Den 1. januar 2024 utløp den amerikanske opphavsretten til den første offentliggjorte animasjonsfilmen med Mikke Mus – «Steamboat Willie». I filmen, som første gang ble offentliggjort i 1928, opptrer Mikke som det som fremstår som kaptein på en dampbåt. I filmen opptrer også tidlige versjoner av Svarte Per (som båtens egentlige kaptein) og Minni Mus.
I Norge er vernetiden for åndsverk etter åvl. § 11 som den store hovedregel 70 år etter opphavers død. Vernetiden for åndsverk i USA er noe mer komplisert. For verk skapt/offentliggjort etter 1. januar 1978, da opphavsrettsloven av 1976 trådte i kraft, er vernetiden 70 år etter opphavers død. For verk skapt/offentliggjort før 1978 er vernetiden imidlertid ikke beregnet ut fra opphavers dødsår, men fra offentliggjøringen av det enkelte verket. Dette innebærer at ulike verk fra samme opphaver vil falle i det fri på ulike tidspunkt, avhengig av når de er offentliggjort. For verk offentliggjort før 1978 var det også et krav om fornyelse av opphavsretten etter 28 år. En juleklassiker som «It’s a Wonderful Life» falt for eksempel i det fri i 1974, da opphavsretten til filmen, visstnok på grunn av en feil, ikke ble fornyet. Dette gjorde imidlertid at filmen ble vist langt hyppigere, og bidro til å gi filmen den statusen den har i dag.
Før 1998 var vernetiden for verk offentligjort før 1978, 75 år fra offentliggjøring. På slutten av 80-tallet begynte Disney og andre store rettighetshavere å lobbe for en forlengelse av vernetiden. I 1998 var Sonny Bono (ja, eksmannen til Cher og den andre halvparten av «Sonny & Cher») én av forslagsstillerne til loven som fikk navnet «The Sonny Bono Copyright Term Extension Act» da den ble lagt frem i Senatet. Loven innebar blant annet en forlengelse fra 75 til 95 år fra offentliggjøringen for verk offentliggjort før 1978. Loven var svært omdiskutert, og ga opphav til en høyesterettssak om grunnlovsmessigheten av en slik forlengelse av vernetiden, hvor forlengelsen, under dissens 7-2, ansett å være i samsvar med grunnloven.
Loven ga Mikke Mus 20 nye år med opphavsrettsbeskyttelse, og har derfor også vært kjent som «Mickey Mouse Protection Act». 1. januar 2024 er det imidlertid ubønnhørlig slutt. 95 år har gått siden «Steamboat Willie» hadde premiere 18. november 1928, og filmen har derfor ikke lenger opphavsrettsbeskyttelse etter amerikansk rett. Dette innebærer først og fremst at opphavsretten til filmen «Steamboat Willie» opphører. Denne kan derfor fritt utnyttes.
Utløpet av vernetiden innebærer også opphør av opphavsretten til Mikke Mus – men bare slik han fremsto i «Steamboat Willie». Mikke i «Steamboat Willie» har et ganske enkelt utseende, med store svarte øyne, en ovalaktig kropp med korte lemmer og en lang hale. Senere fikk Mikke en mer menneskelig form med en mindre ovalaktig kropp, mer avrundet neseparti og mer definerte og vennlige øyne. Han fikk tidlig også de karakteristiske hvite hanskene og de hvite hanskene, og etter hvert også den røde shortsen. Med filmen «Fantasia» i 1941 hadde Mikke fått et utseende som ligner mye på karakteren slik vi kjenner ham i dag, selv om det også har vært enkelte mindre endringer i utseendet senere. Mikkes personlighet har også endret seg. I «Steamboat Willie» er han en mer fysisk, ganske uhøflig, men komisk karakter. Senere har Mikke utviklet seg til en mer vennlig og omsorgsfull karakter. Disse senere versjonene av Mikke er fortsatt opphavsrettsbeskyttet.
Utviklingen av Mikke Mus. Mikke med trollmannshatt fra "Fantasia" (1941) som nr. 3 fra venstre
Selv om opphavsretten er utløpt i USA, utløper vernetiden i Norge i utgangspunktet som nevnt 70 år etter opphavers død. «Steamboat Willie» er regissert av Walt Disney og Ub Iwerks, og må vel anses som et fellesverk. Vernetiden utløper da i utgangspunktet 70 år etter lengstlevendes død, jf. åvl. § 11 bokstav b. Walt Disney døde i 1966 og Ub Iwerks døde i 1971. Opphavsretten til «Steamboat Willie» i Norge utløper derfor i utgangspunktet først i 2041.
Beskyttelsen etter åndsverkloven gjelder etter åvl. § 113 i utgangspunktet bare for verk der opphaver eller verket har en nærmere angitt tilknytning til Norge. Utenlandske verk som faller utenfor § 113 kan imidlertid beskyttes der norske verk er gitt gjensidig beskyttelse i det aktuelle landet, jf. åvl. § 116, jf. åndsverkforskriften § 48. Etter forskriften § 49 første ledd varer vernetiden for slike verk «ikke ut over vernetiden som gjelder for vedkommende kategori verk i verkets hjemland». Når «Steamboat Willy» har falt i det fri i opphavslandet USA, har det derfor heller ikke lenger vern i Norge.
Disney har som nevnt fortsatt opphavsrett til nyere versjoner av Mikke. I tillegg er de innehaver av en rekke varemerker av figuren Mikke Mus og navnet «Mikke Mus» og kombinasjoner av disse (se for eksempel norske registreringer her, her,her og her).
Slike registreringer vil forby andre å bruke «Steamboat Willie»-versjonen av Mikke Mus på en måte som gjør at forbruker kan tro at Disney er opphavet. Andre kan derimot fritt bruke «Steamboat Willie»-versjonen av Mikke Mus til å skape sine egne verk, såfremt de ikke direkte utgir disse for å ha en tilknytning til Disney. De må også kunne selge «merchandise» som gjengir denne karakteren.
Et annet spørsmål som muligens ikke er aktuelt nå, men som kan bli det i fremtiden, er spørsmålet om opphevelse av varemerkeregistrering av merker som inneholder avbildninger av Mikke Mus og andre karakterer som ikke lenger har opphavsrettsbeskyttelse. KFIR la i Vigeland-sakene (kommentert her) som kjent til grunn at en rekke varemerker som inneholdt avbildninger av Gustav Vigelands verk måtte nektes registrert fordi det ville stride mot offentlig orden etter varemerkeloven § 15 første ledd bokstav a. Dette ble begrunnet i at Vigelands verker må anses å være av helt spesiell kulturell verdi for det norske samfunnet, og fordi begrensningen av den opphavsrettslige vernetiden etter åndsverkloven skal ivareta grunnleggende samfunnsmessige hensyn.
Oslo kommunes registrering av Vigeland (og Edvard Munchs) verker som varemerker skjedde kort tid før vernetiden løp ut. Disney har derimot brukt sine varemerker med Mikke Mus i store deler av vernetiden. Det er derfor ikke gitt at løsningen her vil bli den samme. På den annen side tilsier hensynet til retten til utnyttelse av verk som har falt i det fri at tidligere rettighetshaver kan "forlenge" vernetiden for alle typer bruk av verket.
"Harry Potter og de forheksede rettighetene"? Foto: CC BY-SA 4.0
Den 18. november 2022 avsa Oslo tingrett dom og kjennelse i den såkalte Harry Potter-saken. Tvisten stod mellom filmgiganten Warner Bros. (Warner) og det noe mindre tyske underholdningsselskapet Star Entertainment GmbH (Star). Tvisten gjaldt hvorvidt Stars konserter og markedsføringen av disse gjorde inngrep i Warners immaterialrettigheter, og om Star hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk.
Innledning og tvistens faktum
Det er Warner som står bak Harry Potter-filmene, etter å ha kjøpt filmrettighetene til bokserien fra forfatteren J.K. Rowling. Filmusikken i Harry Potter-filmene er komponert av forskjellige komponister, og etter inngåtte komponistavtaler er det Warner som har enerett til all filmusikken.
Star har tidligere holdt tre konserter som fant sted i Norge i 2021, der det ble spilt musikk fra Harry Potter-filmene. Star innhentet aldri samtykke til bruken fra Warner, verken knyttet til opphavsretten eller bruken av ordsammenstillingen Harry Potter i markedsføringen av konsertrekken. TONO ga tillatelse til de ulike konsertene, og Star betalte det vederlag TONO krevde.
Warner og Star har angivelig vært i dialog om Harry Potter-konsertene til Star og Stars markedsføring av disse. Slik tingretten forstod dialogen, har Warner kommet med innvendinger mot at Stars konserter ligger for tett på det som betegnes for «Harry Potter-universet», som Warner mener de har en enerett til.
Star planla deretter en ny vårturné i Norge i 2022, med oppsetningen kalt «The Magical Music of Harry Potter – live in concert».
I desember i 2021 begjærte Warner midlertidig forføyning mot Star. Forføyningskravet gikk ut på å få stanset Stars planlagte konserter i Norge i 2022. Begjæringen førte frem og Star ble nektet å avholde konsertene inntil hovedsaken var rettskraftig avgjort. Begrunnelsen for forføyningen, var at Star ikke hadde sannsynliggjort at de ville få tillatelse fra TONO til å gjennomføre konsertene.
Star anket forføyningskjennelsen, men lagmannsretten kom under dissens til at anken skulle forkastes. Lagmannsrettens flertall kom til at konserten kunne forbys på opphavsrettslig grunnlag. Dette fordi konsertene innebar en bearbeidelse av musikkverkene fra Harry Potter-filmene, som etter lagmannsrettens syn falt utenfor det TONO kunne gi samtykke til.
