EU-domstolen i sak C-161/17 Renckhoff: Ny opplasting av bilde som lå fritt tilgjengelig på internett innebærer overføring til et nytt publikum

EU-domstolen avsa tirsdag 7.8 dom i C-161/17 Renckhoff. Ikke overraskende la retten til grunn at ny opplasting av et bilde som lå fritt tilgjengelig på nettet (i forbindelse med publisering av en skoleoppgave) innebærer overføring for et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3.

Foto: Dirk Renckhoff

Saken dreide seg om noe så prosaisk som en skoleoppgave. Eleven hadde funnet et bilde av den spanske byen Cordoba som lå fritt tilgjengelig på en reisenettside, lastet dette ned og brukt det i en skoleoppgave i spansk. Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside. Eleven hadde i den forbindelse angitt kilden for bildet, men ikke fotografens navn (da dette ikke var tilgjengelig). Fotografen – Dirk Renckhoff –  mente dette var et inngrep i hans rettigheter, og gikk til sak mot byen Waltrop (som driver skolen) med påstand om forbud mot bruk og erstatning. Da saken sto for Bundesgerichtshof stilte B. spørsmål til EU-domstolen.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at det omhandlede saksforholdet ikke utgjorde overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven (Generaladvokatens anbefaling, avsnitt 67 og 68), at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven (avsnitt 69 til 79) og at skolen ikke hadde et profittmotiv (avsnitt 80 til 84).

EU-domstolen la derimot til grunn at opplastingen innebar en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3. Det ble innledningsvis påpekt at et fotografi er opphavsrettsbeskyttet dersom det avspeiler fotografens personlighet og er uttrykk for frie og kreative valg, jf.  C-145/10 Painer (avsnitt 14). (Generaladvokaten hadde stilt spørsmål om bildet oppfylte dette originalitetskravet, se avsnitt ?.)

EU-domstolen fant det klart at det forelå en overføring av fotografiet, i den forstand at brukerne av skolens internettside fikk mulighet til å få tilgang til dette på siden (avsnitt 20 og 21). Det forelå også en overføring til en «allmennhet», i den forstand at et betydelig antall personer fikk tilgang til fotografiet (avsnitt 22 og 23).

Spørsmålet var da om det skjedde en overføring for et «nytt publikum». Skolens overføring har skjedd med samme tekniske virkemidler, i og med at både denne og den opprinnelige overføringen har skjedd ved at bildet er lastet opp på nettet (avsnitt 24 og 25). Byen Waltrop hadde imidlertid gjort gjeldende at det ikke kunne skilles mellom lenking til verk som var gjort tilgjengelig med rettighetshavers samtykke, jf. Svensson og ny opplasting av det samme verket på en annen side (avsnitt 27).

Dette ble avvist av EU-domstolen, som påpekte at det var betydelige forskjeller mellom lenking og en ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset (punkt 30). Dette ville særlig gjelde etter at rettighetshaver selv hadde tatt verket bort fra nett. 

En manglende enerett i slike tilfeller ville være i strid med regelen om at de opphavsrettslige enerettene skal kunne gjøres gjeldende uten formaliteter og tekniske foranstaltninger, jf. analogt C-301/15 Soulier og Doke, avsnitt 51 (avsnitt 31). Det samme følger også av Bernkonvensjonen artikkel 5 (2). Om tilgjengeliggjøring på nett uten slike tekniske foranstaltninger førte til at enhver kunne laste opp verket på internett på nytt, ville dette i praksis innebære en konsumpsjon av eneretten i strid med infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 3 (avsnitt 32 og 33).

Dette innebar at en ny opplasting av et bilde som lå fritt tilgjengelig på nettet innebar overføring for et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3.

Immaterialrettstrollets betraktninger

EU-domstolens avgjørelse er egentlig ikke så veldig overraskende. Og det er egentlig Generaladvokatens anbefaling som er avviket her. Hadde man lagt denne anbefalingen til grunn ville det i praksis medført at eneretten til overføring til allmennheten ble redusert til en form for culpanorm hvor inngripers skyld og formålet med inngrepet ville vært sentrale momenter. 

EU-domstolen har gjennom sin nyere praksis (blant annet GSMedia, Filmspeler, Ziggo) flyttet grensene for hva som anses som et direkte opphavsrettsinngrep, slik at handlinger som tidligere bare kunne anses som medvirkning til opphavsrettsinngrep nå betraktes som et direkte inngrep. Denne tilnærmingen forutsetter klart nok at man opererer med en form for aktsomhetskrav. I motsatt fall vil ansvaret for typiske medvirkningshandlinger bli alt for vidt. 

