Borgarting lagmannsrett avsa 19.3.25 dom i sak LB-2024-155800, hvor opphevelse ordmerket FUCK CANCER pga. manglende særpreg, ble opprettholdt. Gjestetroll Håvard Kristiansen har skrevet en kommentar til dommen.
 |
| "Fuck cancer"-armbånd. Fra Kreftforeningens nettsider |
Etter at KFIR forkastet klagen over Patentstyrets avgjørelse, tok Kreftforeningen og Ung kreft ut søksmål for å få KFIRs vedtak kjent ugyldig. Foreningene anførte prinsipalt at «Fuck Cancer» har iboende særpreg for varene og tjenestene, og subsidiært at merket har slitt seg til særpreg gjennom bruk, jf. varemerkeloven § 14 tredje ledd. I mars kom dommen fra Borgarting lagmannsrett i saken – Ordmerket «Fuck Cancer» er ikke registrerbart og KFIRs vedtak gyldig. Lagmannsretten mener merket mangler iboende særpreg, og at det heller ikke har slitt seg til det gjennom bruk. I dette innlegget skal vi se nærmere på rettens vurdering av om «Fuck Cancer» har iboende særpreg.
Slagordets forbannelse
I dommen finner lagmannsretten, som KFIR og Oslo tingrett, at «Fuck Cancer» vil oppfattes som et slagord eller et generelt kamprop mot kreft, og ikke som et varemerke. Dommen føyer seg inn i en lang rekke av avgjørelser fra norsk og europeisk praksis som nekter varemerkebeskyttelse for slagord.
Lagmannsretten fremholder at «det er en relativt høy terskel for å få konstatert at det foreligger særpreg for slagord». Dette kan gi inntrykk av at listen ligger høyere for slagord enn for andre merker, noe som ikke er helt treffende. Kravet til særpreg innebærer at merket må fungere som en garanti for kommersiell opprinnelse. Dette kravet er strengt tatt likt for alle merker. Saken er heller den at slagordene ofte ikke når opp, på grunn av måten de vanligvis oppfattes av gjennomsnittsforbrukeren. EU-domstolen slår dette fast i en rekke avgjørelser, for eksempel C-398/08 P (Vorsprung durch Teknik) avsnitt 37.
I praksis fra EU blir lignende betraktninger anvendt også i relasjon til andre merketyper som ofte blir møtt med avslag hos registreringsmyndighetene, slik som tredimensjonale merker, mønstermerker, figurmerker bestående av enkle geometriske former og fargemerker. For disse merketypene bygger man i praksis på en antakelse om at omsetningskretsen ikke er vant med å oppfatte dem som varemerker, og at de først og fremst oppfattes som noe annet, for eksempel som dekorative eller salgsfremmende, når de brukes i forbindelse med markedsføringen av varer og tjenester. Slagordets forbannelse er altså ikke at terskelen for særpreg er høyere, men at det normalt bare oppfattes som salgsfremmende eller rosende for varene – som «a mere promotional formula», jf. T-305/16 (LOVE TO LOUNGE) avsnitt 89.
Hvordan er merket salgsfremmende?
Det som gjør Fuck Cancer-saken litt uvanlig, i alle fall sammenlignet med det store flertallet av «slagordsmerkesakene», er at det er vanskeligere å sette fingeren på hvordan «Fuck Cancer» er salgsfremmende eller rosende når det brukes på for eksempel armbånd eller workshops. I disse sakene foreligger det som regel en forbindelse mellom det aktuelle slagordets meningsinnhold og de konkrete produktenes egenskaper, formål eller lignende, som medfører at merket fremstår som salgsfremmende for varene. For eksempel er merket «NO MORE BORING MEALS» åpenbart salgsfremmende og rosende når det brukes for matvarer (se KFIR-2017-17), og det samme kan sies for «See More. Reach More. Treat more.» brukt for medisinsk utstyr (se T-555/18). Det er ikke like åpenbart hvordan «Fuck Cancer» kan oppfattes som salgsfremmende eller rosende for armbånd eller workshops. Merkets budskap fremstår som helt generelt og løsrevet fra varenes karakteristikker. Vil det da bare oppfattes som et salgsfremmende slagord? Ja, mener lagmannsretten.
Lagmannsretten legger til grunn at merket vil forstås som «til helvete med kreft», og at det formidler et tydelig budskap som de fleste er enige i: Kreft er noe man ønsker bort. Til tross for bruken av banneord, mener lagmannsretten at merket ikke fremstår som kontroversielt. Retten peker blant annet på at sammenstillingen med «Cancer» bidrar til å mildne uttrykkets styrke og sjokkerende virkning, og at bruk av ordet «Fuck» i kombinasjon med noe man misliker er vanlig. Videre fremholder retten at merket verken er humoristisk, egnet til å sette fantasien i sving, eller til å sette i gang undring eller filosofisk tankevirksomhet hos gjennomsnittsforbrukeren. «For de fleste vil ordmerket oppfattes som et generelt kamprop mot kreft», konkluderer lagmannsretten.
Lagmannsretten mener også at «Fuck Cancer» må anses som et salgsfremmende budskap:
«FUCK CANCER er et generelt uttrykk som forteller forbrukeren at vedkommende kan markere støtte til kreftsaken ved å delta på veldedighetsinnsamlinger. Dette må imidlertid etter lagmannsrettens syn anses som et salgsfremmende budskap som en hvilken som helst aktør som støtter kampen mot kreft kan stå bak.»