Konsertene ble avlyst, og sommeren 2022 fremsatte Star krav om erstatning for tapene avlysningen innebar.
Warner anførte at selv om musikkverkene var overdratt til TONO for kollektiv forvaltning, ga ikke TONOs fremføringslisens noen rett til å fremføre arrangementer som utgjør en bearbeidelse etter åndsverkloven § 6. Videre ble det anført at Stars markedsføring utgjorde inngrep i Warners varemerkerett, og at Stars handlinger samlet sett var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.
I tillegg ble det anført at partiturene (noteheftene) som Star brukte, var ulovlige eksemplarfremstillinger i strid med Warners enerett.
Saksøkte Star anførte på sin side at konsertene verken innebar inngrep i Warners opphavsrett eller varemerkerett, samt at de heller ikke hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk etter markedsføringslovens generalklausul. De bestrid ikke at Warner hadde de økonomiske rettighetene til filmusikken, men det ble anført at når Star betalte konsertlisens til TONO, var alt i sin skjønneste orden.
Når det gjaldt grensen for hva TONO kunne gi samtykke til, anførte Star at denne gikk ved de ideelle rettighetene etter åndsverkloven § 5, og ikke ved bearbeidelser etter § 6. I forlengelse av dette ble det argumentert for at TONOs konsertlisens omfattet enhver form for konsertfremførelser av Warners musikkverk, herunder også fremføring av bearbeidelser av disse. Dette så fremt bearbeidelsen ikke var krenkende, jf. åndsverkloven § 5 andre ledd.
Vedrørende anførselen om partiturene (noteheftene), viste Star til at disse var fremstilt utenfor Norge, og at det ikke forelå noen ulovlig eksemplarfremstilling i Norge. Star anførte at innførsel og egenbruk av uautoriserte partiturer ikke er en opphavsrettslig relevant handling, samt at musikernes egen bruk av notene ikke innebærer at notene som sådan spres til allmennheten.
Rettens begrunnelse – opphavsretten og rammene for TONOs konsertlisens og forvaltningsfullmakt
Organisasjonen TONO driver kollektiv rettighetsforvaltning av medlemmers rettigheter i Norge, og Warner har inngått en forvaltningsavtale med TONOs søsterorganisasjon i USA. TONO og søsterorganisasjonen har inngått en gjensidighetsavtale, noe som innebærer at Warners musikkverk inngår i det repertoaret som TONO kan gi lisens til i Norge.
I vurderingen av om konsertene innebar en krenkelse av Warners opphavsrett, viste retten innledningsvis til at Star hadde endret argumentasjon i etterkant av forføyningssaken. I forføyningssakene var begge parter enige om at TONO ikke kunne gi tillatelse til fremføring av bearbeidelse av Warners musikkverk. Partene bygget sin forståelse på den såkalte «Phantom of the Opera»-avgjørelsen fra Indre Follo namsrett fra 1992. I denne saken hadde TONO gitt et musikkorps tillatelse til å spille nærmere angitte musikkverk, men i tillatelsen ble det lagt til grunn at tillatelsen ikke gjaldt bearbeidelse av beskyttet musikk, og at bearbeidelse måtte klareres med rettighetshaver direkte.
Begge parter påberopte seg denne dommen til støtte for sitt syn, men tingretten stilte spørsmålstegn ved hvor fruktbart det er å diskutere forståelsen av vilkårene i en TONO-lisens fra 1992 så lenge dagens blankofullmakter fra TONO ikke ser ut til å oppstille de samme eksplisitte vilkårene. Retten var videre enige med Star i at TONO også kan gi samtykke til bearbeidelser.
Dette ble begrunnet i at det ikke finnes «spor av noen begrensning knyttet til bearbeidelser i TONOs vedtekter, i standardavtalene som inngås med rettighetshaverne eller i standardtillatelsen som utstedes til konsertarrangørene». Warner anførte at fraværet av henvisning til bearbeidelser må innebære at avtalen mellom rettighetshaveren og TONO må tolkes som at TONOs fullmakter ikke omfatter retten til å fremføre bearbeidelser. Retten var ikke enig i dette.
Retten viste videre til at det som var overdratt til TONO, var forvaltningen av de økonomiske rettighetene etter åndsverkloven § 3, jf. TONOs vedtekter kapittel 3 § 7 første ledd. Etter åndsverkloven § 3 siste ledd gjelder eneretten for åndsverket i «opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller annen bearbeidelse». Når det var de økonomiske rettighetene etter åndsverkloven § 3 som var overdratt til forvaltning hos TONO, var det rettens syn at det var begrensninger som måtte avtales særskilt, og ikke det motsatte.
En slik forståelse fant også støtte i det tingretten kalte «hensynet til regelens godhet». Når rettighetshaveren mottar TONO-vederlag og samtidig er vernet mot fremføringer som strider mot respektretten, kunne ikke retten se at Warner skulle ha behov for et selvstendig vern mot bearbeidelser. For den utøvende konsertmusiker eller arrangør vil det å legge en slik begrensning i TONO-tillatelsen kunne «virke hemmende på den kunstneriske friheten», noe som igjen ville være en ulempe for musikerne og for det konsertsøkende publikum, mente tingretten. Etter rettens syn ga det videre liten mening å skulle tillate fremføringer av verk som er endret på en så tilfeldig og lite kreativ måte at endringene ikke oppfyller kravet til verkshøyde, samtidig som man skulle sette foten ned mot endringer «av kunstnerisk kvalitet». I lys av sammenhengen forstår dette trollet uttrykket «kunstnerisk kvalitet» som en angivelse av endringer som innebærer at bearbeidelsen får verkshøyde.
Warner viste til at TONOs forhandlingsdirektør, i sin vitneforklaring, fortalte at bearbeidelser etter hans syn faller utenfor TONOs fullmakter. Tingretten la ikke særlig vekt på forhandlingsdirektørens syn, og viste til at TONO ikke ville komme med en offisiell uttalelse i saken.
Etter dette kom tingretten til at TONOs konsertlisens også gir lisenstaker rett til å fremføre bearbeidede musikkverk.
Når det gjaldt Stars bruk av partiturene og vurderingen av om innførsel og bruk var i strid med åndsverkloven, viste tingretten til at det avgjørende måtte være om partiturene, gjennom bruken, kunne anses tilgjengeliggjort i Norge, etter åndsverkloven § 3 første ledd bokstav b, sml. straffebestemmelsen i åndsverkloven § 79. Retten bemerket at partiturene ikke vises frem for publikum og at disse tas med videre når orkesteret forlater Norge. Når selve konserten var lovlig med hjemmel i TONOs konsertlisens, hjemlet ikke åndsverkloven noen mulighet til å forby orkestrene å bruke partiturene.
Rettens vurdering av de varemerkerettslige problemstillinger
Retten viste først til at Warner hadde registrert ordmerket Harry Potter isolert sett, men for andre vare- og tjenesteklasser enn den som omfatter konsertfremføringer. Konsertfremføringer omfattes av vareklasse 41, og for denne vareklassen hadde Warner bare registrert ordmerket HARRY POTTER: WIZARDS UNITE og HARRY POTTER AND THE PRISONER OF AZKABAN. Når Star bare hadde brukt ordene HARRY POTTER i sin markedsføring forelå det ikke risiko for direkte forveksling etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a.
I vurderingen av om det forelå indirekte forvekslingsfare etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b, og om Stars markedsføring kunne innebære at omsetningskretsen ville tro at det forelå en kommersiell forbindelse mellom konsertene og merkeinnehaver, bemerket tingretten at ingen av partene hadde ført bevis for hva omsetningskretsen forbinder med navnet Harry Potter. Retten måtte da legge vekt på egne oppfatninger, og etter rettens oppfatning ville omsetningskretsen først og fremst oppfatte Harry Potter som en angivelse av en romanfigur. Retten trodde med det ikke at omsetningskretsen vil tenke at Warner er delaktig i Stars konserter bare fordi navnet Harry Potter brukes i markedsføringen av konsertene. Mot denne bakgrunn kunne ikke retten se at det forelå noen indirekte forvekslingsfare etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b.
Dernest gikk retten over til å vurdere hvorvidt navnet Harry Potter er innarbeidet etter varemerkeloven § 3 tredje ledd, som Warners kjennetegn for underholdningstjenester. Retten kom til at omsetningskretsen nok kjenner til navnet Harry Potter, men fant ikke at navnet vil forbindes med varer eller tjenester fra en bestemt produsent. Retten var imidlertid mer i tvil om Warner kunne sies å ha innarbeidet Harry Potter skrevet med lynskrift. Retten viste til at Harry Potter har vært skrevet med lynskrift på Harry Potter-bøkene, men at bokserien ikke er utgitt av Warner. Under noe tvil kom retten da til at Warner ikke hadde innarbeidet noen enerett til å bruke navnet Harry Potter skrevet i lynskrift.
Når retten hadde kommet til at Harry Potter ikke var innarbeidet som Warners kjennetegn, hadde heller ikke Warner oppnådd kodakvern etter varemerkeloven § 4 andre ledd.
Rettens vurdering av markedsføringsloven § 25
Tingretten gikk først gjennom høyesterettspraksis, der det fremgår at det avgjørende for om markedsføringsloven § 25 kan supplere immaterialrettslovgivingen, vil være om det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av immaterialrettslovene. Etter retten syn forelå det særlig omstendigheter i nærværende sak, som tilsa at Warner burde ha krav på et bredere vern enn det de hadde etter åndsverkloven og varemerkeloven. Grunnen til at spesiallovgivingen ikke ga et tilstrekkelig bredt vern i denne saken, var etter rettens syn «innretningen på det kollektive forvaltningssystemet som Warners musikkrettigheter inngår i og som danner grunnlaget for Stars fremføringsrett».
Retten viste til at ordningen med kollektiv klarering av musikkrettigheter innebærer at Warner må finne seg i at musikken deres fremføres av aktører de egentlig ikke vil gi tillatelse til. Retten påpekte at kollektiv klarering av musikkrettigheter er samfunnsmessig nyttig, men at reglene burde innrettes slik at det ikke oppleves for byrdefullt for rettighetshaverne å være med i ordningen. Mot denne bakgrunn kom retten til følgende:
«Både hensynet til en sunn konkurranse og de hensynene som begrunner kollektive ordninger for klarering av opphavsrettigheter tilsier at en rettighetshaver i TONO må kunne motsette seg framføringer som samlet sett ligger svært tett på rettighetshavers eget konsept, selv om framføringen er tillatt etter åndsverkloven og ikke bryter med noen varemerkerett. Etter rettens syn foreligger det derfor behov for supplerende beskyttelse etter markedsføringsloven § 25.»
I den samlede vurderingen som ledet frem til det retten karakteriserer som brudd på markedsføringsloven § 25, ble det særlig vektlagt at
Markedsføringen av konsertene og konsertprogrammet hadde et formspråk som ligner veldig på formspråket brukt i Harry Potter filmene.
Stars orkester heter London Philharmonic & Symphonic Film Orchestra, som er nesten det samme som orkesteret som fremførte den originale filmusikken (London Symphony Orchestra)
Stars konferansier var også en av skuespillerne i Harry Potter filmene. (Retten nevner ikke hvem dette er, men markedsføringen avslører at det nok var noen fra Weasley-familien.)
Samlet sett og sett hen til fraværet av tydelig kjennetegn som skiller konsertene fra Harry Potter-universet, innebar disse tre momentene at Star hadde opptrådt i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Overtredelsen innebar ingen soning i Azkaban, og sett hen til at Star allerede hadde betalt TONO-lisens, kom retten til at Star kun måtte betale 100 000,- som tilleggsvederlag til Warner som følge av bruddet på markedsføringsloven § 25.
Retten kunne imidlertid ikke finne det sannsynliggjort at Star i fremtiden vil begå tilsvarende brudd på god forretningsskikk, og det kunne med det ikke nedlegges noe forbud mot nye konserter. Sammen med dommen, ble det også avsagt kjennelse om at den tidligere midlertidige forføyningen opphørte.
Dette immaterialrettstrollet bemerkninger
Når det gjelder de opphavsrettslige spørsmålene forstår dette trollet det slik at tvisten dypest sett omhandler hvorvidt den fullmakt Warner kan sies å ha gitt til TONO, også gir TONO rett til å gi andre tillatelse til å fremvise bearbeidelser. Når spørsmålet er i hvilket omfang de økonomiske rettighetene er overdratt fra rettighetshaveren til TONO, er det dette trollets syn at spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd kommer til anvendelse. Bestemmelsen lyder som følger:
«Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for»
Etter sigende skal det ha vært prosedert på spesialitetsprinsippet fra Warners side, og det er rart at prinsippet ikke adresseres tydelig i dommen. Retten skriver at «Dersom en overdragelse av rettighetshavers økonomiske rettigheter ikke er ment å være altomfattende, er det begrensningene som etter rettens syn må avtales særskilt og ikke motsatt.» Det synes imidlertid å ha vært en temmelig bred oppfatning i bransjen om at TONOs fullmakter ikke innebærer at de kan gi andre tillatelse til å bearbeide musikkverk, og dette har også vært oppfatningen til forhandlingsdirektøren i TONO.
Når den som går i forhandlinger på vegne av TONO, ikke mener at TONO har rett til å gi andre tillatelse til å fremføre bearbeidede musikkverk, kan det neppe sies at avtalen mellom rettighetshaverne og TONO «klart gir uttrykk for» at fullmakten TONO gis er så vidtrekkende som det tingretten la til grunn. På den annen side kan det imidlertid argumenteres for at vi her er utenfor de typetilfellene som spesialitetsprinsippet har som siktemål. Tingretten burde uansett ha adressert problemstillingen, og tatt stilling til spesialitetsprinsippets rekkevidde.
Etter dette trollets syn kan det uansett ikke være avgjørende at det ikke finnes spor av en begrensning i de avtaler som lisenstakerne utleder fra TONO. Hvor vide fullmakter TONO har må avgjøres etter en tolkning av avtale mellom rettighetshaverne og TONO.
TONOs forhandlingsdirektør redegjorde også for at han var kjent med at svært mange artister og konsertarrangører i praksis gjør bearbeidelser i TONO-lisensierte musikkverk. Etter dette trollets syn viser dette behovet for at TONO klargjør sine vedtekter, og viktigheten av at rettighetshaverne selv tar ansvar for å håndheve sine rettigheter der lisenstakerne innretter seg i større utstrekning enn det TONO-lisensen gir rettslig grunnlag for.
Når det gjelder de varemerkerettslige aspektene må det bemerkes at Warner hadde registrert ordmerkene HARRY POTTER: WIZARDS UNITE og HARRY POTTER AND THE PRISONER OF AZKABAN for underholdningstjenester i klasse 41 som også omfatter konsertfremføringer, i god tid før Star gjennomførte sin markedsføring. Dette er etter mitt skjønn noe underkommunisert i dommen.
Det avgjørende for om Star krenker Warners varemerkerett etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b, vil være om omsetningskretsen for tjenester i klasse 41 oppfatter at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom den som markedsfører konsertene, og innehaveren av de overnevnte varemerker, sml. blant annet Rt. 2008 s. 1268 (Søtt + Salt) avsnitt 41. I dommen finner vi ikke noen forsøk på å definere omsetningskretsen, men når markedsføringen til Star synes å rette seg mot Harry Potter-entusiaster, bør dette vektlegges i vurderingen av hvordan omsetningskretsen oppfatter markedsføringen.
Det kan spørres om det ikke er navnet Harry Potter som omsetningskretsen vil oppfatte som det mest særpregete elementet både i markedsføringen og i varemerkeregistreringene. Både i markedsføringen til Star og i Warners registrerte ordmerker har de andre ordene enn Harry Potter et mer informativt innhold. Tingretten synes imidlertid å legge avgjørende vekt på at omsetningskretsen ikke vil tro at Warner er delaktig i konsertene til Star, bare fordi Harry Potter navnet brukes. Dette trollet vil bemerke at det i spørsmålet om forvekslingsrisiko ikke er avgjørende om omsetningskretsen har noen forestilling om hvem som er innehaver av merket, jf. Lassen/Stenvik Kjennetegnsrett (2011) s. 318. Det avgjørende er om omsetningskretsen vil tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom aktører som markedsfører varer og tjenester med ordsammenstillingen Harry Potter.
Når tingretten først konkluderer som den gjør i vurderingen av de opphavsrettslige og varemerkerettslige spørsmålene, gir det etter dette trollets syn god mening å la markedsføringsloven § 25 komme til anvendelse i dette tilfellet. En mindre streng forståelse av de opphavsrettslige og varemerkerettslige problemstillingene, ville fort ført til man ikke trengte å gripe etter generalklausulen.
Dommen er anket, og med det kan både immaterialrettsentusiaster og Harry Potter-entusiaster se frem til nok en trollmannsduell med kappekledde aktører.
Borgarting lagmannsrett avsa 27. september dom i saken mellom rettighetsorganisasjonen
TONO Sa og Stiftelsen Oslo-filharmonien (21-153090ASD-BORG/02). Saken gjaldt
utmåling av rimelig vederlag for Oslo filharmoniorkesters offentlige fremføring
av musikk, og kravet om at vederlaget skal fastsettes etter objektive og
ikke-diskriminerende kriterier. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til
at statsstøtten Oslo-filharmonien mottok ikke utgjorde et slikt objektivt
kriterium, og at det var diskriminerende å trekke støtten inn i beregningsgrunnlaget
ved konserter som her. Rimelig vederlag måtte derfor fastsettes ut fra TONOs
alminnelige konserttariff. Dette måtte også gjøres forholdsmessig for andelen
verk som fremdeles er vernet. OPPDATERT 22. desember 2022: Anke over avgjørelsen er sluppet inn til behandling for Høyesterett.
Bakgrunn
TONO driver kollektiv forvaltning av de økonomiske
opphavsrettighetene til komponister og sangtekstforfattere gjennom å gi
tillatelse til bruk av musikk på TV, radio, konserter og strømmetjenester etc.
mot vederlag som deretter avregnes og fordeles til rettighetshaverne.
Frem til 2016 hadde TONO avtale med Oslo-filharmonien som
blant annet driver Oslo filharmoniorkester. Orkesteret fremfører både vernede
verk og verk som har falt i det fri. For dette mottar Oslo-filharmonien
betydelig årlig offentlig støtte over statsbudsjettet (ca. 183 millioner i 2020).
Oslo-filharmonien hadde tidligere en avtale med TONO hvor vederlaget var basert
på en prosentsats (1,2%) av Oslo-filharmoniens årlige samlede vederlag,
inkludert blant annet statsstøtte. TONO sa opp avtalen med Oslo-filharmonien og
de andre største orkestrene her til lands fordi de ønsket å få flere andre
orkestre, i tillegg til de største, over på samme modell som gjaldt for disse. Denne
endringen ble angivelig gjort av hensyn til likebehandling.
Forhandlinger om ny avtale førte imidlertid ikke frem, og
Oslo-filharmonien betalte derfor fra 1. januar 2016 vederlag basert på TONOs
ordinære konserttariff. I denne tariffen inngår ikke statsstøtte som en del av
beregningsgrunnlaget ettersom langt fra alle musikere og orkester mottar dette.
Oslo-Filharmoniens vederlag til TONO ble dermed halvert sammenlignet med det
som ble betalt under den tidligere avtalen.
TONO gikk etter hvert til sak mot Oslo-filharmonien med krav
om rimelig vederlag etter lov om kollektiv forvaltning § 28 og åndsverkloven §
69 (som innholdsmessig ble ansett som tilsvarende bestemmelser), hvor
beregningen var basert på en annen modell enn konserttariffen som også
inkluderte statsstøtten Oslo-Filharmonien mottar.
Oslo tingrett frifant Oslo-filharmonien for TONOs krav og
konkluderte med at vederlaget måtte fastsettes etter TONOs alminnelige
konserttariff og var begrenset til verkene under TONOs forvaltning (dvs. som
fremdeles er vernet). Avgjørelsen er omtalt av IP-trollet her.
TONO anket deretter avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsrettens avgjørelse
Lagmannsretten pekte på at det etter forarbeidene og
EU-praksis, stilles krav om en rimelig sammenheng og forholdsmessighet mellom
vederlaget og bruken. Vederlaget skal videre beregnes i lys av åndsverkenes
«økonomiske handelsverdi». Det gjelder også et krav om at vederlag må baseres
på «objektive og ikke-diskriminerende kriterier» for at det skal være rimelig, noe
som var særlig sentralt i denne saken.
Ved vurderingen av om statsstøtten utgjorde et objektivt
kriterium viste lagmannsretten først til at når det var fastsatt en alminnelig
konserttariff, så må eventuelle avvik fra denne reguleres av objektive vilkår.
Dette var ikke tilfellet for Oslo-filharmoniens statsstøtte. Videre pekte
lagmannsretten på at Oslo-filharmoniens vederlag var basert på en
individualisert beregningsmetode i form av en kombinasjon av gjennomsnittlig, årlig
spilletid i tidsrommet 2010-2019, og nivået på vederlaget frem til og med 2015.
Etter lagmannsrettens syn utgjorde også TONOs beregning av Oslo-filharmoniens
vederlag en usaklig forskjellsbehandling sammenlignet med vederlaget til andre
konsertarrangører som også mottar slik støtte. TONO viste til at saken var en
pilotsak og at støtten til Oslo-filharmonien var langt høyere enn til andre
konsertarrangører, men etter lagmannsrettens syn tilfredsstilte dette likevel
ikke kravene til likebehandling. Lagmannsretten konkluderte dermed at TONO
måtte tilby Oslo-Filharmonien lisensvilkår som følger av konserttariffen.
Lagmannsretten var også enige med Oslo-filharmonien om at
TONO bare kan kreve vederlag for fremføring av vernede verk, og vederlaget med
utgangspunkt i konserttariffen måtte derfor tilpasses forholdsmessig til
andelen vernede verk.
Etter å ha konkludert med at anken må forkastes går
imidlertid lagmannsretten videre til et obiter dictum om statstilskudd
prinsipielt sett kan være en del av beregningsgrunnlaget ved utmåling av
rimelig vederlag.
Lagmannsretten uttalte her at sammenhengen mellom
statstilskuddets størrelse og bruksverdien av de vernede åndsverkene i beste
fall er svak og indirekte. Etter lagmannsrettens vurdering vil
billettinntektene ved konserter (eller antall publikummere på gratiskonserter),
uten tillegg av statstilskudd, gi det mest presise utgangspunktet for beregning
av vederlaget. Lagmannsretten utelukket likevel ikke at statsstøtte kan gi den
mest presise metoden for å fastsette den økonomiske handelsverdien på
åndsverkene, men at det i så fall må være snakk om annen type
vederlagsutløsende bruk enn konkrete billettinntekter.
Det er lite som gir dette immaterialrettstrollet mer julestemning
nå i førjulstiden enn en klassisk julekonsert. Selv om denne avgjørelsen ble
avsagt mens badetøyet fremdeles ikke var pakket helt vekk (kanskje mest på
grunn av klimaendringene), passer det derfor godt med et tilbakeblikk.
Det er særlig lagmannsrettens prinsipielle formuleringer om
statsstøtte som beregningsgrunnlag i dommens punkt 5 som er av størst interesse
for dette trollet. Selv om lagmannsretten ikke vil utelukke noe, avviser den i
realiteten langt på vei at statsstøtte vil kunne fungere som del av vederlagsberegning
for offentlig fremføring av musikk (med eller uten betalende publikummere).
Etter gjeldende rett er dette trollet enig med
lagmannsretten i at billettinntekter normalt vil gi den beste beregningen av den
økonomiske handelsverdien på åndsverkene ved offentlig fremføring. Utgangspunktet
må langt på vei være at med mindre det kan påvises et større inntekstgrunnlag
fra slikt salg uten statsstøtten, så kan støtten heller ikke tas med. Statsstøtten
vil typisk bidra til å dekke kostnader ved driften som ikke reflekterer verdien
av verket, for eksempel kostnader til ansettelse av et fullt orkester. Etter
dette trollets syn er det tvilsomt om institusjoner som Oslo-Filharmonien, Den Norske
Opera & Ballet etc. som mottar store offentlige tilskudd, overhodet kunne drevet
på den måten det gjøres i dag, og langt mindre på en måte som genererer høyere
billettinntekter enn dagens ordning. Etter dette immaterialrettstrollets syn blir
det derfor fort kunstig å ta med statsstøtte i beregningsgrunnlaget med mindre
det kan sannsynliggjøres at billettinntektene ville vært høyere uten slik
støtte.
Når det er sagt ville det vært interessant å se hva
Høyesterett mener om spørsmålet, så IP-interesserte kan håpe på en aldri så
liten førjulsgave om saken skulle slippe inn før jul.
Oslo tingrett avsa 14.10.22 dom hvor en privatperson ble dømt til å betale Allente vederlag på kr 473 475,- for ulovlig deling av TV-kanaler med andre over en periode på sju år. For perioden etter ikrafttredelsen av ny åndsverklov ble det krevd dobbelt vederlag i medhold av åvl. § 81 tredje ledd, men Allente fikk ikke medhold i dette.
Saksøkte var en privatperson som hadde tegnet abonnementer med Viasat og Canal Digital. Disse synes han var for kostbare, og delte fra 2014 derfor abonnementene med andre gjennom en server og IPTV-boksen Dreambox. For dette hadde han over flere år mottatt totalt kr 88 512,- fra de han delte kanalene med. Forholdet ble anmeldt i 2019, og saksøkte ble i 2021 dømt til 45 dager ubetinget fengsel og inndragning av diverse utstyr, for overtredelse av strl. § 203 første ledd.
I 2022 tok Allente (Viasat og Canal Digital etter fusjon) ut søksmål med krav om økonomisk kompensasjon for overtredelse av åvl. § 99 om vern for effektive tekniske beskyttelsessystemer. Nordic Content Protection (NCP) trådte inn som partshjelper.
Kravet var beregnet ut fra et gjennomsnitt på 11,8 brukere som hadde fått tilgang til sendinger fra Viasat og Canal Digital i totalt 83 måneder fra januar 2004 til desember 2020. Etter ikrafttredelsen av den nye åndsverkloven i juli 2018 til og med desember 2020, ble det krevd dobbelt vederlag etter den nye bestemmelsen i åvl. § 81 andre ledd. Kravet var beregnet til totalt kr 1 805 400,-.
Retten la til grunn at saksøkte gjennom delingen av kanaltilgangen, forsettlig eller grovt uaktsomt hadde brutt et effektivt teknisk beskyttelsessystem som beskyttet vernede verk som Allente hadde fått overdratt distribusjonsretten til, jf. åvl. § 99.
Retten la til grunn at det etter åndsverkloven av 1961 eksisterte en ulovfestet vederlagsregel, slik at Allente for perioden frem til 1. juli 2018 hadde krav på vederlag lik abonnementsavgiften som brukerne kanalene var delt med ville ha måtte betalt. Tilsvarende hadde Allente krav på vederlag etter åvl. § 81 første ledd bokstav a for perioden fra 1. juli 2018 til desember 2020.
Retten fant derimot at der var «urimelig» å kreve dobbelt vederlag for den siste perioden etter åvl. § 81 andre ledd. Dette ble begrunnet i at saksøkte hadde inngått vanlig avtale med distributørene som forbruker, og at forbruker «i de aller fleste forhold være vernet mot slik dobbelt vederlagsinnkreving». Retten så det slik at forbruker etter den nye digitalytelsesloven som trer i kraft 1.1.2023 vil være beskyttet mot å betale erstatning etter avtalen etter lovens § 48. Det fremheves videre at saksøker hadde kjent til forholdet siden 2012, men at det først var i 2018 man tok tak i forholdet og begynte å samle bevismateriale, og at dette har bidratt til at vederlagskravet ble høyere enn det ellers ville ha blitt. Prevensjonshensynet som begrunner regelen om dobbelt vederlag, var dessuten tilstrekkelig ivaretatt gjennom straffedommen. Samlet sett gjorde dette at det var «urimelig» å kreve dobbelt vederlag.
Til sist fant retten at det var grunnlag får å lempe vederlaget med 2/3 etter åvl. § 81 siste ledd, jf. skadeserstatningsloven § 5-2. Det legges her vekt på at saksøker kunne ha hindret videre misbruk ved å sette det digitale kortet ut av funksjon og saksøkers økonomiske situasjon og det forhold at han selv har hatt liten vinning.
Det samlede vederlaget ble da kr 473 475,-. Det ble ikke tilkjent saksomkostninger.
Immaterialrettstrollets betraktninger
Spørsmålet om ulovlig tilgang til kringkastingssignaler er ikke nytt. Allerede i 1994 behandlet Høyesterett spørsmål lovligheten av salg og markedsføring av piratkort som gjorde det mulig for brukerne å uautorisert ta inn TV-kanaler. I Rt. 1994 s. 1610 ble det lagt til grunn at dette ikke utgjorde brudd på strl. 1902 § 145 om datainnbrudd, og i Rt. 1995 s. 35 (Smartkort) ble det lagt til grunn at det heller ikke utgjorde en fremføring etter åvl. 1961 § 2 tredje ledd.
Gjennomføringen av infosoc-direktivet i 2005 innebar innføring av vern mot brudd på tekniske beskyttelsessystemer som verner beskyttede åndsverk. Innføringen av straffeloven § 203 i 2009 innebar et eget strafferettslig vern for uberettiget tilgang til kringkastingssignaler. Det er heller ikke tvilsomt at både salg og markedsføring av piratkort og kanaldeling fra eget abonnement som i saken her, i dag ville ha blitt ansett som en «overføring» til allmennheten etter åvl. § 3 andre ledd bokstav d.
Det omstridte spørsmålet i saken var derfor knyttet til utmålingen av økonomisk kompensasjon, mer konkret om det var «urimelig» å tilkjenne dobbelt vederlag. Forarbeidene nevner som eksempel på et tilfelle hvor dobbelt vederlag vil være «urimelig» at «det foreligger tvist om forståelsen av en avtale eller i situasjoner der det er rimelig tvil om det foreligger en overtredelse» (Prop.104 L (2016-2017) s. 345). Dette er åpenbart ikke tilfellet her. Kanaldeling faller klart utenfor det abonnenten har rett til etter avtalen, og der er heller ikke tvilsomt at det foreligger brudd på et teknisk beskyttelsessystem.
Rettens hovedargument for å anse dobbelt vederlag for å være «urimelig», synes å være at kanaldelingen ikke bare utgjør en overtredelse av åvl. § 99, men også er et brudd på abonnementsavtalen. Retten synes å mene «at det da ville vært mest i samsvar med bakgrunnsretten å fastsette erstatning i kontrakt». Spørsmålet kommer imidlertid ikke på spissen, fordi det på tidspunktet for overtredelsen «ikke [var] noen ufravikelig lovgivning på området».
Retten forstår imidlertid den nye digitalytelsesloven, som trer i kraft 1.1.2023, slik at rettighetshaver som har inngått avtale med forbruker, vil være begrenset til å kreve erstatning etter lovens § 48, og at man ikke kan gjøre gjeldende krav om kompensasjon for inngrep i rettigheten selv. Dette blir for retten et argument for at dobbelt vederlag er «urimelig», selv om loven ennå ikke har trådt i kraft.
Dette synes å bygge på en misforståelse av forholdet mellom underliggende rettigheter og avtaler om disse. Det følger klart av EU-domstolens avgjørelse i C-666/18 IT Development at det at en handling kan gjøres gjeldende som et kontraktsbrudd, ikke utelukker at den også kan gjøres gjeldende som et opphavsrettsinngrep. Dette må også gjelde for sanksjoner som følge av omgåelse av tekniske beskyttelsessystemer. Dette innebærer at rettighetshaver i prinsippet både kan gjøre en handling gjeldende som et kontraktsbrudd og som et inngrep i en rettighet. Men han kan naturligvis ikke kreve økonomisk kompensasjon for samme forhold to ganger. Selv om digitalytelsesloven er preseptorisk i den forstand at man ikke kan avtale andre løsninger enn de som følger av loven, er det ingen holdepunkter for å hevde at loven sperrer for at brudd på andre rettigheter som også utgjør et kontraktsbrudd ikke kan gjøres gjeldende. Det er derfor vanskelig å se at abonnementsavtalen skal være et argument for å anse et krav om dobbelt vederlag som «urimelig».
Man kan nok spørre om de øvrige momentene likevel kan begrunne at dobbelt vederlag er «urimelig». Det er unektelig et poeng at saksøkte hadde kunnskap om forholdet i ganske lang tid før man reagerte. Det er også lett å ha sympati for synspunktet om at prevensjonshensynet er godt nok ivaretatt i og med straffedommen. Samtidig er det klart at det var grunnlag for å lempe saksøktes ansvar, og man kan nok stille spørsmål om dette nok hadde vært en bedre begrunnelse for å komme til samme resultat.
Oslo tingrett avsa 4. november 2022 dom i saken mellom fotograf Robin Lund (saksøker) og Lillestrøm Kirkelige Fellesråd m.fl. i en sak som gjaldt uautorisert nedlasting og publisering av fotografier.
Kort om sakens bakgrunn
Et av de bildene som var urettmessig brukt i saken
Lund er fotograf og tilbyr flere bilder for salg på sine hjemmesider, blant annet illustrasjonsbilder for høytidsmarkering, slik som jul, påske og 17. mai.
De saksøkte hadde hver for seg lastet ned Lunds bilder og publisert disse på sosiale medier/internett rettet mot kunder, forretningsforbindelser og samarbeidspartnere, uten at dette var avklart med Lund på forhånd, og uten at Lund hadde blitt navngitt i forbindelse med publiseringen.
Etter hvert som Lund avdekket bruk av hans bilder, blant annet gjennom bruk av bildegjenkjenningstjenester, sendte han fakturaer til de saksøkte hvor han krevde disse for dobbelt rimelig vederlag for inngrep i hans rettigheter etter åndsverkloven § 23, jf. § 81 andre ledd, samt oppreisning for manglende kreditering etter åndsverkloven § 5. Ifølge Lund har han totalt sendt ut flere hundre krav for urettmessig bruk av hans bilder. Som grunnlag for fastsettelsen av rimelig vederlag hadde Lund tatt utgangspunkt i Norsk Journalistlags veiledende frilanssats som lå på kr 2900,-, senere oppjustert til kr 3100,-.
Lund stevnet de saksøkte direkte for Oslo tingrett den 27. oktober 2021, uten forutgående behandling i forliksrådet, og saken ble opprinnelig henvist av Oslo tingrett til slik behandling. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 30. mars 2022 (LB-2021-177744) ble saken returnert til Oslo tingrett da lagmannsretten la til grunn at åndsverkloven § 85 som utpeker Oslo tingrett til tvungent verneting i saker om overtredelser av åndsverkloven, også unntok slike saker fra forliksrådsbehandling, jf. tvisteloven § 6-2 første ledd bokstav f. Saken ble deretter behandlet etter reglene for allmenprosess etter tvisteloven § 10-1 (3) d.
De saksøkte var enige om at det hadde gjort inngrep i Lunds enerett etter åndsverkloven § 23, og at han hadde krav på rimelig vederlag med utgangspunkt i § 81 første ledd bokstav a. De sentrale spørsmålene som retten måtte ta stilling til var derfor begrenset til hvordan fastsettelsen av rimelig vederlag skulle foretas, og om de saksøkte hadde utvist tilstrekkelig subjektiv skyld til at Lund kunne kreve dobbelt rimelig vederlag
Hva er rimelig vederlag?
Oslo tingrett, ved samme dommer, hadde i en dom avsagt 9.2.2021 (TOSLO-2020-171574) hvor Lund fikk medhold i en liknende sak mot Studentsamskipnaden i Ås, lagt til grunn at Norsk Journalistlags veiledende frilanssats ga uttrykk for et rimelig vederlag. Dommen ble imidlertid avsagt uten bevisføring rundt dette spørsmålet og retten anså seg derfor lite bundet av denne avgjørelsen.
Retten la til grunn at Lunds bilder i saken er relativt enkle illustrasjonsbilder, til forskjell fra:
"typiske journalistiske bilder, hvor journalist har tatt bilder av henholdsvis trafikkulykke, oversvømmelse og sammenstøt mellom politi og sivile. Det er etter rettens syn ikke grunn til å betvile at Norsk Journalistlags standardsatser ga uttrykk for et rimelig vederlag i de sakene, men dette har liten eller ingen overføringsverdi til den type enkle illustrasjonsbilder som denne saken dreier seg om".
Et av bildene som urettmessig var brukt i saken
All den tid retten ikke fant denne bransjestandarden anvendelig, ble vederlaget fastsatt ut fra en "skjønnsmessig vurdering av hva som ut fra rettighetens verdi utgjør et rimelig vederlag for bruken. Vederlaget skal ikke settes lavere enn det beløpet overtrederen hadde måttet betale i vederlag hvis han hadde inngått avtale om bruk i samme omfang som det overtredelsen gjelder. Det skal ikke tas hensyn til andre omstendigheter ved overtredelsen, slik som overtrederens skyldgrad, fortjeneste e.l".
Basert på de saksøktes bevisføring fra ulike bildebanker som tilbyr liknende illustrasjonsbilder med høytidsmotiver, la retten til grunn at tilsvarende motiver lisensieres for 30 til 100 kroner per bilde. Det ble i den forbindelse lagt vekt på at de saksøkte hadde brukt bildene på Facebook og andre publikasjonskanaler hvor høy oppløsning ikke var nødvendig, og at disse billigere bildene derfor ville ha tilfredsstilt de saksøktes formål.
At Lund selv hadde priset bildene i henhold til Norsk Journalistlags standardsats ble ikke tillagt nevneverdig betydning av retten, all den tid Lund ikke kunne dokumentere at han i noen tilfeller hadde klart å lisensiere ut tilsvarende bilder til denne prisen på frivillig basis. At flere brukere som hadde lastet ned bildene ulovlig hadde valgt å betale Lunds krav under trussel som søksmål, ble heller ikke vektlagt. Lunds inndrivingspraksis ble for øvrig karakterisert som aggressiv av retten.
Rimelig vederlag for bruk av de aktuelle bildene ble etter dette fastsatt til 100 kroner per bilde. Retten tok også stilling til et krav fra Lund om oppreisning for manglende kreditering etter åndsverkloven § 5, og la kort til grunn at det ikke er grunnlag for et separat krav om oppreisning når det tilkjennes dobbelt rimelig vederlag etter § 81 andre ledd.
Skyldspørsmålet
De saksøkte anførte i relasjon til spørsmålet om dobbelt vederlag at de kun hadde utvist simpel uaktsomhet, og ikke forsett eller grov uaktsomhet som er et grunnleggende vilkår for dobbelt rimelig vederlag etter åndsverkloven § 81 andre ledd. Til denne anførselen hadde retten følgende merknader:
"Retten mener at de saksøkte her har opptrådt med forsett. Det er etter rettens syn ikke unnskyldelig at den enkelte ønsket å finne et bilde som var gratis, og at bildet ikke var merket med at det kostet penger å bruke det. All eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av bilder for allmennheten krever samtykke fra rettighetshaver, og med mindre det fremgår eksplisitt at bildet er gratis, må brukeren regne med at bildet må lisensieres. Retten bemerker at uvitenhet om eller misforståelse av rettsreglene uansett er den enkelte saksøktes ansvar. I alle tilfelle mener retten at de saksøkte har opptrådt grovt uaktsom gjennom et markert avvik fra forsvarlig handlemåte."
Noen tanker rundt dommen
Feilaktige oppfatninger om at bilder som ligger ute på nettet er noe som fritt kan lastes ned og brukes av næringsdrivende er utbredt, noe som også underbygges av Lunds opplysning om at han hadde sendt ut flere hundre krav til virksomheter som har brukt hans bilder uten samtykke. I et slikt perspektiv kan det sies at Lunds håndheving av sine rettigheter etter åndsverkloven § 23, og oppmerksomheten som dette har fått, har hatt en forholdsvis sterk oppdragende funksjon, samt vært en god påminnelse til flere om at opphavsrettigheter faktisk er gjenstand for håndheving.
Fra et rettslig perspektiv er det mest interessante, og kanskje også det vanskeligste spørsmålet, ved sakskomplekset hvordan verdifastsettelsen av illustrasjonsbilder skal foretas. Ved denne vurderingen vil retten være temmelig prisgitt partenes bevisføring da den ikke har kompetanse til å foreta egne undersøkelser for et slikt spørsmål av faktisk karakter. Det å fastsette en verdi, eller markedspris, på ikke-generiske frembringelser av kunstnerisk art er en mildt sagt komplisert øvelse og en verdifastsettelse som i hovedsak synes å bygge på hvilke priser som kreves for liknende motiver på samme medium blir nok noe for enkel for dette trollet. Den totale summen av bilder som tilbys enten gratis, eller til forholdsvis beskjedne priser, gjennom bildebanktjenester er svært omfattende og inneholder de fleste tenkelige motiver. Mange av bildene på disse tjenestene har også en forholdsvis høy kvalitet, og vil sannsynligvis også være fotografiske verk etter åndsverkloven § 2 andre ledd bokstav f. En verdivurdering basert på betraktninger om motiv- og mediumlikhet vil derfor vanskelig kunne forklare hvorfor dette fotografiet fra New York av Dag Alveng var lagt ut på Blomqvists kunstauksjoner med en prisvurdering på 15 000 til 20 000 kroner mens dette, og dette, fotografiet fra New York kan lastes ned henholdsvis gratis eller for 79 kroner fra Pixabay og iStock.
Et av bildene som var urettmessig brukt i saken
Heller ikke et tilsynelatende skille mellom journalistiske bilder og illustrasjonsbilder fremstår som helt kurant for dette trollet. Rettens tanke bak et slikt skille er formodentlig at journalistiske bilder har en høyere markedsverdi fordi de dokumenterer spesifikke hendelser, i motsetning til mer generelle motiver som kan arrangeres eller gjenskapes, og krever at fotografen er på rett sted til rett tid. Et godt eksempel på dette er vinneren av årets bilde (som er Pressefotografenes klubbs utmerkelse for "det ypperste innen norsk foto- og videojournalistikk") for 2021 som viser en gruppe Taliban-soldater som morer seg med en romaskin i de tidligere lokalene til den norske ambassaden, umiddelbart etter Kabuls fall 15. august 2021.
Det samme kan imidlertid ikke sies om vinneren av 2020-kåringen som for et utrent trolløye nettopp kan fremstå som et illustrasjonsbilde som langt på vei kan gjenskapes, og som til en viss grad kan sammenliknes med dette, eller dette, bildet som kan lastes ned gratis fra Pixabay, eller dette bildet som kan lastes ned for 219 kroner på iStock. En rask gjennomlesing av juryens begrunnelse blottlegger imidlertid dette trollets totale uvitenhet for solen da det heter i denne at:
"Årets bilde er et unikt bilde som skildrer den universale følelsen av året 2020: Grått, trist og foran dataen. Man kan se seg selv i den anonyme personen som er avbildet, en person som rommer hele den absurde tomheten, depresjonen og tristessen som samlet utgjør koronaåret. Det har vært mange tragiske enkeltskjebner i år — mange har mistet livet, eller mistet noen de var glad i. Mange har mistet jobbene sine, og fikk verden forandret på den måten. Men vi har alle sammen blitt påvirket på en annen, gjennomgripende måte hvor alt i livene våre er endret. Årets bilde er et ikon for, og snakker til noe dypere i oss som beskriver denne tilstanden som har vært mer eller mindre permanent siden 12. mars i fjor – på hjemmekontorene, på hjemmeskolen, i det private og det offentlige, det fysiske, sosiale og det medmenneskelige."
Dette trollet er enig med retten i at det må være et relevant moment ved vurderingen at fotograf Lund ikke kan vise til å ha lisensiert et eneste av illustrasjonsbildene i saken til den krevde prisen på frivillig grunnlag. Videre så er dette trollet enig i at vilje til å betale krevde vederlag under trussel om søksmål ikke kan tillegges stor betydning.
Dommen er påanket, men det er ikke gitt at Borgarting lagmannsrett vil samtykke til realitetsbehandling da sakens tvistegjenstand har en lavere verdi enn 250.000 kroner, jf. tvisteloven § 29-13 første ledd. Dette trollet venter i spenning på lagmannsrettens avgjørelse av dette spørsmålet, og hva som eventuelt blir resultatet av lagmannsrettens vurdering av hva som vil være et rimelig vederlag etter det som forhåpentligvis vil være en mer utfyllende bevisføring.
Og så i år vil immaterialrettstrollet gi sine oppsummeringer av immaterialrettsåret som har gått og gi en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I disse årsoppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivning siden og de viktigste sakene fra Norsk og internasjonal rettspraksis i motor som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com
Først ut Torger Kielland med opphavsrettsåret 2021.
Også i året som har gått har kulturdepartementet fortsatt sin gjennomføring av nye direktiver og konvensjoner på opphavsrettsområdet. I mai ble lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett med videre vedtatt. Loven gjennomfører i EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, for eksempel Tono og Kopinor skal forvalte opphavsrett mv. etter fullmakt fra rettighetshaverne. Loven stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonene styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av vederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal legge til rette for å forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene for eksempel til nettbaserte tjenester.
Loven gjør blant annet Patentstyret til tilsynsmyndighet for kollektive forvaltningsorganisasjoner og gir hjemmel til å gi ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Medieklagenemnda blir klageorgan for vedtak etter loven.
Loven trådte i kraft 1. juli 2021 endringene i åvl. § 118 trådde i midlertidig først i kraft 1. september). Sammen med loven ble det også vedtatt en forskrift til loven, som trådte i kraft ved vedtakelsen 9. august.
Den nye åndsverksforskriften innebærer en oppdatering av henvisninger til relevante bestemmelser i den nye åndsverkloven og flere andre tekniske endringer. I tillegg gjennomfører forskriftene Marrakech-traktaten og Marrakech-direktivet om bruk av åndsverk mv. til fordel for personer med funksjonsnedsettelse utsettelser som vanskeliggjør lesing.
På kontinentet går gjennomføringen av DSM-direktivet fremover, og gjennomføringsfristen løp ut 7. juni 2021. Enkelte land, blant annet Nederland, Ungarn og Frankrike, har allerede gjennomført direktivet. I Estland og Spania ligger saken til behandling i parlamentet, mens andre land, blant annet Sverige, Finland og Østerrike, har sendt utkast til gjennomføring på høring.
EU-kommisjonen la 15. desember 2020 frem et forslag til forordning om digitale tjenester (Digital Services Act (DSA)), som blant annet skal oppdatere og presisere internettbaserte plattformer plikter til fjerning av ulovlig innhold. Forslaget supplerer og oppdaterer deler av ehandelsdirektivet. I 2021 har forslaget ligget til behandling i EU-parlamentet, som 14. desember kom til enighet om en revidert tekst.
Norsk praksis
Det er ingen opphavsrettssaker fra Høyesterett i året som gikk. For det må vi vente til året som så vidt har begynt. Fra lavere domstoler har det imidlertid kommet flere interessante avgjørelser.
Borgarting lagmannsrett avsa i september dom i LB-2020-164203. VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg prinsipalt sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene. Subsidiært ble det anført at bildene kunne gjengis mot vederlag etter åvl. § 36 andre ledd.
Oslo tingrett la i til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk» etter åvl. § 29. Borgarting lagmannsrett kom til samme konklusjon (kommentert av Vincent Tsang her).
Lagmannsretten la til grunn at kravet til «dagshending» i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av «et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering». Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av «liten relevans i et slikt tidsperspektiv».
Lagmannsretten kom derimot til at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».
Lagmannsretten forstår nok her «dagshending» for snevert, I Spiegel Online og Funke Medien legger EU-domstolen til grunn at «current events» i infosoc-direktivet omfatter mer enn bare «dagsaktuelle» saker, og legger nærmest til grunn at det er tilstrekkelig at saken har nyhetens interesse. Med en slik videre forståelse av hva som utgjør en «dagshending» kommer det også tydeligere frem at sitatretten i § 29 er subsidiær til pressens rett til gjengivelse etter § 36.
I TOSL-2020-180651hadde VGTV på sin plattform vist kortere utdrag fra kamper i tysk Bundesliga. Formel 1-løp og MMA-kamper som Viasat/NENT hadde signalrettigheter til (kommentert av Julius Berg Kaasin her). Saken gjaldt spørsmålet om disse overføringene var omfattet av den såkalte «nyhetsretten» i åndsverkloven § 22 fjerde ledd. Nyhetsretten er et unntak fra rettighetshavers signalrettigheter, ved at også andre kringkastere kan sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter som er av stor interesse for allmennheten.
Oslo tingrett kom til at de aktuelle klippene ikke var dekket av nyhetsretten, og at VG derfor var vederlags- og erstatningspliktig overfor NENT for urettmessig tilgjengeliggjøring. Det avgjørende var at klippene ikke er tatt fra «begivenheter av stor interesse for allmenheten» etter åndsverkloven § 22 fjerde ledd.
Vilkåret «stor interesse for allmenheten» måtte vurderes konkret, og sentrale momenter vil være «hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har». VG hadde anført at uttalelser i forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) s. 75) tilsa at om en begivenhet var underlagt eksklusive senderettigheter (som i saken), så tilsa dette at begivenheten var av stor allmenn interesse. Dette ble avvist av tingretten, som mente at uttalelsene i forarbeidene måtte nyanseres i lys av de endrede markedsforholdene i dagens mediebransje, i den forstand at langt flere begivenheter nå vises på langt flere sendeflater (og derfor også er underlagt eksklusive rettigheter).
Med henvisning til blant annet til AMT-direktivet artikkel 14 og 15 og danske forarbeidsuttalelser (LFF 2009-10-07 nr. 25 punkt 4.5.3.1), legger tingretten til grunn at nyhetsretten bare gjelder for begivenheter som har nyhetsverdi for «en større kreds av personer, og samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter».
Utdragene fra Bundesliga-kampene ble etter dette ansett å ligge utenfor nyhetsretten. Det hjalp ikke at Erling Braut Haaland muligens hadde skapt større interesse for tysk fotball gjennom sitt storspill for Borussia Dortmund (de aktuelle kampene det ble vist klipp med var ikke med Borussia Dortmund). Det var da ikke overraskende at tingretten kom til samme konklusjon for MMA-kampene og Formel 1-løpet (til tross for hypen rundt Netflix-serien «Drive to Survive»).
TOSL-2020-174346 gjaldt spørsmålet om forfatteren Jørn Lier Horst kunne si opp sin avtale med Lydbokforlaget, slik at lydbokrettighetene til de aktuelle bøkene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen (kommentert av Morten Smedal Nadheim her). Horst overdro i 2012-2014 utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal. I den forbindelse ble det inngått en avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal («lydbokavtalen»). Denne avtalen ga rett til eksemplarfremstilling og spredning av eksemplar av lydbøker (typisk på CD eller som lydfil), men ikke til strømming.
I 2016 inngikk Lydbokforlaget og Horst en midlertidig avtale om strømming i strømmetjenesten Fabel («strømmeavtalen»). Avtalen kunne sies opp med tre måneders varsel. Lydbokforlaget fikk derimot ikke til noen avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker – Storytel. I 2020 sa Horst derfor opp både lydbokavtalen og strømmeavtalen.
Avtalen forutsatte at den kunne sies opp etter fem år «med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året». Tingretten la til grunn at dette måltallet bare omfattet salg av fysiske eller digitale eksemplar, og ikke omfattet strømming. Vilkårene for oppsigelse av lydbokavtalen var dermed oppfylt.
Gyldendal hadde videre anført at lydbokrettighetene ved oppsigelse gikk tilbake til Gyldendal, og ikke til Horst. Dette ble avvist av tingretten, da lydbokavtalen måtte anses inngått av Gyldendal på vegne av Horst. Gyldendal var da ikke part i avtalen, og ved oppsigelse falt da rettighetene tilbake til Horst. Horst ble derfor frifunnet. Saken er anket.
TOSL-2021-52095 gjaldt spørsmål om hva som utgjør et «rimelig vederlag» som Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for fremføring av musikk på egne fysiske konserter, jf. åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28. Et sentralt spørsmål i saken var om rimelig vederlag skal fastsettes alene på bakgrunn av billettinntekter (den såkalte «konserttariffen»), eller om det skal tas hensyn til statstilskuddene Oslo-Filharmonien mottar.
Tingretten la til grunn at det ved vurderingen av hva som utgjør er rimelig vederlag, blant annet måtte tas hensyn til betydningen av verdien av retten som overføres, om det stilles krav til sammenheng mellom bruk og vederlag og hva det eventuelt innebærer og betydningen av hva som er vanlig praksis.
"Rimelig vederlag"?
Oslo-Filharmonien mottar store statstilskudd. For 2021 var tildelingen NOK 183 230 000,- og for 2020 utgjorde denne statsstøtten 92 % av orkesterets samlede inntekter. Tingretten kom likevel til at denne støtten ikke er en prisreduserende subsidie, og at filharmoniens publikum ikke betaler mindre enn deres betalingsvillighet tilsier. Billettinntektene måtte derfor anses som det beste uttrykk for orkesterfremføringenes økonomiske verdi.
Tingretten la videre til grunn at det må være en sammenheng mellom det vederlag som betales og den faktiske bruken, slik at man blant annet ikke betaler for fremføring av verk som har falt i det fri. Det ble videre lagt til grunn at konserttariffen måtte anses som bransjenormen på konsertområdet, og derfor måtte anses som «vanlig på området». Dette ble ikke endret av at noen få aktører i en lengre periode har hatt avtale om en annen vederlagsmodell.
Konserttariffen som modell ga derfor uttrykk for et rimelig vederlag. Konserttariffen slik den ble praktisert mellom TONO og Oslo-Filharmonien, var imidlertid ikke i samsvar med prinsippene i prinsippene i åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28, da denne innebar at det ikke ble korrigert for andelen vernede verk, og at man betalte det samme vederlaget uavhengig av om denne andelen var 1 % eller 100 %.
Oslo-Filharmonien ble derfor frifunnet for TONOs krav om revidert tariff hvor man også tok hensyn til statsstøtten og gitt medhold i sitt krav om justering av konserttariffen slik at det ble tatt hensyn til andelen vernede verk i fremføringen. Saken er anket.
TOSL-2020-176499 gjaldt et ganske konkret spørsmål knyttet til omfanget av en rettighetsoverdragelse etter en avtale om programvareutvikling. Baltazar Apartments Tjuvholmen inngikk avtale med Netron AS om utvikling av en booking-, innsjekkings- og administrasjonsløsning for et leilighetshotell. Netron benyttet etter hvert koden til løsningen som ble levert til en annen løsning – Wex.
Baltazar gikk til søksmål og anførte at avtalen innebar en fullstendig overdragelse eller eksklusiv lisens til programmet, slik at utviklingen av Wex innebar et inngrep i Baltazars (overdratte) opphavsrett. Det var spørsmål også om mangler ved leveransen, men her ble det ansett reklamert for sent.
Partenes avtale hadde følgende formulering mht. overdragelse av
«Partene er enige om at de leveranser som Netron AS gjør i henhold til denne avtale er kundens eiendom. Egenutviklede moduler og halvfabrikata som Netron benytter i prosjektet er Netron sin eiendom.»
Tingretten kom til at dette ikke innebar en fullstendig overdragelse av opphavsretten til programmet, og la særlig vekt på at «eiendom» i relasjon til dataprogrammer ikke var entydig, og at det vanligvis forstås som opphavsrett. Tilsvarende var det uklart hva det lå i «moduler og halvfabrikata» som på sin side skulle anses som Netrons «eiendom». Det forelå heller ikke krenkelse av markedsføringsloven. Netron ble derfor frifunnet.
Til sist en sak om retten til eget bilde etter åvl. § 104. LB-2019-111926-1gjaldt bilder og video tatt av en polititjenestemann under en trafikkontroll og førerkortbeslag, som ble lagt ut på Instagram. For dette ble sjåføren av bilen tiltalt etter åvl. § 104, jf. § 79. Lagmannsretten la til grunn at offentliggjøringen av videoen og bildene måtte anses lovlig etter åvl. § 104 a) fordi det var snakk om en avbildning som «har aktuell og allmenn interesse».
Lagmannsretten tok utgangspunkt i at det måtte foretas en avveining mellom politimannens rett til privatliv. jf. Grl. § 102 og EMK artikkel 8 og retten til ytringsfrihet etter Grl. § 100 og EMK artikkel 10, hvor man måtte vurdere hvilket bidrag de offentliggjorte bildene og filmen bildene gir til en debatt av allmenn interesse, jf.Rt-2009-265 avsnitt 41og42.
Selv om tiltalte ikke ble trodd på at politimannen hadde oppført seg irregulært under trafikkontrollen, fant lagmannsretten likevel at offentliggjøringen hadde «aktuell og allmenn interesse». Det ble fremhevet at åpenhet om politiets utøvelse av makt bidrar til å opprettholde og styrke offentlig tillit til politiets arbeid og å sikre at politiet ikke misbruker sine rettigheter og privilegier.
Videoen i saken fremsto som et opptak av en lovlig tjenestehandling utført av uniformert polititjenestemann, som ikke kunne anses å være av privat karakter. Tiltalte ble derfor frifunnet for overtredelse av åvl. § 104, jf. § 79. Saken er rettskraftig.
Europeisk praksis
I C-392/19 VG Bild-Kunst traff EU-domstolen sin foreløpig siste avgjørelse om lenker til materiale som andre har lagt ut på internett (behørig diskutert i episode 7 av Huldrapodden) Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke. Avgjørelsen er på mange måter en videreføring av avgjørelsen i C-466/12 Svensson, hvor EU-domstolen la til grunn at lenking til materiale som er lagt ut med adgangsbegrensning utgjør overføring til et nytt publikum.
Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at man tar forbehold om at det ikke kan lenkes til materialet, for eksempel ved å angi dette på nettsiden hvor bilde er lagt ut. Lenking må begrenses gjennom en «effektiv» teknisk sperre i samsvar med infosoc-direktivet artikkel 6.
Når man laster ned materiale fra «peer to peer» torrent-nettverk vil torrent-programmet i praksis begynne å dele det som er lastet ned før alle delene er lastet ned. For å få tilgang til materialet trenger man i praksis alle delene. I C-597/19 Mircom la EU-domstolen til grunn at deling av slike ufullstendige deler av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer tilgjengeliggjøring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2 (kommentert av Liliia Oprysk her) Forutsetningen er imidlertid at brukeren har kunnskap om at bruk av torrentprogrammet innebærer deling også under nedlasting, typisk ved at han er informert om dette før ha tar i bruk programmet.
Saken reiste videre spørsmål om innehaver av opphavsrett etter avtale også kunne gjøre gjeldende rettigheter etter håndhevelsesdirektivet. Spørsmålet var reist i forbindelse med at den nasjonale domstolen mente at Mircoms virksomhet minnet om noe som kan betegnes som et «opphavsrettstroll» - en aktør som ikke selv utnytter rettighetene, men bare bruker trusselen om håndhevelse som et middel for å presse frem forlik med brukerne.
EU-domstolen la til grunn at det ikke utelukket påberopelse av håndhevelsesdirektivet at Mircom var innehaver av rettighetene etter overdragelse og ikke utnyttet rettighetene. En begjæring om utlevering av opplysninger etter håndhevelsesdirektivet artikkel 8 nr. 1 må imidlertid være velbegrunnet og forholdsmessig. Begjæringer om utlevering av abonnementsopplysninger som bare har som formål å skulle brukes som pressmiddel overfor brukerne, kan derfor etter omstendighetene anses uforholdsmessig, men dette er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre.
Saken reiste også spørsmål om systematisk innhenting av IP-adresser er lovlig behandling av personopplysninger etter GDPR. EU-domstolen la til grunn at slik innhenting og behandling var lovlig etter GDPR forutsatt at de hadde et legitimt formål, for eksempel innkreving av erstatning for opphavsrettsinngrep, forutsatt at innhentingen og behandling hadde et rettsgrunnlag i nasjonal rett.
Forente saker C‑682/18 YouTube og C‑683/18 Cyando omhandler spørsmålet om delingsplattformer foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting og deling på sin plattform. EU-domstolen i storkammer la til grunn at slik tilrettelegging i seg selv ikke innebærer en overføring til allmennheten. Dette kan derimot stille seg annerledes dersom plattformoperatøren ikke har gjennomført tilstrekkelige tekniske tiltak mot deling av uautorisert materiale, har en økonomisk modell som er basert på uautorisert deling eller på annen måte legger til rette for slik deling, at han foretar en overføring av slikt materiale.
Generaladvokaten hadde i sin anbefaling uttrykkelig drøftet forholdet mellom og infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og det nye digitalmarkedsdirektivet (2019/790) artikkel 17, og lagt til grunn at artikkel 17 er en spesialregel som ikke innebærer en kodifisering av innholdet i eneretten til overføring. Etter EU-domstolens avgjørelse er dette mer uklart. EU-domstolen drøfter ikke forholdet til digitalmarkedsdirektivet, og domstolens utlegning av eneretten til overføring går tilsynelatende også lenger enn Generaladvokatens anbefaling. Dette innebærer at man i alle fall ikke skal utelukke at EU-domstolen vil anse artikkel 17 som en konkretisering av det generelle overføringsbegrepet for de tilfeller som omfattes av bestemmelsen, og ikke som en spesialregel.
C‑762/19 CV-Online omhandlet spørsmål om søk i og lenking til en database innebærer et databaseinngrep. CV-Online drifter en database med jobbannonser som ligger åpent tilgjengelig på internett. Melon laget en søkemotor som la til rett for dedikerte søk i denne og andre tilsvarende databaser, og presenterte samlede søkeresultater for brukerne. Søkeresultatene inneholdt data i form av arbeidstittel firmanavn, arbeidssted og publiseringsdato og en lenke til selve jobbannonsen i CV-Onlines base.
EU-domstolen har behandlet tilsvarende spørsmål i C‑202/12 Innoweb. Til forskjell hva som var tilfellet i Innoweb, brukte Melon imidlertid ikke CV-Onlines egen søkefunksjon, men utarbeidet sitt eget søk basert på metadata fra databasen. Det ble i Innoweb lagt til grunn at det å legge til rette for dedikerte metasøk i en database, innebar gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1, forutsatt at det søkes gjennom alle dataene i databasen og bruker gis omtrent samme funksjonalitet i relasjon til søket og presentasjonen av resultatet som søket til databasen det søkes i.
I C‑762/19 CV-Online går EU-domstolen derimot lengre for å oppnå en slik balanse. Det legges her til grunn at tilrettelegging for dedikerte metasøk i en database, innebærer uttrekk og gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1 og nr. 2, dersom slike søk utgjør en risiko for databaseinnehavers mulighet til å tjene inn igjen denne investeringen ved normal utnyttelse av databasen.
EU-domstolen legger her opp til en mer eller mindre direkte avveining mellom databaseinnehavers og tredjemanns og brukernes interesser. Dette innebærer at størrelsen på investeringen og omfanget av tredjemanns utnyttelse får direkte betydning for inngrepsvurderingen. Er disse store er det mer nærliggende at det foreligger et databaseinngrep. Dersom investeringen er liten eller tredjemanns søk har liten betydning for investeringen, vil det derimot sjeldnere foreligge et inngrep.
EU-domstolen overlater imidlertid forholdsvis den konkrete vurderingen og avveiningen til den nasjonale domstolen, og det gjenstår å se hvordan slike avveininger vil slå ut i praksis. Begrunnelsen er imidlertid generell og omfatter i prinsippet alle former for uttrekk og gjenbruk av en database, og det blir derfor spennende å se hva EU-domstolen gjør av denne vurderingen i senere saker.
C-13/20 Top Systemomhandlet spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet (kommentert av Torger Kielland her). Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. EU-domstolen la til grunn at en rett til dekompilering for å rette feil kunne begrunnes i programvaredirektivet artikkel 5.
Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette.
Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet, da dette må anses som en spesialbestemmelse som ikke utelukker at dekompilering kan skje etter andre bestemmelser i direktivet.
Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid underlagt flere begrensninger. For det første er dekompilering begrenset til retting av feil i programmet, og informasjon man får fra dekompileringen kan ikke benyttes til andre formål. For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet. For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale. Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere.
Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i flere saker som ennå ikke er behandlet av EU-domstolen. Den mest interessante av disse er sak C-401/19 som Polen har anlagt mot Europaparlamentet og Kommisjonen for å få kjent deler av artikkel 17 i digitalmarkedsdirektivet kjent ugyldig. Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at dette ikke er tilfellet. Anbefalingen legger imidlertid flere føringer på tolkningen av artikkel 17 som vil kunne ha betydning når denne skal gjennomføres i medlemsstatenes lovgivning.
Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i C-433/20 Austro-Mechana . Saken omhandler spørsmålet om man er forpliktet til å betale vederlag for privatkopiering for serverplass i skytjenester til privatpersoner for privat bruk. Dette besvares benektende. Dersom en medlemsstat (her: Østerrike) har valgt å innføre kopieringsavgift på fysiske medier må dette presumeres å utgjøre «fair compensation» etter infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 b) også når slike medier brukes i skytjenester. Dersom noe annet skal legges til grunn må rettighetshaver klart godtgjøre at dette ikke er tilfellet.
Ymist anna
Nytt år – nye åndsverk i det fri. På den andre siden av dammen har det vært mest oppmerksomhet knyttet til at originalutgivelsen av A.A. Milnes første utgivelse av historier om Ole Brum, med illustrasjoner av E.H. Shepard, har falt i det fri fordi det er 95 år siden det første gang ble publisert. Her i Norge og i Europa for øvrig, må vi vente enda noen år – nærmere bestemt til 2026 (for teksten) og 2046 (for illustrasjonene). Den engelske originalutgivelsen av Hemingways «The Sun Also Rises» som falt i det fri i USA fra nyttår, falt også i det fri i Norge fra samme tidspunkt, selv om det ennå ikke har gått 70 år siden Hemingways død. Dette henger sammen med vernetiden for utenlandske verk ikke er lenger enn vernetiden i landet hvor verket først ble utgitt, jf. åndsverksforskriften § 48, jf. § 49 første og andre ledd. Når «The Sun Also Rises» har falt i det fri der verket først ble utgitt, har det derfor ikke lenger vern i Norge.
