Markedsføringsrettsåret 2017

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av markedsføringsretten i året som har gått, med fokus på etterligningsvernet i markedsføringsloven §§ 30 og 25. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, opphavsrett, designrett og patentrett). I mangel av samme grad av internasjonal harmonisering på markedsføringsrettens område, vil fokus for oppsummeringen være norsk praksis i året som har gått. Et par avgjørelser fra våre nordiske naboer skal også nevnes (uten at dette immaterialrettstrollet skal skryte på seg å ha gjennomført et omfattende søk i verken Sverige eller Danmark).

Avgjørelsene knyttet til etterligningsvernet i markedsføringsloven § 30 – og det generelle vernet etter generalklausulen i § 25 – bærer generelt preg av å være konkret begrunnet, og året som har gått har i liten grad produsert skjellsettende prinsipielle avgjørelser på markedsføringsrettens område. Det betyr imidlertid ikke at markedsføringsrettsåret 2017 ikke har vært et begivenhetsrikt år, med flere spennende avgjørelser. Oppsummeringen er på langt nær ment å være en uttømmende gjennomgang av alle, men gir et tilbakeblikk på noen av de avgjørelsene som dette immaterialrettstrollet særlig merket seg i året som gikk.

Markedsføringsretten, og da særlig etterligningsvernet i §§ 30 og 25, benyttes ofte som et supplerende vern til immaterialrettslovene for øvrig, noe som blant annet var tilfellet i LB-2016-19739, den såkalte Seretide-saken. Avgjørelsen er tidligere omtalt her.

GSKs Seritide til venstre og Sandoz' Airflusal Forspiro til høyre.
Kilde: dagensmedisin.no

GSK hadde anført markedsføringsloven § 25 som selvstendig grunnlag i tillegg til ulovlig varemerkeinngrep. Saken var oppe til behandling i Høyesterett i desember i fjor, se omtale av Høyesteretts avgjørelse her. For Høyesterett var imidlertid anførslene om brudd på markedsføringsloven frafalt, og Høyesterett tok kun stilling til spørsmålet om det forelå varemerkerettslig innarbeidelse. Lagmannsrettens vurdering av de markedsføringsrettslige spørsmålene i saken har derfor fremdeles en viss interesse.

Spørsmålet for lagmannsretten var om Sandoz' bruk av lilla var en illojal handling, subsidiært om kombinasjonen av form og farge på Airflusal Forspiro var en illojal utnyttelse av og en snylting på GSKs opparbeidede markedsposisjon i form av renommé og goodwill i strid med markedsføringsloven § 25.

Lagmannsretten la til grunn at Sandoz ikke måtte bruke lilla for sin inhalator, men pekte på at det forelå en bransjepraksis for å benytte fargekoder for å redegjøre for virkestoff eller bruksområde. Selv om praksisen ikke nødvendigvis var helt konsekvent, var det relevant å vektlegge en bransjepraksis som var forankret i pasienthensyn. Bransjepraksisen tilsa også at det var mindre behov for en eksklusiv rett til en farge ut fra hensynet til sunn konkurranse. Lagmannsretten fant derfor at Sandoz valg av lilla var forankret i saklige hensyn og ikke i seg selv kunne anses som snylting på GSKs rennomé og goodwill. Bruken av fargen lilla utgjorde derfor heller ingen illojal konkurransehandling.

Sandoz hadde også overhold variasjons- og avstandsplikten etter § 25, fordi fargen måtte vurderes i lys av form og andre elementer. Det var klare forskjeller både i åpningsmekanisme og fargebruk, og helhetsinntrykket var dermed så forskjellig at det ikke forelå forvekslingsfare. Lagmannsretten konkluderte etter dette med at Sandoz' produkt fremsto som selvstendig, og det var derfor ikke grunnlag for å konstatere overtredelse av markedsføringsloven § 25.

I LG-2016-44586 hadde en tidligere teknisk sjef og salgssjef startet produksjon og salg av replika av tidligere arbeidsgivers produkter. Produktene det gjaldt inngikk i et såkalt bolt-on-system, for sammenføyning av skuffefronter og slitedeler til skuffer i gruve- og anleggsbransjen. Tidligere arbeidsgiver, Komatsu KVX, likte dette dårlig, og gikk til søksmål mot grunnleggerne av Get Solutions med påstand om overtredelse av markedsføringsloven § 25, subsidiært § 30. I april i år kom ankesaken opp for Gulating lagmannsrett, etter at Jæren tingrett hadde gitt Komatsu delvis medhold.

Komatsus bolt-on teknologi
Kilde: kvx.no

Partene var ikke uenige om at produktene var tilnærmet like del for del og samlet, både med hensyn til dimensjoner, utforming og design. Lagmannsretten la derfor til grunn at Get Solutions produkter var "rene kopiprodukter".

Lagmannsretten pekte videre på at etterligningsvernets avgrensing mot rent funksjonelle trekk ikke gjaldt for etterligning av særtrekk som ikke hadde funksjonell betydning, eller funksjonelle trekk "som like gjerne kunne vært utformet på en annen måte". Lagmannsretten erkjente at slitedelsproduker i seg selv var funksjonelt betinget. Saken dreide seg imidlertid om kopiering av alle produktene i et bolt-on-system, altså et produkt sammensatt av slitedeler og ikke et slitedelsprodukt som sådan. Lagmannsretten mente derfor at Komatsus bolt-on-system "slik det var sammensatt" hadde et vern etter markedsføringsloven.

Etter å ha konstatert at det forelå forvekslingsfare, foretok lagmannsretten deretter en samlet klanderverdighetsvurdering "i forhold til god forretningsskikk […] og urimelig utnyttelse". Det ble blant annet vist til at grunnleggerne av Get Solutions var tidligere ansatte i Komatsu, at de hadde innsikt i Komatsus informasjon og at de hadde kontaktet flere av Komatsus produksjons- og samarbeidspartnere før produktet ble lansert. Lagmannsretten konstaterte derfor brudd på både markedsføringsloven §§ 30 og 25.

Det kan stilles spørsmål ved om lagmannsrettens felles vurderingen av klanderverdighet er helt i tråd med utgangspunktet om bruk av generalklausulen i § 25 i tillegg til spesialbestemmelsen i § 30 – som normalt krever at det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen. Dette immaterialrettstrollet lar spørsmålet stå åpent, og nøyer seg med å påpeke at en slik felles vurdering i alle fall i liten grad får frem hva som aktualiserer vernet i § 25, i tillegg til etterligningsvernet i § 30.

Respo-tilhenger
Kilde: respotilhenger.no

HSS-tilhenger
Kilde: hsstilhenger.no

I sak LB-2017-101527 mellom Respo Tilhenger AS og Respo Hagised AS på den ene siden, og HSS AS på den andre siden, var spørsmålet om Respo kunne forby sin tidligere forhandler - HSS - å importere, markedsføre og selge det Respo mente var kopier av deres båttilhengere etter markedsføringsloven § 30 og/eller § 25. Saken gjaldt ca. 15 ulike tilhengermodeller, og lagmannsretten fant at HSS' tilhengere var å anse som etterligninger. Lagmannsretten fant det imidlertid ikke nødvendig å ta uttrykkelig stilling til spørsmålet om forvekslingsfare, fordi retten uansett ikke fant at det forelå noen illojal utnyttelse. Til tross for det tidligere forhandlerforholdet, fant lagmannsretten at HSS i utgangspunktet hadde anledning til å starte konkurrerende virksomhet, men med plikt til lojal omgang med informasjonen HSS hadde fått tilgang til i kraft av sin tidligere rolle som forhandler for Respo. For spørsmålet om det forelå urimelig utnyttelse, pekte lagmannsretten særlig på at Respo selv hadde latt seg inspirere av andre tilhengere. HSS hadde også, som tidligere forhandler av Respos hengere, gitt innspill til utformingen av Respos hengere og hadde dermed bidratt til utviklingen av disse. Det forelå altså ingen overtredelse av § 30 – og fordi alle anførslene fra Respo inngikk i vurderingen etter § 30, var det heller ikke rom for å anvende generalklausulen i § 25.

Nevnes kan også Follo tingretts kjennelse av 2. mai 2017 i sak mellom Skeidarliving Group AS ("Skeidar") og Interstil AS på den ene siden, og Nine United Danmark A/S på den andre siden. Skeidar og Interstil hadde krevd etterfølgende muntlig behandling for opphevelse av to midlertidige forføyninger som forbød salg av henholdsvis stolen Asago og Moon, som var blitt funnet å krenke Nine Uniteds stol AAC22 - About A Chair. Nine United anførte på sin side at stolen var beskyttet som åndsverk, alternativt at salg av stolene Asago og Moon var i strid med markedsføringsloven §§ 30 og 25.



Avbildet: Asago (øverst), Moon (til høyre) og AAC22 (i midten).
Stolen til venstre er Ellos/Jotex' stol Boarp.
Kilde: dn.no

Tingretten fant at AAC22 var et resultat av en original og individuelt preget åndsinnsats, som ga et annet visuelt helhetsinntrykk enn øvrige stoler på markedet. Det ble også lagt "en viss vekt" på at AAC22 var tatt inn på Museum of Modern Art. Fordi helhetsinntrykket til de tre stolene var påfallende likt, de rettet seg mot samme kjøpegruppe og lå prismessig i samme segment, var det i følge tingretten en betydelig fare for forveksling. Tingretten konkluderte derfor med at Asago og Moon var fremstilt i strid med Nine Uniteds enerett etter åndsverkloven § 2. Basert på momentene tingretten legger til grunn, herunder forvekslingsfare, kunne avgjørelsen vel så gjerne vært basert på markedsføringslovens regler for etterligningsvern - og tingretten uttaler da også at den slutter seg til vurderingen av markedsføringsloven § 30 i sakens første runde, hvor både Stavanger og Follo tingrett konkluderte med overtredelse.

Det er også noen uttalelser fra NæringslivetsKonkurranseutvalg fra året som er gått som det er verdt å nevne.

I sak 12/2016, som var oppe til behandling i januar 2017, var spørsmålet om emballasjedesignet på produktene i Eldorado Havregrøt-serien utgjorde etterlikninger av Orklas TORO Rett i koppen Havregrøt, i strid med markedsføringsloven §§ 30 eller 25.

Kilde: matinfo.no

Konkurranseutvalget kunne ikke utelukke at Unils produkt var inspirert av Orklas, fordi emballasjeutformingen var tilnærmet lik. Konkurranseutvalget pekte imidlertid på at Orklas emballasjetype verken var særpreget eller spesielt original, og til en viss grad funksjonelt betinget fordi det var vanlig å velge farger som ga assosiasjoner til produktets innhold. Det var også et poeng at produktene var tydelig merket med henholdsvis TORO og Eldorado. Konkurranseutvalget konkluderte derfor med at Unils havregrøtprodukter etterlot et annet helhetsinntrykk enn Rett i koppen-produktene, og at det ikke forelå forvekslingsfare.



Kilde: eldorado.no

Om anvendelsen av § 25 uttalte Konkurranseutvalget at "[k]onkurrenter som får informasjon eller innblikk i andre næringsdrivendes produktutvikling o.l. gjennom konserntilknytning, samarbeid eller på annen måte, har plikt til ikke å utnytte denne kunnskapen på illojal eller urimelig måte". Dette gjaldt også i et kunde-leverandørforhold som den nærværende sak. Konkurranseutvalget fant imidlertid ikke Unils emballasje "særskilt nærgående", og det var derfor heller ikke særlige forhold som kunne aktualisere vernet i markedsføringsloven § 25.

Konkurranseutvalget hadde i slutten av 2016 kommet til samme resultat i en sak mellom samme parter, som gjaldt spørsmålet om to produkter i produktserien Folkets Fristelser Asiatisk Snacking utgjorde etterlikninger av SaritaS Kylling Tikka Masala i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25 (sak 10/2016). Konkurranseutvalget pekte her særskilt på at de ikke fant holdepunkter for å tillegge det betydning at Unil var et heleid datterselskap av Norgesgruppen, som igjen er forhandler av Orklas produkter.

Tidligere uttalelser fra Konkurranseutvalget har kunnet tyde på at kunde/leverandørforhold medfører en skjerpet lojalitetsplikt, se for eksempel sak 2/2006 og 7/2006. Forhandlerrollen vil for eksempel gi en særlig innsikt i omsetningen av konkurrentenes produkter, og følgelig en særlig anledning til å kartlegge hvilke produkter som selger godt og hvilken innsats som legges ned fra leverandørens side for å oppnå dette. Basert på uttalelsene fra Konkurranseutvalget i sakene mellom Orkla og Unil kan det imidlertid trolig ikke legges til grunn en generell skjerpet lojalitetsplikt i slike tilfeller, men en alminnelig plikt til å utnytte eventuell kunnskap og innblikk i konkurrentenes virksomheter på en lojal måte.

Lojalitetsplikt som følge av et tidligere samarbeidsforhold var også et sentralt element i sak 4/2017 fra mai 2017. Spørsmålet var her om Skeidarliving Groups hvilestolmodell var en etterligning av IMG Groups (et datterselskap av Ekornes) modell i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.

IMGs Prince-modell

Kilde: konkurranseutvalget.no

Skeidars Queen-modell
Kilde: konkurranseutvalget.no

Konkurranseutvalget fant at IMGs stol "Prince" hadde mange fellestrekk med lignende type hvilestoler, men at det ikke var fremlagt dokumentasjon som tilsa at stolen var så lite særpreget at den var uten et visst vern etter markedsføringsloven § 30. Og selv ved et snevert vern har konkurrenter en plikt til å utnytte variasjonsmulighetene, noe Skeidar ikke hadde gjort i tilstrekkelig grad.

Både i relasjon til §§ 30 og 25 viste Konkurranseutvalget til at Skeidar var tidligere distributør av IMGs Prince-stol og godt kjent med stolens suksess. At stolen Queen kom på markedet kort tid etter at IMG avsluttet samarbeidet med Skeidar understreket den urimelige utnyttelsen i relasjon til § 30, og den tidligere tilknytningen mellom partene og innsikten i markedssituasjonen Skeidar hadde fått ved samarbeidet ble særlig understreket i relasjon til § 25. Konkurranseutvalget fant det altså sannsynliggjort at Skeidar ikke hadde utnyttet sin innsikt i konkurrentens virksomhet på en lojal måte.

Moroccanoils hårserie
Kilde: nikita.no

Et eksempel på en etterligningssak hos våre svenske naboer, er saken mellom Klippoteket Fabrik og Morrocanoil Israel Limited som var oppe til behandling i Stockholm tingsrätt (Patent- og marknadsdomstolen) i mai 2017. Spørsmålet var om Klippoteket Fabrik hadde lag seg for nærme Morrocanoil Israel Limiteds produktserie Morrocanoil.

Klippoteket Fabriks Argan Oil
Kilde: klippoteket.com

Tingsrätten la til grunn at verken funksjonelle elementer eller farger i seg selv kunne medføre særpreg. Tingsrätten mente imidlertid at kombinasjonen av farger i kontrast - også i skriften -  og en tydelig horisontal M ga et visst, men svakt, særpreg. Det var imidlertid et vilkår for overtredelse av etterligningsvernet i marknadsföringslagen § 14 at originalproduktet er kjent. Vurderingen var om et produkt har blitt så kjent på markedet at det forbindes med et visst kommersielt opphav, og tingsrätten uttalte at vurderingen er tilnærmet lik vurderingen av om noe anses som velkjent innen varemerkeretten.

Tingsrätten fant at markedsføring på internasjonale moteuker og europeiske motetidsskrifter ikke var relevant, fordi de færreste svenske forbrukere var i kontakt med disse arenaene. Produktene var også markedsført i svenske tidsskrifter, men disse var først og fremst rettet mot "kjøpesterke kvinner og ikke til den brede allmennheten", noe som ikke var tilstrekkelig når den relevante omsetningskretsen var definert som personer mellom 15 og 80 år. Moroccanoils emballasjeutforming var derfor ikke "kjent", og vurderingen av forvekslingsfare var unødvendig. Og ettersom emballasjeutformingen ikke var kjent, kunne det heller ikke foreligger rennomésnylting og dermed heller ingen overtredelse av etterligningsvernet.