Det er imidlertid fornuftig at man fastholder at inngrepsnormen fortsatt er rent objektiv for handlinger som tradisjonelt har blitt betraktet som direkte inngrep.

EU-domstolen i C-256/16 VCAST: Lovligheten av skylagring av opptak av TV-programmer eller hvordan gjøre privatkopiering til et spørsmål om tilgjengeliggjøring for allmennheten

EU-domstolen avsa 29.11.17 dom i C-265/16 VCAST. Saken omhandlet spørsmålet om lovligheten av en tjeneste som på kundens forespørsel gjorde opptak av kringkastingssendinger og gjorde disse tilgjengelig for kunden. Domstolen la til grunn at VCASTs tjeneste innebar en overføring til allmennheten i strid med infosocdirektivet artikkel 3. Dette innebar videre at eksemplarfremstillingen av programmene som var nødvendig for å gjennomføre denne overføringen derfor ikke innebar lovlig privatkopiering etter artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Kilde: Broadcast

VCAST er et britisk selskap som gjør opptak av italienske TV-programmer, blant annet programmer fra RTI (Reti Televisive Italiane) på vegne av sine kunder. Dette skjer ved at kunden velger det programmet som skal tas opp, hvorpå VCAST henter det aktuelle TV-signalet, og tar opp programmet på kundens skylagringstjeneste slik at kunden kunne se på programmet når han ønsket. VCAST reiste sak ved byretten i Torino med krav om fastsettelsesdom for at tjenesten var lovlig, og argumenterte blant annet med at lagringen måtte anses som lovlig privatkopiering. Byretten i Torino reiste deretter to spørsmål til EU-domstolen hvorvidt man nasjonal lovgivning som henholdsvis forbyr eller tillater en VCAST og tilsvarende tjenester er i samsvar med unntaket for privatkopiering i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

EU-domstolens avgjørelse

EU-domstolen tok utgangspunkt i unntak fra rettigheter som stadfestes i direktivet må tolkes snevert, jf. C-435/12 ACI Adam (punkt 32). Det ble videre lagt til grunn at privatkopiering må anses som en handling som skader rettighetshavers rettigheter, da den utføres uten forutgående samtykke, jf. C-467/08 Padawan (punkt 33). Unntaket for privatkopiering skal heller ikke forstås slik at det innebærer at rettighetshaver må tolerere opphavsrettsinngrep som ledsager privatkopieringen, jf. C-435/12 ACI Adam punkt 31 (punkt 34). Når  det først foreligger en rett til privatkopiering kan denne imidlertid også skje ved fremmed hjelp, for eksempel ved at tredjeperson tilbyr en kopieringstjeneste, jf. C-467/08 Padawan punkt 48 (punkt 35).

EU-domstolen bemerket at VCAST i den konkrete saken ikke bare tilrettela for privatkopiering, men også ga tilgang til TV-programmer som kunne tas opp med sikte på å fremstille eksemplarer av dem (punkt 37). I dette henseendet innebar VCASTs tjeneste både en eksemplarfremstilling og en tilgjengeliggjøring av av de aktuelle programmene (punkt 38).

Kilde: Sky.com

Retten la til grunn at enhver overføring som anvendte spesifikke tekniske midler som hovedregel måtte anses som en ny tilgjengeliggjøring som trengte samtykke fra rettighetshaver, jf. C-117/15 Reha Training (punkt 43). Dette var tilfellet her, da den opprinnelige kringkastingen og overføringen VCAST gjennomførte til sine kunder skjedde under spesifikke tekniske forhold og innebar ulike former for overføring rettet mot forskjellige publikum (punkt 39).

I tillegg var det en forutsetning at overføringen skjedde til et «publikum» (punkt 44). Dette var også tilfellet, da VCAST stilte opptakene tilgjengelig for sine kunder over Internett, og det var åpenbart at kundene utgjorde en «allmennhet» slik dette var beskrevet i C-117/15 Reha Training (punkt 46-47). Det forelå da flere forskjellige overføringer til allmennheten, og det var da ikke nødvendig å undersøke hvorvidt kundene til VCAST utgjorde et "nytt publikum", jf. C-607/11 ITV Broadcasting m.fl punkt 39 (punkt 49-50). VCASTs tjeneste innebar derfor ikke lovlig privatkopiering etter infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Immaterialrettstrollets betraktninger

EU-domstolen slår med sin avgjørelse i C-265/16 VCAST fast at unntaket for lovlig privat eksemplarfremstilling i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b ikke omfatter tilfeller hvor formålet med eksemplarfremstilling er tilgjengeliggjøring for allmennheten som ikke har rettighetshavers samtykke. Avgjørelsen komplementerer på mange måter avgjørelsen i C-435/12 ACI Adam som slår fast at lovlig privatkopiering krever et lovlig kopieringsgrunnlag. Dette er ikke overraskende, og er i samsvar med det som alltid har vært forståelsen av den norske privatkopieringsregelen i åvl. § 12: Eksemplarfremstilling til "privat bruk" forutsetter at formålet med eksemplarfremstillingen er bruk innenfor en privat krets.

Samtidig understreker EU-domstolen med avgjørelsen i VCAST viktigheten av innholdet i eneretten til overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 for nettbasert utnyttelse av opphavsrettsbeskyttet materiale. Den grensen EU-domstolen forsøker å trekke opp mellom lovlig privatkopiering og bistand til slik kopiering, særlig med tanke på lovligheten av skylagringstjenester, er imidlertid ikke helt klar. Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at VCASTs tjeneste innebar at kundene fikk tilgang til TV-programmer som de ellers ikke nødvendigvis ville ha fått tilgang til (ved å befinne seg i Italia og ha tilgang til en TV-antenne). Det forelå da en tilgjengeliggjøring til et «nytt publikum» som kringkaster ikke hadde tatt i betraktning ved utsendelsen.

CC0

EU-domstolen retter i stedet fokuset direkte mot tjenestens «doble funksjon», bestående av  eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring. Dette gjør at EU-domstolen egentlig slipper å ta stilling til spørsmålet lovligheten av tjenesten som en medhjelper til kundens privatkopiering. EU-domstolen understreker imidlertid at den opprinnelige kringkastingen og VCASTs overføring til sine kunder anvendte spesifikke tekniske midler som skiller seg fra de tekniske midler som ble anvendt ved den opprinnelige kringkastingen. Litt forvirrende blir det imidlertid når EU-domstolen i fortsettelsen av dette konstaterer at «hver enkelt [overføring] er rettet mod sit publikum» (punkt 48), og at overføringene i saken «dermed [udgør] forskellige overføringer til almenheden» (punkt 49). På tilsvarende måte som Generaladvokaten slår EU-domstolen her tilsynelatende sammen vilkåret om anvendelse av spesifikke midler og vilkåret om at det må skje en overføring til et «nytt publikum». Noe uklart blir det når domstolen likevel konstaterer at det derfor ikke er nødvendig å undersøke om VCASTs kunder utgjør et «nytt publikum» (punkt 50). Dette står i et visst spenningsforhold til EU-domstolens øvrige praksis om infosocdirektivet artikkel 3, som betrakter nemlig dette som to adskilte vilkår, se for eksempel C‑527/15 Filmspeler punkt 33 med videre henvisninger. Da de to vilkårene er alternative innebærer dette imidlertid ikke noen egentlig forskjell for avgjørelsen i VCAST. Det hadde imidlertid vært hensiktsmessig om EU-domstolen her hadde uttrykt seg klarere.

Et interessant spørsmål i fortsettelsen er hva avgjørelsen i VCAST innebærer for andre typer skytjenester. Det som må være klart er at skytjenester som Dropbox og OneDrive, hvor brukeren kontrollerer hva som lastes opp i og ned fra skyen, og tilgangen til nedlasting er begrenset til brukeren selv eller en mindre krets må anses som privat eksemplarfremstilling. Slike tjenester kan heller ikke anses å innebære en overføring til allmennheten. Det samme må i utgangspunktet gjelde for opptakstjenester som gjør opptak på grunnlag av brukerens TV-signaler (såkalte Network Personal Video Recorders – NPVR). Til forskjell fra VCAST er det her brukerens TV-signal som er grunnlag for opptaket, ikke et TV-signal som tjenesteyter henter ned. I begge tilfeller skjer det for så vidt en «overføring». Ved opptak av TV-programmer skjer denne også med spesifikke tekniske midler som skiller seg fra de som ble brukt ved den opprinnelige kringkastingen. Innholdet blir imidlertid ikke gjort tilgjengelig for en «allmennhet» i og med at det bare er de enkelte brukerne som har tilgang til sitt innhold. Det skjer heller ikke noen overføring til et «nytt» publikum, i og med at brukeren av TV-sendingen og opptaket er den samme.

