Oslo tingrett: Bestillerretten til eldre fotofrafier gjelder selv om fotografiene senere også har fått opphavsrettsvern

Foto: Gunnar Theodor Sjøwall

Oslo tingrett avsa 1.2.2016 dom i sak mellom arvingene etter fotografen Gunnar Theodor Sjøwall og Norsk Folkemuseum. Det ble her lagt til grunn at retten til utnyttelse av eldre fotografier som er overdratt til bestiller i kraft av avtalen om fotografering også gjelder opphavsretten til slike fotografier (som oppsto ved endring av åndsverkloven i 1995). Dersom dommen blir stående innebærer dette at museer og tilsvarende institusjoner i mange tilfeller kan utnytte eldre bilder de eier digital dersom fotografiene er gjort på bestilling. 

Frem til 1995 hadde fotografier ikke vern som åndsverk. De hadde derimot vern som fotografiske bilder etter fotografiloven av 1909 og senere 1960. Dette vernet varte i 15 år etter fotografens død, men minst 25 år etter at bildet ble tatt. 

Ved endring av åndsverkloven i 1995 ble bilder som var resultatet av en original og skapende innsats anerkjent som åndsverk med en vernetid på 70 år etter opphavsmannens død. Vernet av fotografiske bilder som ikke hadde slik verkshøyde ble samtidig videreført. For bilder som hadde verkshøyde innebar dette en forlengelse av vernet på 50 år. For fotografier hvor vernet etter fotografiloven hadde løpt ut, innebar dette en "gjennoppliving" av vernet - som Lasarus som sto opp fra graven hadde de fått nytt liv. 

Fotografen Gunnar Sjøwall tok på 1920- og 30-tallet en rekke bestilte fotografier som på 1970-tallet havnet i  Norsk Folkemuseums eie. Blant disse var fem portrettbilder av Dronning Maud tatt i forbindelse med hennes 60-årsdag i 1929.

Fra begynnelsen av 1990-tallet begynte museene å overføre sine kataloger digitalt. Disse ble etter hvert lagt ut på Internett. Fotografiene som ennå ikke hadde falt i det fri ble riktignok lagt ut med lav oppløsning, uten mulighet til å laste ned en høyoppløselig kopi. Dette gjaldt også Norsk Folkemuseums fotografier tatt av Sjøwall. Etter åndsverkloven § 24 kan kunstverk og fotografisk verk som inngår i en samling eller som stilles ut avbildes i en katalog over samlingen og. Slik katalog kan imidlertid bare fremstilles ved trykking, fotokopiering eller lignende, og gir derfor ikke grunnlag for digital utnyttelse.

Sjøwalls arvinger gikk til sak mot Norsk Folkemuseum med krav om oppreisning og erstatning for bruk av fotografiene på Internett. (Sjøwall døde i 1945, og bildene var derfor i det fri fra 1.1.2016. Sjowalls arvinger krevde derfor bare erstatning og oppreisning for den bruk  som allerede hadde funnet sted.) 

Etter fotografiloven av 11. mai 1909 § 3, som gjaldt da fotografiene ble bestilt og tatt, het det at det "[m]ed hensyn til bestilte fotografier har bestilleren den i § 1 nævnte eneret". Oslo tingrett la til grunn at bestemmelsen innebar at rettighetene til fotografier gjort på bestilling etter fotografiloven av 1909 ble ansett overdratt til bestiller såfremt ikke annet var avtalt. Retten la til grunn at de aktuelle bildene var tatt med sikte på publisering og massespredning i bestillers interesse, og at rettighetene til bildene derfor var overdratt. Dette kunne ikke endres av at lovendringen i 1995 også ga fotografen opphavsrett til fotografiene. Dette innebar at opprinnelig bestiller (og senere Norsk Folkemuseum) hadde fått overdratt til seg retten til å utnytte bildene. 

Etter dette var det ikke nødvendig å ta stilling til om fotografiene hadde verkshøyde (og om de dermed hadde opphavsrettslig vern overhodet). Uten å ha sett alle bildene tenker Immaterialrettstrollet imidlertid at det nok er gitt at dette er tilfellet. Når man tar i betraktning at bilder tatt i denne perioden gjerne innebar en rekke valg hos fotografen, både ved selve fotograferingen og ved fremkallingen, vil nok ganske mange eldre bilder tatt av profesjonelle og semiprofesjonelle fotografer anses å ha verkshøyde. 

Om dommen blir stående innebærer den at museer og lignende i mange tilfeller kan utnytte bilder som er gjort på bestilling og som museene har i sitt eie digitalt. Dommen løser derimot ikke uten videre spørsmålet om bruk av bilder som ikke er gjort på bestilling, typisk private bilder.

Apestreker og opphavsrett

Egentlig en gammel sak dette, men ny oppmerksomhet, både i utenlandske og norske medier (VG,  Dagbladet), gjør at Immaterialrettstrollet føler det er verdt å skrive noen ord om den.

Fotografen David Slater dro i 2011 til en nasjonalpark i Nord-Sulawesi i Indonesia for å fotografere. En celebesmakak fikk tak i ett av kameraene hans og tok hundrevis av bilder.  De fleste bildene var ute av fokus, men apen tok også flere «selfies» i fokus.

Saken har i de siste dagene fått en del oppmerksomhet fordi Wikimedia, selskapet som står bak Wikipedia, har nektet å fjerne ett av bildene fra sine nettsider etter forespørsel fra fotografen . Wikimedias argument er at bildet ikke er tatt av et menneske som kan inneha opphavsrett til bildet, og at bildet derfor ikke er beskyttet av opphavsretten:

«This file is in the public domain, because as the work of a non-human animal, it has no human author in whom copyright is vested.»

Dette har av flere medier feilaktig blitt formulert som et spørsmål om det er fotografen eller apen som har opphavsrett til bildet (VG). Det som i alle fall er klart etter norsk opphavsrett, er at apen ikke har opphavsrett til bildet, da opphavsrett bare kan oppstå hos fysiske personer. Lærebokeksempelet her er sjimpansen «Peder fra Borås», hvis malerier ble stilt ut under pseudonymet «Pierre Brassaus» uten at dette ga ham et opphavsrettslig vern.

Det relevant spørsmålet er derfor om fotografen har opphavsrett til bildet. For at et fotografi skal være opphavsrettsbeskyttet etter åvl. § 1 er det en forutsetning at dette er resultatet av original og individuelt preget åndsvirksomhet fra fotografens side. Dette fremheves også i vernetidsdirektivet (2006/116/EF), fortalen, punkt 16: «A photographic work within the meaning of the Berne Convention is to be considered original if it is the author's own intellectual creation reflecting his personality».

En slik skapende innsats fra fotografen vil typisk bestå av valg av motiv, plassering av kameraet, blenderåpning og lukketid etc. Det er imidlertid ingen forutsetning at fotografen selv har trykket på utløserknappen på kameraet. Et bilde som er tatt av et dyr som løser ut en selvutløser kan for eksempel også være opphavsrettsbeskyttet. I dette tilfellet ligger det imidlertid ingen slik forberedelse bak bildet, idet apen bare har tatt kameraet og tatt bildene uten fotografens medvirkning. Det å bringe kamerautstyret til nasjonalparken kan heller ikke, slik fotografen synes å hevde, heller ikke anses som en tilstrekkelig skapende innsats. TechnoLlama argumenterer riktignok for at bildet er opphavsrettsbeskyttet etter engelsk rett, fordi fotografen har bidratt med skapende innsats i utvelgelsen av de gode bildene blant flere hundre mer eller mindre ubrukelige bilder. Etter norsk rett kan imidlertid ikke utvelgelsen av bilder som er i fokus fra en rekke av ufokuserte bilder, anses som en skapende innsats som gir bildet opphavsrettsbeskyttelse.

I norsk rett vil imidlertid bildet kunne nyte vern som fotografisk bilde etter åvl. § 43 a, som gir vern for den som «lager et fotografisk bilde». Tilsvarende regler om beskyttelse av fotografiske bilder finnes også blant annet i svensk, dansk og tysk rett. I motsetning til opphavsrettsbeskyttelse krever beskyttelse av et fotografisk bilde ingen skapende innsats - det er tilstrekkelig at det er tatt et bilde. Den som «lager et fotografisk bilde» er primært den som trykker på utløserknappen på kameraet. Tilvirkeren av et fotografisk bilde kan imidlertid også være andre enn fotografen. Fotografiloven av 1960 § 13 hadde for eksempel en egen bestemmelse om vernetiden der «ein juridisk person har laga eit fotografisk bilde». Og forarbeidene til åvl. § 43 a ga uttrykk for at det ikke var meningen å endre rettstilstanden på dette punktet. Etter dette kan man ikke utelukke helautomatiske bilder, for eksempel bilder tatt av overvåkningskameraer fra beskyttelse som fotografiske bilder.

Fotografen har her stått for det tekniske utstyret, ved å bringe kameraene til nasjonalparken. Det kan ikke være tvilsomt at om fotografen bevisst hadde fått apen til å ta imot kameraet, og apen deretter hadde tatt bilder av seg selv, ville disse vært beskyttet som fotografiske bilder etter åvl. § 43 a. Det bør neppe tale til fotografens ugunst at bildene ble tatt som følge av en tilfeldighet ved at apen tok med seg kameraet, og ikke som følge av en villet handling fra fotografen; noe som tilsier at «ape-selfien» er beskyttet som fotografisk bilde etter åvl. § 43 a.