I Frandsen Lighting m.fl. mot EG Nordic som var til behandling av Sø- og handelsretten i Danmark i september 2017, var spørsmålet om EG Nordics salg av "Nice"-lampen krenket Frandsen Lightings "Ball"-lampe, som avbildet under.



Frandsen Lightings "Ball"
Kilde: frandsenlighting.dk

Sø- og handelsretten fant at Ball-lampen hadde beskyttelse mot etterligninger, til tross for at det var en rekke svært like lamper på markedet og den geometriske formen var vanlig – altså til tross for at lampen i liten grad var særpreget. Lampen hadde vært på markedet uavbrutt siden slutten av 1960-årene, og hadde ved innarbeidelse oppnådd en selvstendig markedsposisjon og identitet på det danske markedet. Vernet var imidlertid snevert, og omfattet kun "meget nærgående efterligninger". Sø- og handelsretten pekte på at Nice-lampen var nærmest identisk med Ball-lampen til Frandsen Lighting, og kom etter dette til at salg og markedsføring av Nice-lampen var å anse som i strid med god forretningsskikk.

Men Sø- og handelsretten ga seg ikke der. I tillegg fant retten at det var ansvarsbetingende at Frandsen Lightings advokat hadde sendt et "cease and desist"-brev til EG Nordics kunde uten å opplyse om at det på dette tidspunktet forelå en kjennelse hvor hans klient ble nektet midlertidig forføyning. Retten mente man her gikk ut over det å ivareta sin klients interesser, ved å forlede EG Nordics kunde til å treffe beslutninger på feil eller mangelfullt grunnlag. Dette immaterialrettstrollet er blitt fortalt at avgjørelsen er den første med en slik reaksjon i Danmark, og kan absolutt være verdt å merke seg for alle som i det daglige håndhever egne eller andres rettigheter.

EG Nordics anke til Højesteret på spørsmålet om Nice-lampen var i strid med god forretningsskikk ble for øvrig nektet fremmet.

Utover de rene etterligningssakene, kan det særlig pekes på Konkurranseutvalgets uttalelse i sak 6/2017. Spørsmålet var om Bank Norwegians bruk av Ikano Bank, Santander Consumer Bank, Monobank og Komplett Bank sine foretaksnavn/varemerker som betalte søkeord, utgjorde en handling i strid med markedsføringsloven § 25. (Saken er tidligere omtalt i et gjesteinnlegg av Sebastian Stigar, tilgjengelig her.)

Konkurranseutvalget uttalte at vurderingen i den såkalte Teppeabo-saken (sak 12/2012), hvor utvalget avgrenset mot EU-domstolens avgjørelser knyttet til såkalte "Adwords", fremdeles var relevant. Markedsføringslovens generalklausul var i følge Konkurranseutvalget ment å ivareta andre hensyn enn varemerkets funksjoner, og forholdet kunne derfor fanges opp av markedsføringsloven § 25 uavhengig av spesiallovgivningen.

Kilde: smallbiztrends.com

Konkurranseutvalget pekte på at bruk av andres innarbeidede kjennetegn er en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider. Verdiene i søkeordene hadde i det vesentlige oppstått gjennom klagernes investeringer og markedsføring av sine tjenester. Utnyttelsen av denne opparbeidede goodwill uten egne kostnader utover betaling til Google, var derfor etter Konkurranseutvalgets mening snylting på andres innsats i strid med markedsføringsloven § 25.

Saken skilte seg fra tilfellet i den såkalte Rørleggervakta-saken (LB-2012-118015), hvor Borgarting lagmannsrett fant at Rørlegger Sentralen AS sin bruk av "rørleggervakt", "rørleggervakta" og "rørleggervakten" som betalte søkeord ved markedsføringen av sine tjenester, ikke krenket Rørleggervakta AS sine rettigheter etter verken markedsføringsloven §§ 25 eller 30. Forskjellen var, ifølge Konkurranseutvalget, at denne saken dreide seg om "så vidt særpregede kjennetegn" at det ikke gjorde seg gjeldende noe friholdelsesbehov.

Konkurranseutvalget videreførte derfor sin tidligere konklusjon fra Teppeabo-saken, og konkluderte med at kjøp av konkurrenters (særpregede) kjennetegn utgjør en handling i strid med markeds­føringsloven § 25. Konkurranseutvalgets uttalelse er kritisert for å legge seg på en for streng linje, basert på det klare utgangspunktet om fri konkurranse. All den tid uttalelser fra Konkurranseutvalget ikke er rettslig bindende mellom partene, og et søk på "Ikano" på Google fortsatt gir treff på Bank Norwegians annonse knyttet til forbrukslån den 7. februar 2018, skal vi ikke se bort fra at vi kanskje kan se tilbake på en avklaring fra domstolene når vi kommer til årsoppsummeringen for 2018.

Sak 5/2017 gjaldt spørsmål om urettmessig henvendelse til konkurrents kontraktsmotparter med påstand om krenkelse av rettigheter, utgjorde en krenkelse av markedsføringsloven § 25. Juralco hadde i 2011 rettet krav mot Normeka, hvor det blant annet ble hevdet at Normekas produkter var ulovlige etterlikninger etter markedsføringsloven § 30 og for øvrig i strid med markedsføringslovens § 25 – noe Normeka bestred. Det ble varslet søksmål, men slikt søksmål ble aldri reist. I 2017 sendte deretter Juralco en e-post til Avinor, en kunde av Normeka, hvor tidligere korrespondanse rundt rettighetsspørsmålet ble vedlagt og hvor Juralco fastholdt at Normekas master var ulovlige etterligninger.

Konkurranseutvalget uttalte at næringsdrivende i utgangspunktet må ha anledning til å informere potensielle inngripere, slik som konkurrenters kunder, om en anført krenkelse, uten at det i seg selv kan anses i strid med markedsføringsloven § 25. Det var uten betydning om henvendelsen kunne ha betydning for konkurrenters eksisterende og fremtidige kontraktsforhold, men informasjonen måtte fremstå som saklig og balansert, og anførslene måtte ikke være åpenbart grunnløse. Det at Juralco over tid anførte en bestridt rettighetskrenkelse uten å ta skritt for å sørge for rettslig avklaring, var imidlertid i strid med § 25.

En siste sak som kan være verdt å nevne er avgjørelsen i tvisten mellom Telenor og HipDriver, avsagt i slutten av desember i fjor, som har vært gjenstand for en del omtale i media i året som gikk. HipDriver hadde siden 2013 arbeidet med å utvikle en tjeneste og forretningsmodell innen konseptet "connected car". I begynnelsen av 2016 tok HipDriver kontakt med Telenor med tanke på å avklare om sistnevnte ville investere i HipDriver. Etter flere møter takket Telenor nei til dette i juni 2016. Telenor lanserte deretter sin egen "connected car"-tjeneste – "Telenor Connect" – den 31. januar 2017, som resulterte i at HipDriver gikk til sak med spørsmål om Telenor hadde misbrukt forretningshemmeligheter i strid med konfidensialitetsavtale og markedsføringsloven § 28, eller subsidiært opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25. Saken ble avgjort ved voldgift, og voldgiftsretten besto av førsteamanuensis Inger Berg Ørstavik.