Det er få helt sammenlignbare eksempler fra praksis. Et eksempel som har overføringsverdi er avgjørelsen i T-82/24, som ble avsagt kort tid før ankeforhandlingen i Fuck Cancer, og som lagmannsretten også viser til. Her fant underretten at merketeksten «RUSSIAN WARSHIP, GO F**K YOURSELF», søkt registrert for blant annet klær, kun ville oppfattes som et politisk budskap som viser støtte til Ukraina, og at
«(…) the sign at issue would be perceived by the relevant public as being promotional, in the sense of promoting bravery in the face of overwhelming odds, and not as promoting any trade or commercial entity. It is therefore a political slogan devoid of distinctive character.»
Sakene har klare likhetstrekk. Merkene promoterer ikke produktene direkte, men heller et klart og tydelig standpunkt som det er lett å være enig i. På denne måten skiller sakene seg fra de tradisjonelle slagordene, som for gjennomsnittsforbrukeren ofte vil fremstå som ren reklame for varene. Det er ikke helt opplagt at gjennomsnittsforbrukeren også vil oppfatte «Fuck Cancer» som reklame, gitt at forbindelsen mellom merkets budskap og de konkrete varene er såpass svak.
Lagmannsrettens tanke ser ut til å være at «Fuck Cancer» er salgsfremmende fordi enhver som støtter kampen mot kreft kan stå bak det. Det er for så vidt lett å se for seg at mange kan komme til å kjøpe «Fuck Cancer»-produkter for å vise støtte til saken, og slik sett kan en jo si at merkets budskap de facto er salgsfremmende. Det avgjørende er imidlertid hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte merket. Etter mitt syn er det litt anstrengt å si at «Fuck Cancer» kun vil oppfattes som «a mere promotional formula», gitt at merket i første rekke fremstår som et generelt kamprop mot kreft.
Er friholdelsesbehovet tungen på vektskålen?
Et argument som lagmannsretten fremhever flere steder, er at det gjør seg gjeldende et friholdelsesbehov for «Fuck Cancer». Blant annet uttaler retten at
«(…) for workshoper for kulturelle formål slår dessuten friholdelsesbehovet inn. De ankende parter bør etter lagmannsrettens syn ikke gis enerett til å bruke ordmerket FUCK CANCER for workshoper for kulturelle formål. Andre kommersielle aktører vil i så tilfelle fratas muligheten for å bruke dette ordmerket til å smale inn penger via workshoper til kreftsaken. Det vil være uheldig all den tid begrepet i samfunnet oppfattes som et generelt kampord mot kreft.»
Det er grunn til å stille spørsmål ved om friholdelsesbehovet egentlig slår til i denne sammenhengen. Behovet for friholdelse av enkelte merker ligger riktignok til grunn for deler av varemerkelovgivningen. I C-108/97 og C-109/97 (Windsurfing Chiemsee) avsnitt 25 trekker EU-domstolen frem friholdelsesbehovet som den sentrale begrunnelsen for å forby registrering av rent beskrivende merker, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a. Samme rasjonale ligger til grunn for at varemerkerett ikke kan oppnås for merker som utelukkende består av en form eller annen egenskap som følger av varens art, jf. varemerkeloven § 2 andre ledd, se C-299/99 (Phillips) avsnitt 78. Merker som ikke rammes av disse forbudene skal likevel nektes registrert, men bare om de mangler særpreg etter varemerkeloven § 14 første ledd. Begrunnelsen for kravet til særpreg er som allerede nevnt at varemerker skal oppfylle garantifunksjonen – de må være egnet til å oppfattes som en angivelse av kommersiell opprinnelse, jf. Vorsprung durch Teknik avsnitt 33. På denne bakgrunn kan en anføre at det er lite rom for friholdelsesbehovet i saker som kun gjelder særpregskravet, slik som i Fuck Cancer-saken, noe saksøker også gjorde under ankeforhandlingen.
Lagmannsretten begrunner ikke vektleggingen av friholdelsesbehovet nærmere, men til støtte for at friholdelsesbehovet skulle tillegges vekt i Fuck Cancer-saken, viste staten til avgjørelsen i C-104/01 (Libertel), som gjaldt et fargemerke. EU-domstolen kom til at merket manglet særpreg, og som begrunnelse viste retten til at antallet tilgjengelige farger er begrenset, og at et fåtall varemerkeregistreringer «could exhaust the entire range of the colours available», se dommens avsnitt 54. Libertel er unektelig et eksempel på at friholdelsesbehovet etter omstendighetene kan spille en rolle i særpregsvurderingen. Samtidig er det verdt å ha i mente at saken gjaldt fargemerker spesifikt, og at EU-domstolens resonnement er knyttet opp mot det faktum at fargespekteret er begrenset. Til sammenligning skorter det ikke akkurat på mulige slagord, heller ikke for aktører som ønsker å vise sin støtte til kreftsaken. Slik sett er det kanskje ikke et nevneverdig behov for å holde «Fuck Cancer» fritt for enhver, til tross for at merket formidler et generelt budskap som det er lett å stille seg bak.
Alt i alt er jeg likevel enig med lagmannsretten i at merket mangler iboende særpreg. «Fuck Cancer» formidler et klart budskap som ikke krever nærmere fortolkning eller analyse, ei heller fremstår det som overraskende eller iøynefallende. Det fremstår tydelig som en støtteerklæring – en de fleste vil være enige i sågar. Når denne oppfattelsen av merket er så opplagt og nærliggende, er det rimelig å slutte at det først og fremst vil oppfattes som en generell støtteerklæring, og ikke som en indikasjon på hvilken kommersiell aktør som står bak. Dermed er nok utfordringen for «Fuck Cancer» i hovedsak at merket ikke oppfyller garantifunksjonen. Da hjelper det dessverre ikke at både merkets budskap og formålet med søkerens merkebruk er prisverdig.
Håvard Kristiansen er advokatfullmektig i CMS Kluge. Som utreder i KFIR jobbet han med saken, og var partsrepresentant for KFIR da saken gikk for tingretten.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar