproblematisk er denne tilnærmingen imidlertid ikke. Det finnes fortsatt tilfeller av lenking det vil være nærliggende å forby, for eksempel tilfeller hvor en næringsdrivende lenker til konkurrentens innhold på sin egen siden på en måte slik at han får det til å fremstå som sitt eget. (Dette vil heller neppe rammes direkte av «new public»-tilnærmingen i Svensson.) Her vil man evnetuelt måtte ty til markeds­førings­loven for å forby lenkingen.

Lenking til materiale som er lastet opp uten opphavsmannens samtykke, vil på sin side muligens kunne rammes som medvirkning til opphavsrettsinngrep. Problemet med denne tilnærmingen er at det kan være vanskelig å argumentere for at lenkingen utgjør rettstridig medvirkning når man først legger til grunn at lenkingen i seg selv er opphavsrettslig legitim. (Dette er også en dissonans som i høyeste grad er tilstede i Høyesteretts argumentasjon i Napster.no.)

Vurdert som helhet er Generaladvokatens tilnærming allikevel med god margin å foretrekke fremfor EU-domstolens «new public»-tilnærming. Noen ganger er det bedre å løse en gordisk knute ved å kutte den i to. Immaterialrettstrollet er imidlertid i tvil om EU-domstolen vil si seg enig i dette når de får saken til behandling.