Voldgiftsretten konkluderte med at Telenor ikke rettsstridig hadde benyttet konfidensiell informasjon fra HipDriver ved utviklingen av sin tjeneste, fordi tjenesten til Telenor bestod av trekk som var kjente trekk i markedet allerede i begynnelsen av 2016. HipDriver fikk heller ikke medhold etter markedsføringsloven § 25, riktignok under tvil. HipDriver hadde blant annet anført at Telenor ikke i tilstrekkelig grad informerte HipDriver om status for Telenor sitt eget "connected car"-prosjekt, samt at Telenor hadde opprettholdt en forventning om samarbeid som forhindret HipDrive i å fortsette utviklingen av sine forretningsplaner. Voldgiftsretten pekte på at Telenors konsept innholdsmessig ikke inneholdt elementer som HipDriver ikke allerede kjente fra markedet, og at det da ikke var noen grunn for Telenor å informere i detalj om innholdet i satsningen. Retten fant det heller ikke bevist at forhandlingene fra Telenor sin side ikke var reelle, og en periode på 3 måneder fra første møte mellom partene og frem til Telenor takket nei, var ikke ansvarsbetingende i seg selv.

For spørsmålet om selve lanseringen av Telenor sin tjeneste var imidlertid voldgiftsretten i tvil. Telenor valgte å gjøre dette gjennom et forum gitt tilnærmet samme navn som et forum arrangert av HipDriver året før. Telenor var også kjent med at nevnte forum var sentralt i HipDrivers markedsføringsstrategi. Voldgiftsretten pekte imidlertid på at et forum var en generisk markedsføringsstrategi, samt at navnet "Connected Car Norway" ikke var særpreget eller hadde opparbeidet seg noen særskilt goodwill. Når voldgiftsretten hadde funnet at Telenor verken rettsstridig hadde utnyttet konfidensiell informasjon eller etterlignet HipDrivers tjeneste, var det også vanskelig å karakterisere bruken av forumet som illojal. Voldgiftsretten påpekte imidlertid at Telenor hadde beveget seg på grensen mot det illojale. Telenor fikk da heller ikke tilkjent sakskostnader, blant annet under henvisning til at avgjørelsen hadde voldt tvil.

Et punkt som kan være verdt å merke seg, er at voldgiftsretten oppgir å ha sett hen til StartupLabs retningslinjer for store selskapers kontakt med oppstartsselskaper i sin vurdering. Voldgiftsretten viser til at retningslinjene "synes å gi uttrykk for en omforent oppfatning blant mange store selskaper og StartupLab på vegne av oppstartsmiljøet". Avgjørelsen er altså et praktisk eksempel på at oppfatninger i næringslivet av hvilke normer som gjelder, vil kunne gi viktige bidrag for skjønnsutøvelsen.

På lovgivningssiden kan det nevnes at Justis- og beredskapsdepartementet for tiden arbeider på et høringsnotat med forslag til gjennomføring av EUs forretningshemmelighetsdirektiv.  Høringsnotatet forventes å være ferdig i løpet av første halvdel av 2018. Ikrafttredelsen av den nye norske loven vil derfor trolig ikke skje innen gjennomføringsfristen i juni 2018. 

Advokatfirmaet Selmer, hvor dette immaterialrettstrollet er ansatt, representerte Orkla Foods Norge AS mot Unil AS i sak 10/2016 for Næringslivets Konkurranseutvalg, som kort er omtalt over. Et annet av Immaterialrettstrollets hoder, Vincent Tsang, var prosessfullmektig for Get Solutions AS mfl. i sak LG-2016-44586, samt for Nine United Danmark A/S i saken mot Skeidarliving Group AS og Interstil AS. Han har ikke vært involvert i utarbeidelsen av omtalen av nevnte saker.

Patentrettsåret 2017

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av patentretten. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, opphavsrett, designrett, og markedsføringsrett.) Også på patentområdet har dette året vært innholdsrikt. Det er avsagt en rekke interessante avgjørelser, ikke minst når det gjelder de prosessuelle sidene av patenttvister. Høyesterett har slått fast at sikkerhetsstillelse kan kreves fra utenlandsk saksøker i patentsaker. Borgarting lagmannsrett har avsagt avgjørelser om anledningen til å bringe nye rettstiftende fakta inn i en sak om overprøving av et vedtak fra KFIR, og om når en sak skal stanses i påvente av avgjørelse fra EPO. Oslo tingrett har uttalt seg om hvorvidt et begrenset kravsett kan bringes inn i slike overprøvingssaker. Det er også avsagt en rekke interessante avgjørelser om materielle spørsmål, og et utvalg av disse gjennomgås her.

Kilde: Blue Diamond Gallery - CC BY SA

Når det gjelder ny lovgivning trådte pediatriforordningen i kraft i Norge den 1. september. Formålet med forordningen er å stimulere til forskning på og øke tilgjengeligheten av legemidler for barn. Forordningen benytter et incentivsystem som utvider vernetiden for supplerende beskyttelsessertifikater med opp til seks måneder dersom utprøving og dokumentasjon av legemiddelets effekt på barn gjennomføres.

Det tidligere omtalte høringsnotatet om endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern berører selvfølgelig også patentområdet. En rekke problemstillinger blir diskutert i notatet, herunder spørsmålet om forbudet mot prejudisiell prøving av et patents gyldighet bør opprettholdes. Som tidligere nevnt er det ikke noe kommet noe konkret forslag om endringer her. Høringsnotatet diskuterer også om det bør innføres en særskilt bevisbyrderegel i saker om inngrep i fremgangsmåtepatenter, og foreslår en ny bestemmelse om dette i patentloven § 61 a. Det blir diskutert om forskningsunntaket i patentloven § 3, tredje ledd nr. 3 bør klargjøres, men det foreslås ikke noen konkret endring. Videre drøftes spørsmålet om reglene om administrativ begrensning bør endres slik at prøvingen bringes på linje med den som gjøres i EPO i tilsvarende saker, og for å unngå parallelle saker om administrativ patentbegrensning og domstolsprøving av et patents gyldighet. Det foreslås en endring i § 39 a som hindrer ny begjæring om administrativ begrensning dersom sak er anlagt for domstolene.

Høringsnotatet inneholder også flere forslag til endringer i søknadsbehandlingen, som vil innebære forenklinger for søkeren. Det foreslås å senke terskelen for å få en sak tatt opp igjen til behandling etter fristoversittelse i § 72, og å innføre en mulighet til å få gjenopprettet prioriteten selv om tolvmånedersfristen i § 6 er oversittet. Fristen for å begjære en sak gjenopptatt selv om fristen for å betale årsavgift er oversittet foreslås forlenget. Notatet inneholder også en rekke andre mindre endringsforslag, av disse nevnes bare et forslag til endring i § 2 for å kodifisere Patentstyrets praksis knyttet til medisinske annenindikasjonspatenter. Høringsfristen gikk ut den 1. november. Høringssvarene er gjennomgående positive til endringene som forenkler søknadsprosessen.

Så til et utvalg avgjørelser fra domstolene.

Foto: SNL

Høyesterett behandlet i 2017 ett patentrelatert spørsmål (se tidligere omtale her). Saken i HR-2017-2119-U dreide seg om det koreanske selskapet Celltrions plikt til å stille sikkerhet for saksomkostninger i en sak om gyldigheten av Biogens norske patent. Utgangspunktet etter tvisteloven § 20-11 er at en utenlandsk (utenfor EU/EØS) saksøker skal pålegges å stille sikkerhet for mulige sakskostnader dersom motparten krever det. Etter § 20-11, 2. ledd kan slik sikkerhet ikke kreves dersom saken er av en slik art at "offentlige hensyn medfører at partenes rådighet er begrenset", med andre ord at saken er indispositiv. Det er alminnelig antatt at regelen gjelder enten saken er helt eller delvis indispositiv. Det er også alminnelig antatt at saker som gjelder gyldigheten av en registrert immaterialrett er indispositive, men bare i retning av ugyldighet (se for eksempel Høyesteretts uttalelse i Rt. 2003 s. 1596 SELOZOK). Tingretten kom på denne bakgrunn til at regelen om sikkerhetsstillelse ikke gjelder. Lagmannsretten var uenig, og avsa dom med motsatt resultat. Høyesteretts ankeutvalg kom til samme resultat som lagmannsretten. Resultatet ble begrunnet med at § 20-11 annet ledd må tolkes med bakgrunn i reelle hensyn og tvisteloven § 11-4, som sier at retten ikke er bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenelig med de offentlige hensyn. Indispositiviteten og virkningene av denne skal altså heller ikke strekkes lengre enn det offentlige hensyn krever. Det forelå ingen offentlige hensyn som tilsa at sikkerhet ikke burde kunne kreves i patentsaker. Etter dette måtte Celltrion stille sikkerhet for sitt mulige omkostningsansvar ovenfor Biogen. Høyesteretts kjennelse klargjør rekkevidden av unntaket i § 20-11 annet ledd. Det er vel lite trolig at dette vil skremme utenlandske saksøkere fra å reise ugyldighetssøksmål i Norge, men kan det kan likevel tenkes at mindre bemidlede saksøkere kan få vanskeligheter med å stille den nødvendige sikkerhet, selv om saken skulle være god.

Det Europeiske patentverket i München
Kilde: Wikimedia - CC Attribution

Borgarting lagmannsrett tok i sak LB-2017-145951 mellom Welltec AS og Saltel Industries SA stilling til om en sak for norske domstoler om gyldigheten av og inngrep i to europeiske patenter skulle stanses etter patentloven § 63 a. Bestemmelsen gir retten adgang til å stanse saksbehandlingen i påvente av endelig avgjørelse fra EPO. Av forarbeidene fremgår det at denne adgangen normalt bør benyttes av retten. Som tingretten kom imidlertid lagmannsretten til at saken i dette tilfellet ikke skulle stanses, selv om behandlingen ved EPO ikke var avsluttet. Det ville ta svært lang tid å få en endelig avgjørelse fra EPO. Rasjonalitetshensyn tilsa derfor at saksbehandlingen i Norge fortsatte, selv om dette ville kunne skape problemer avhengig av sakens utfall for EPO. Lagmannsretten fastslår også at avgjørelser om stansing etter patentlovens § 63 a skal skje som kjennelse. Tingretten hadde avgjort saken som beslutning.

Lagmannsretten behandlet også en annen patentsak, og kjente et patent for en renseanordning for installasjoner under vannflaten ugyldig ved dom i sak LB-2015-40723. Patentet manglet oppfinnelseshøyde etter en konkret vurdering. Det var dissens i saken 3-2. 

Oslo tingrett har vært travel og behandlet en rekke interessante saker på patentområdet. Sak TOSLO-2016-38564 gjaldt spørsmål om KFIRs vedtak om at Genentechs patent for en kombinasjonsbehandling mot brystkreft manglet oppfinnelseshøyde. Patentets løsning, som innebar bruk av en kombinasjon av virkestoffet trastuzumab og paclitaxel. Det forelå et mothold som omtalte fase II-forsøk med trastuzumab som indikerte en virkning på sykdommen, og paclitaxel ville være kjent for fagmannen. Videre forelå det dyreforsøk hvor kombinasjonen var benyttet, som viste effekt. Motholdet omtalte også igangsatte fase III-studier hvor kombinasjonen trastuzumab og paclitaxel ble benyttet. Denne informasjonen ga fagmannen informasjon om fremgangsmåten, men ikke om denne hadde effekt. Spørsmålet var om fagmannen ville ha forsøkt denne behandlingsmåten med en rimelig forventing om suksess, eller om det var så store usikkerhetsmomenter knyttet til virkningen at patentet hadde oppfinnelseshøyde. Flertallet kom til at opplysningene i kombinasjon ga fagmannen grunn til å tro at kombinasjonsbehandlingen ville være en forbedret behandling av brystkreft. Den ene fagdommeren var uenig, og mente at usikkerhetsmomentene gjorde at oppfinnelseshøyde forelå. KFIRs vedtak ble dermed opprettholdt.

I sak TOSLO-2015-177113-2 avsa Oslo tingrett dom om om gyldigheten av Icos Corporations patent for et legemiddel mot erektil dysfunksjon. Det vesentligste trekket ved oppfinnelsen var mikronisering av taladafil for å overvinne problemer med absorpsjon av stoffet i kroppen. Det fulgte av fagets alminnelige kunnskap, som var kommet til uttykk i en "overveldende" mengde faglitteratur, at å redusere partikkelstørrelsen kunne forbedre opptaket av legemidler. Enkle undersøkelser av taladafil ville vise at det var egnet for slik mikronisering. Resultatet ble at patentet manglet oppfinnelseshøyde og ble kjent ugyldig.

I sak 16-135025TVI-OTIR/01 og 16-141308TVI-OTIR/01 behandlet Oslo tingrett en tvist som i hovedsak dreiet seg om et ugyldighetssøksmål reist av Orifarm mot Mundipharmas annenindikasjonspatenter for et plaster som administrerer det smertestillende medikamentet buprenorfin gjennom huden. Etter en konkret vurdering kom tingretten til at Mundipharmas patenter var ugyldige som følge av manglende oppfinnelseshøyde. Retten uttaler at kravet til oppfinnelseshøyde skjerpes når verneomfanget til et patent er vidt. Et tema i saken var hvilken vekt som skulle legges på at Patentstyret hadde kommet til at patentet hadde oppfinnelseshøyde med kjennskap til de aktuelle motholdene. Retten viser til at Patentstyrets begrunnelse er knapp, og at det bare vises til noen av de fremlagte motholdene. Det var da ikke grunn til å legge vekt på Patentstyrets vurderinger.

Kilde: Wikimedia - CC Attribution

Bayer Pharma AG brakte et vedtak fra Klagenemnda for industrielle rettigheter inn for domstolene i sak 16-120029TVI-OTIR/01. Dommen er interessant både på grunn av vurderingen av nyhetsspørsmålet og spørsmålet om hvilke nye rettsfakta som kan bringes inn i en sak om overprøving av KFIRs vedtak. Saken gjaldt gyldigheten av et patent for p-piller. Klagenemnda hadde kjent patentet ugyldig som følge av manglende nyhet etter krav om administrativ overprøving fra Gedeon Richter Plc. Oppfinnelsen hadde ifølge klagenemnda blitt allment tilgjengelig gjennom kliniske forsøk i en fase III-studie i USA. Pillene patentet gjaldt hadde blitt utlevert til forsøkspersonene, dog uten at det var opplyst hvordan disse var fremstilt. KFIR kom til at dette utgjorde en allmenn tilgjengeliggjøring fordi patentsøker ikke hadde sikret tilstrekkelig kontroll med pillene. Informasjonen om formuleringen av pillene kunne utledes av en fagmann som kunne få tilgang til pillene. I motsetning til KFIR kom tingretten til at utprøvingen var underlagt et strengt kontrollregime, at det var forventet at pasientene skulle levere tilbake piller dersom de ikke ble brukt, og at dette også var en rettslig forpliktelse etter amerikanske regler. Dette var tilstrekkelig til at utprøvingen ikke var nyhetshindrende, selv om begrunnelsen for kontrollen ikke var å sikre hemmelighold, men pasientenes sikkerhet, selv om det måtte legges til grunn at enkelte piller ikke hadde blitt levert tilbake, og selv om pasientene ikke var underlagt noe konfidensialitetsregime. Tingretten slenger på et obiter om at det såkalte utprøvingsunntaket er gjeldende i norsk rett. Det blir uttalt at dette ikke er begrenset til utprøving som skjer med sikte på patentering. Etter dette trollets mening innebærer uttalelsen en betydelig utvidelse av utprøvelsesunntakets rekkevidde som neppe bør tas til følge.

Staten ønsket i saken å bringe inn opplysninger om en europeisk studie utført i forkant av den amerikanske, som det ble anført at også var nyhetshindrende. Dette grunnlaget ble imidlertid avvist av tingretten og av Borgarting lagmannsrett etter anke. Begrunnelsen var at domstolen ikke kan vurdere et nytt rettssttiftende faktum i overprøvingen av forvaltningens avgjørelse.

Det bør legges til at EPO techincal board of appeal i 2011 vurderte en sak med sammenfallende faktum (Sak T 7/07). I denne avgjørelsen kom appellkammeret til at oppfinnelsen var gjort offentlig tilgjengelig gjennom utlevering av pillene i forsøket. Tingretten nevner denne avgjørelsen, men legger ikke noen videre vekt på den.

Kliniske forsøk som nyhetshindrende allmenn tilgjengeliggjøring er antakelig noe vi får høre mer om i de kommende årene. Hvordan slike forsøk behandles har potensielt vidtrekkende konsekvenser både for innvilgede patenter og for hvordan industrien bør organisere sine forsøk fremover.

Oslo tingrett
Kilde: Wikimedia

Oslo tingrett avsa kjennelse om et annet prosessuelt problem i sak TOSLO-2017-90602. KFIR hadde avgjort en administrativ overprøvingssak og kommet til at patentet på et belegg for tak manglet oppfinnelseshøyde og var ugyldig. Patenthaver reiste søksmål for å få vedtaket kjent ugyldig. I stevningen var det subsidiært nedlagt påstand om at patentet skulle opprettholdes i begrenset form. Begrensningen var ny for domstolene. Retten avviste påstanden om patentbegrensning. Utgangspunktet er at domstolenes prøvelsesrett er begrenset til å vurdere om forvaltningens avgjørelse har en feil som gjør at den på oppheves. Det må foreligge særskilt hjemmel for at domstolene kan avsi dom for realiteten i en klagesak. Lovgiver har ikke innført noen slik særlig hjemmel. Hverken EPC art. 138 eller hensynet til at patenthaver mister muligheten til å begrense patentet for å redde det dersom domstolen kommer til at KFIRs vedtak er gyldig ga retten anledning til å vurdere et begrenset kravsett i en sak om gyldigheten av KFIRs vedtak. Både denne saken og kjennelsen i saken mellom Bayer og Staten viser at det er svært viktig å få frem alle påstandsgrunnlag i prosessen for KFIR. Dersom domstolene kommer til at KFIRs vedtak er gyldig kommer ikke muligheten til å bringe nye momenter inn i saken tilbake.

Oslo tingrett uttalte seg også sent i desember om adgangen til endre en søknad om supplerende beskyttelsessertifikat. Som følge av rettspraksis fra EPC la Oslo tingrett til grunn at en søknad om supplerende beskyttelsessertifikat som utgangspunkt kan endres i den grad den kan meddeles beskyttelsessertifikat for den endrede søknaden. En forutsetning vil imidlertid være at den endrede søknaden relaterer seg til samme grunnpatent og samme markedsføringstillatelse. Les mer om avgjørelsen her.

EFTA-domstolen avsa i desember en dom (sak E-5/17) om et smalt men viktig tema. En patenthaver hadde søkt patentmyndigheten på Island om SPC for et patent som hadde fått markedsføringstillatelse mindre enn fem år etter søknadsdatoen. Etter utregningssystemet i artikkel 13 i SPC-forordningen ville SPCet fått en varighet på minus 106 dager. Søknaden om SPC ble avslått fordi den ville ha en negativ varighet. EFTA-domstolen kom til at en søknad om SPC skal innvilges, selv når saken ligger slik an. Det er ingenting i forordningen som som eksplisitt sier at et SPC ikke kan ha negativ varighet. Spørsmålet er viktig fordi den pediatriske forlengelsen av et SPCs varighet dermed kan oppnås selv om vilkårene for forlenget vern etter et alminnelig beskyttelsessertifikat ikke er tilstede.

Til slutt bør vi også kaste et kort blikk mot arbeidet med innføringen av den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC). 15 land har nå ratifisert UPC-avtalen. Etter problemer med ratifikasjonen av protokollen om "Provisional Application" i Tyskland har prosessen igjen blitt forsinket. Den tyske grunnlovsdomstolen behandler et krav angående den tyske loven om implementeringen av UPC-avtalen, som fører til at ratifikasjonen av protokollen om den midlertidige fasen blir forsinket. Det er nå vanskelig å vite hvordan fremdriften blir i 2018. Selv om den midlertidige fasen skulle igangsettes i løpet av 2018 er det anslått at det forberedende arbeidet som må gjennomføres før domstolen kan sette i gang vil ta mellom 6 og 8 måneder. Så får vi se hvilke flere skjær som finnes i sjøen før den tid.

Advokatfirmaet Grette, hvor dette trollets hode er ansatt, representerte Mundipharma i saken mot Orifarm og Celltrion i saken mot Biogen.

Opphavsrettsåret 2017

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, patentrett, designrett og markedsføringsrett.) Og det har vært et begivenhetsrikt opphavsrettsår! Vedtak av ny åndsverklov snublet på oppløpssiden. EUs arbeid med etableringen av et digitalt indre marked fortsetter. Norsk rettspraksis har i året som gikk vært preget av en racerbil og en berg-og-dalbane som kjørte hele veien til Høyesterett. Høyesterett har videre trukket opp visse grenser for muligheten til å få utlevert abonnementsopplysninger når man har avdekket piratkopiering. Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter, og Økokrim har forsøkt å beslaglegge og inndra et popcornrelatert domenenavn i en sak som har gått som en jo-jo i rettssystemet. På europeisk nivå har EU-domstolen blant annet fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten. 

Nasjonal og europeisk lovgivning 

Kilde: Flicr - CC BY

Alt lå til rette for at Stortinget skulle få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen 2017 når stortings­propo­si­sjonen til loven ble fremlagt like før påske. Så enkelt var det imidlertid ikke. Det opprinnelige forslaget i Høringsnotatet inneholdt i § 5-6 første ledd et forslag til lovfesting av den såkalte «Knophs maksime», hvor opphavsretten til åndsverk som er skapt i arbeidsforhold går over til arbeids­giver «i den utstrekning det er nødvendig for at ansett­elses­for­holdet skal nå sitt formål». I proposisjonen ble bestemmelsen renummerert til § 71 og ordlyden endret til «i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål». I tillegg ble det i proposisjonen foreslått et nytt § 71 andre ledd om at første ledd «gjelder tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes».

Dette fikk flere av kunstnerorganisasjonene til å reagere, da man var redd for at en lovfesting av opphavsrettens overgang i oppdragsforhold kunne gjøre at verk skapt av selvstendige oppdragstakere ville gå over til oppdragsgiver i større grad enn tilfellet er i dag (se for eksempel her, her og her).  Regjeringen forsøkte riktignok å oppklare at forslaget bare var ment å kodifisere det som allerede var gjeldende rett. Enden på visa ble at imidlertid regjeringen trakk forslaget til § 71 i sin helhet, inkludert forslaget til lovfesting av opphavsrettens overgang i arbeidsforhold. Stortinget utsatte deretter behandlingen av loven. Familie- og kulturkomiteen har nå satt frist til 1.2.2018 for utenforstående til å sende inn det som betegnes som et «høringsnotat»,hvorpå det vil bli avholdt en åpen høring den 5.2.2018. Stortinget tar med dette sikte på å få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen. Om loven blir vedtatt vil den etter sigende tre i kraft 1.1.2019.

Kilde: Wikimedia

EU-kommisjonens gjennomføring av strategien for etablering av et «digitalt indre marked» går fremover. Som Immaterial­retts­trollets lesere sikkert er kjent med ble det i 2016 fremlagt et forslag til direktiv omopphavsrett i det digitale indre marked (COM(2016) 593 final). Direktivforslaget inneholdt blant annet forslag til regler om en naborett for pressepublikasjoner («snippets») i artikkel 11, en regel om en form for ansvar for tilbydere av nettjenester i artikkel 13 samt unntak for rett til datautvinning («data mining») i artikkel 3, et unntak for undervisningsbruk i artikkel 4 og et unntak for eksemplarfremstilling i kulturinstitusjoner i artikkel 5. Forslaget er etter dette blitt behandlet i parlamentet, og det estiske presidentskapet la like før jul frem et konsolidert endringsforslag. De mest omdiskuterte bestemmelsene i direktivforslaget – «presseretten» i artikkel 11 og ansvarsbestemmelsen i artikkel 13 – ser foreløpig ut til å bli beholdt.

I slutten av 2015 la EU-kommisjonen også frem forslag tilforordning om portabilitet av digitalt innhold («geoblocking»-forordningen) (COM(2015)627 final). Formålet med forordningen er å redusere såkalt «geoblocking», hvor innhold på nett bare gjøres tilgjengelig i enkelte land, men ikke i andre. Forordningen foreslo en regel om portabilitet, hvor borgere med domisil i en medlemsstat skulle kunne benytte digitalt innhold de abonnerte på i denne staten også når de midlertidig oppholder seg i andre medlemsstater. Et endringsforslag ligger nå etter sigende klart til første lesing i EU-parlamentet. Sammenlignet med det opprinnelige forslaget snevres blant annet regelen om midlertidig opphold inn ved at den er gitt en tidsbegrensning. Hva som utgjør domisilstaten og bekreftelsen av at borgeren faktisk har sitt domisil i denne staten er også nærmere presisert.

Norsk praksis

«Il Tempo Gigante» - filmbilen

Som de fleste har fått med seg har norsk opphavsrett i året som gikk vært preget av en racerbil og berg-og-dalbanen som ble bygget på grunnlag av denne. Kjell Aukrust skapte Flåklypa-universet, blant annet en tegning av racerbilen «Il Tempo Gigante». Denne ble i samarbeid med Ivo Caprino og Caprino Filmcenter til filmbilen «Il Tempo Gigante» i filmen «Flåklypa Grand Prix» i 1975. I 2014 oppførte Hunderfossen familiepark berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» etter avtale med Aukruststiftelsen. Caprino Filmcenter saksøkte da Hunderfossen da de anførte at «Il Tempo Extra Gigante» innebar et opphavsrettsinngrep i filmbilen «Il Tempo Gigante». Aukruststiftelsen trådte også inn som part i saken.

Hunderfossen og Aukruststiftelsen fikk i fullt medhold i Sør-Gudbrandsdals tingretts dom fra oktober 2015 (omtalt av IP-trollet her). I dom av 9.1.2017 (omtalt av IP-trollet her)  la flertallet i Eidsivating lagmannsrett derimot til grunn at Caprino hadde en langt mer omfattende opphavsrett til filmbilen «Il Tempo Gigante», og at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i denne opphavsretten. Det ble også lagt til grunn at navnet «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i åndsverklovens (§ 46) tittelvern av «Il Tempo Gigante», som Caprino ble ansett å ha rettigheter til.

«Il Tempo Extra Gigante»
Foto: Åshild Eidem, Aftenposten

Høyesterett kom i sin dom av 15.11.17 (omtalt av IP-trollet her) til motsatt resultat, og la enstemmig til grunn at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar et inngrep opphavsretten Caprino Filmcenter har til filmbilen «Il Tempo Gigante». Det ble lagt til grunn at Caprino Filmcenters bidrag til filmbilen var begrenset til den kunst­håndverksmessige ut­form­ingen av filmbilen. Disse trekkene fantes imidlertid ikke i «Il Tempo Extra Gigante», og sistnevnte innebar derfor ikke et inngrep i Caprinos bearbeidelse. Caprino kunne heller ikke anses å ha vern for tittelen «Il Tempo Gigante» etter åndsverkloven § 46.

Høyesterett klargjør gjennom sin tolkning av åndsverkloven § 4 at vernet av en bearbeidelse ikke rekker lenger enn bearbeiderens skapende innsats til bearbeidelsen. Man kan ikke, som lagmannsretten, legge til grunn at det er helhetsinntrykket av filmbilen som utgjør den bearbeidelsen Caprino har opphavsrett til. Man må derimot klarlegge hvilke selvstendige endringer og tillegg bearbeideren har tilført originalverket, og deretter vurdere om disse oppfyller kravet til verkshøyde. Det er for så vidt ikke oppsiktsvekkende at opphavsrettsvernet ikke rekker lenger enn opphavsmannens originale bidrag. Det er likevel klargjørende å få det presisert av Høyesterett at dette ikke stiller seg annerledes for bearbeidelser som skjer i samarbeid med opprinnelig opphavsmann.

  

I HR-2017-833-A (Scanbox) hadde rettighetshaveren til filmen «The Captive» (en film som ikke er i nærheten av samme regissørs «The Sweet Hereafter») begjært utlevering av abonnementsopplysninger til IP-adressene til åtte abonnenter som hadde lastet ned hele eller deler av filmen gjennom BitTorrent-fildelingsnettverk. Lagmannsretten hadde ikke tatt begjæringen til følge, og Høyesterett i avdeling kom til samme resultat. Høyesterett uttalte at det ved vurderingen etter åvl. § 56b tredje ledd må foretas en konkret vurdering, hvor personvernhensyn veies mot rettighetshaverens interesser, og at lagmannsrettens kjennelsesgrunner måtte forstås slik at den var oppmerksom på at personvernhensyn måtte trekkes inn i vurderingen. Det var heller ikke uttrykk for feil lovforståelse når lagmannsretten hadde lagt vekt på at det ikke var ført bevis for at krenkelsen var av «et visst omfang».

Lagmannsretten hadde lagt til grunn at det ikke var sannsynliggjort deling ut over den saksøker hadde avdekket gjennom sin etterforskningsprogramvare - dvs. den deling som hadde skjedd mens etterforskningsprogramvaren var en av flere som var koblet opp og lastet ned den delte filen. Som Høyesterett påpeker, viser imidlertid lagmannsrettens kjennelsesgrunner «at lagmannsretten har vært oppmerksom på at deltakelse i nettverk som benytter BitTorrent-protokollen, lett kan føre til vesentlig spredning av verket», selv om dette «ikke ble tillagt avgjørende vekt så lenge det ikke er ført konkret bevis for "et visst omfang"». Dette antyder at Høyesterett mener at lagmannsretten hadde tatt høyde for slik ytterligere tilgjengeliggjøring når den likevel kon til at hensynene som taler for utlevering ikke veide veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten, og at dette er en rettsanvendelse Høyesterett ikke mener bygger på en uriktig lovtolkning. Dette må innebære at nedlasting og deling av én enkelt film normalt ikke vil oppfylle vilkårene for utlevering av abonnementsopplysninger etter åvl. § 56b selv om slik nedlasting medfører risiko for en viss videre tilgjengeliggjøring av den nedlastede filmen. Det samme må muligens gjelde for nedlasting av et svært begrenset antall åndsverk.

Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter. I  den såkalte Norwaco-saken kom Høyesterett som kjent til at distribusjon av TV-kanaler som kabelselskapet hadde mottatt gjennom en kryptert fiberforbindelse, ikke innebar videresending etter åvl. § 34 som gjorde at innholdet som ble distribuert måtte klareres med Norwaco. En ikke ulik sak har i flere år versert mellom RiksTV og TONO (omtalt av IP-trollet her). Hovedspørsmålet i saken er om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet, innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 2 eller om slik distribusjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Den 4.12.17 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken, hvor man, i likhet med Oslo tingrett, kom til at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl § 2 som RiksTV måtte klarere med TONO. Saken er anket til Høyesterett, men det er ennå ikke besluttet om den vil bli sluppet inn.

Ut over dette har Økokrim i året som har gått ufordrødent jobbet for å beslaglegge og inndra et domenenavn  lenket til sider hvor man kunne laste ned et program som gjorde det mulig å strømme film og serier.

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømmetjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

Foreningen IMCASREG8 er innehaver av domenenavnet popcorn-time.no. Siden inneholdt lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. IMCASREG8s advokat har meddelt at saken vil bli anket.

Europeisk praksis

Jack Frederik Wullems' "Filmspeler"

EU-domstolen har i året som har gått fortsatt utviklingen av kravet til overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. I C-527/15 Filmspeler (omtalt av IP-trollet her) slo EU-domstolen fast  at salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale innebærer et opphavsrettsinngrep i form av overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. Domstolen slo videre fast at slik strømming i seg selv utgjør en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, noe som innebærer at strømming av ulovlig innhold i seg selv må anses som et opphavsrettsinngrep.

Dette ble fulgt opp i C‑610/15 Ziggo, hvor EU-domstolen la til grunn at indeksering av torrentfiler og det å gi mulighet til å søke i disse gjennom nettstedet The Pirate Bay måtte anses som en overføring til allmennheten.

Årets tredje og siste avgjørelse om overføring til allmennheten er C-265/16 VCAST (omtalt av IP-trollet her). Saken var opprinnelig formulert som et spørsmål om rekkevidden av unntaket for lovlig privatkopiering, og i hvilken grad en tjeneste som på kundens forespørsel gjorde opptak av kringkastingssendinger og gjorde disse tilgjengelig for kunden var omfattet av dette. EU-domstolen slo fast at unntaket for lovlig privat eksemplarfremstilling i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b ikke omfatter tilfeller hvor formålet med eksemplarfremstilling er tilgjengeliggjøring for allmennheten som ikke har rettighetshavers samtykke. VCASTs tjeneste, hvor kunden valgte det programmet som skulle tas opp og VCAST hentet det aktuelle TV-signalet og tok opp programmet på kundens skylagringstjeneste slik at kunden kunne se på programmet når han ønsket, innebar en uautorisert overføring til allmennheten fordi kunden på denne måten fikk tilgang til programmer den ellers ikke nødvendigvis ville ha hatt tilgang til. Dette innebar at eksemplarfremstillingen av programmene som var nødvendig for å gjennomføre denne overføringen derfor ikke innebar lovlig privatkopiering etter artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Med avgjørelsene i C-527/15 Filmspeler og C‑610/15 Ziggo følger EU-domstolen opp avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media, hvor det legges til grunn at lenking til verk som er gjort tilgjengelig på Internett innebærer overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. I Filmspeler og Ziggo går imidlertid EU-domstolen ett skritt lenger, idet både det å tilby en mediespiller med lenker og det å indeksere torrentfiler og å gi mulighet til å søke i disse anses som en mer avledet handling enn det å legge lenker direkte ut på nett. Dette innebærer en ganske klar utvidelse av hva som anses som overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Det er særlig to ting som peker seg ut som sentrale ved de to avgjørelsene. For det første synes EU-domstolen tilsynelatende å lette på kravet til at overføringen må innebære en «indispensable intervention» som gjør at sluttbruker får tilgang til verket. Dette kravet fremheves særlig i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor EU-domstolen fremhever at en slik «intervention is not just a technical means to ensure or improve reception of the original broadcast in the catchment area, but an act without which those customers are unable to enjoy the broadcast works, although physically within that area». EU-domstolen i både Filmspeler og Ziggo påpeker riktignok i sin generelle gjennomgang at det i vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten, skal tas hensyn til om mottaker ville hatt tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). I den konkrete subsumsjonen synes det derimot å være tilstrekkelig at salget av «Filmspeler» gir mottaker direkte tilgang til verkene.

For det andre fremhever EU-domstolen betydningen av kunnskap om lovligheten av det materialet man gir tilgang til. Tradisjonelt har de opphavsrettslige enerettene vært betraktet som objektive normer, hvor inngripers skyld først kom i betraktning ved spørsmålet om sanksjoner. I EU-domstolens avgjørelse i C-160/15 GS Media introduseres imidlertid et krav om kunnskap til om materialet det lenkes til er lagt ut på Internett med rettighetshavers samtykke. Dersom den som lenker vet eller burde vite at dette er tilfellet innebærer lenkingen en overføring til allmennheten.

Dette kravet videreføres både i Filmspeler og Ziggo, hvor det som en del av vurderingen av om det foreligger en overføring for allmennheten. EU-domstolen unnlater imidlertid å oppstille samme presumpsjon for kunnskap man gjorde i GS Media, hvor en kommersiell aktør må forventes å undersøke om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke og i praksis forventes å ha kunnskap om dette dersom det er tilfellet. En slik generell presumpsjon ville imidlertid også ha vært problematisk sett i sammenheng med ehandelsdirektivets regler om «safe harbour»  for tjenestetilbydere på nett.

I den grad man antok at dette kunnskapskravet bare gjaldt for lenking, er nok det en oppfatning som må revurderes. Det er likevel åpent hva som er det nærmere innholdet av et slikt kunnskapskrav for andre former for tilgjengeliggjøring.

C-265/16 VCAST utgjør på mange måter et mer ordinært spørsmål om tjenesten innebærer at brukerne får tilgang til innhold de ellers ikke ville ha hatt tilgang til og om det i så fall foreligger tilgjengeliggjøring for et nytt publikum. Spørsmålet om lovligheten av skytjenester er imidlertid mer mangfoldig enn VCASTs opptaksløsning, og mye kan tyde på at EU-domstolen kommer til å få flere henvisninger av spørsmål knyttet til skylagring i fremtiden.

Av andre opphavsrettsavgjørelser fra EU-domstolen i året som gikk kan tre avgjørelser om kringkasting kort nevnes. C-138/16 AKM slår fast at retransmisjon av kringkastingssendinger til mottakere som allerede kan ta inn den opprinnelige overføringen ikke kan anses som en overføring til et nytt publikum, fordi rettighetshaver allerede hadde tatt disse mottakerne i betraktning ved den opprinnelige overføringen. Retransmisjonen innebar da ingen overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1. C-275/15 ITV Broadcasting slår fast at infosocdirektivet artikkel 9, som angir at direktivet ikke påvirker regler om «adgang til radio-og tv-spredningstjenesters kabel», ikke innebærer at strømming av kringkastingssendinger over nett ikke omfattes av direktivet artikkel 3. Og til sist C-641/15 Hotel Edelweiss, som slår fast at det vederlaget som betales for et hotellrom ikke gjør hotellrommet til et sted hvor det er «offentlig adgang mod betaling» i artikkel 8 nr. 3 i utleiedirektivet (dir. 2006/115)

Ellers kan nevnes C-367/15 OTK v SFP, som slår fast at håndhevelsesdirektivet (direktiv 2004/58) ikke forhindrer medlemsstatene fra å ha nasjonal lovgivning som gir rettighetshaver rett til oppreisningserstatning. For norsk rett er dette uansett en akademisk problemstilling, da norske myndigheter presterte det kunststykket å ikke anse håndhevelsesdirektivet for å være EØS-relevant.

Annet

Foto: Pixabay

Ut over dette har NFF, NTF og Fotball Media vært i tottene på TV2 om retten til å sende utdrag av fotballkamper fra den norske Eliteserien (omtalt av IP-trollet her). Discovery kjøpte i 2015 medierettighetene til Eliteserien og OBOS-ligaen i Norge for perioden 2017-2022. TV2 påberopte seg imidlertid de såkalte «nyhetsretten» i åvl. § 45a femte ledd som grunnlag for å sende høydepunkter fra kampene. NFF, NTF og Fotball Media reagerte imidlertid på omfanget av disse høydepunktene. Det ble også reagert på tidspunktet og hyppigheten av sendingen av høydepunktene, da TV2 avbrøt sine FotballXtra-sendinger med på forhånd innlagte sportssendinger hvor høydepunktene fra Eliteserien ble vist. NFF & Co. stevnet derfor TV2, og det lå an til et oppgjør i retten. Partene ble imidlertid enige om å legge ned våpnene for denne gangen og saken ble stanset.

Ellers har den mye omtalte saken om apen som tok selfie av seg selv (omtalt av IP-trollet her) fått en foreløpig slutt, da fotografen inngikk forlik med PETA som hadde saksøkt ham på vegne av apen. District Court of the Northern District of California avviste opprinnelig saken fordi dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett. PETA anket imidlertid avgjørelsen. Dette immaterialrettstrollet mener det er ganske åpenbart at dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett, hverken etter amerikansk eller europeisk rett, og at saken derfor minner mer om et utpressingsforsøk enn en reell tvist. Det er samtidig forståelig at fotografen har ønsket å avslutte saken for å ikke pådra seg flere utgifter. Saken er nødvendigvis ikke avsluttet riktig enda, da ryktene vil ha det til at fotografen visstnok planlegger å saksøke Wikipedia for opphavsrettsinngrep.