Fullt så enkelt er det nødvendigvis ikke der tjenestetilbyders bidrag går lengre enn bare å ta imot, lagre og gi tilgang til data brukeren har lastet opp. Tilfeller som kan tenkes her er at tjenestetilbyder både gir tilgang til innholdet og tilbyr lagring av det i forskjellige former, tjenestetilbyder gjør opptak
fra samme kilde som gjøres tilgjengelig for flere brukere (man gjør for eksempel bare ett opptak av et TV-program som tas opp av flere brukere og gjør dette opptaket tilgjengelig for alle brukerne som har tatt opp programmet)eller tjenestetilbyder gir brukeren mulighet til å dele innholdet som er lastet opp utenfor en privat krets. Mye kan tyde på at EU-domstolen kommer til å få flere henvisninger av spørsmål knyttet til skylagring i fremtiden.

EU-domstolen i C-527/15 Filmspeler: Salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale, innebærer opphavsrettsinngrep

I dom av 26.4.17 i C-527/15 Filmspeler slo EU-domstolen fast  at salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale innebærer et opphavsrettsinngrep i form av overføring til allmennheten i opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. Domstolen slo videre fast at slik strømming i seg selv utgjør en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, noe som innebærer at strømming av ulovlig innhold i seg selv må anses som et opphavsrettsinngrep.

Jack Frederik Wullems solgte, blant annet gjennom nettstedet www.filmspeler.nl, en mediespiller («Filmspeler») som kunne kobles til en TV og som tillot brukeren å spille av medieinnhold. Denne inneholdt også programvare som inneholdt lenker til nettsteder som strømmet ulovlig tilgjengeliggjort innhold. 1.6.2015 stevnet den nederlandske rettighetshaverorganisasjonen Stichting Brein X for retten. I den forbindelse stilte Rechtbank Midden-Nederland (retten i første instans) følgende spørsmål til EU-domstolen:

«1)  Skal […] artikel 3, stk. 1, i [direktiv 2001/29] fortolkes således, at der er tale om »en overføring til almenheden« i denne bestemmelses forstand, når en person sælger et produkt (medieafspiller), hvori denne person har installeret add-ons, der indeholder hyperlinks til websteder, på hvilke ophavsretligt beskyttede værker såsom film, serier og liveudsendelser er gjort direkte tilgængelige uden rettighedshaverens samtykke?

2) Gør det herved nogen forskel

• hvis de ophavsretligt beskyttede værker i det hele endnu ikke tidligere eller udelukkende via et abonnement har været offentliggjort på internettet med rettighedshaverens samtykke?

• hvis de add-ons, som indeholder hyperlinks til netsteder, hvor ophavsretligt beskyttede værker er gjort direkte tilgængelige uden rettighedshaverens samtykke, er frit tilgængelige og også af brugerne selv kan installeres i medieafspilleren?

• hvis de [websteder] og således de ophavsretligt beskyttede værker herpå, som – uden rettighedshaverens samtykke – er gjort tilgængelige, også kan afspilles af almenheden uden medieafspilleren?

3)      Skal artikel 5 i […] [direktiv 2001/29] fortolkes således, at der ikke er tale om »lovlig brug« som omhandlet i denne artikels stk. 1, litra b), såfremt en slutbruger ved hjælp af streaming fremstiller en midlertidig reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk fra et netsted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens eller rettighedshavernes samtykke?

4)  Såfremt [det tredje] spørgsmål besvares benægtende, er det da i strid med »tretrinsprøvelsen« som omhandlet i artikel 5, stk. 5, i […] [direktiv 2001/29], såfremt en slutbruger ved hjælp af streaming fremstiller en midlertidig reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk fra et netsted tilhørende tredjemand, hvor dette værk tilbydes uden rettighedshaverens eller rettighedshavernes samtykke?»

Overføring til allmennheten

Jack Frederik Wullems' "Filmspeler"

Det er ikke tvilsomt at det å legge ut materiale som kan strømmes fra Internett uten rettighetshavers samtykke, utgjør en overføring til allmennheten i strid med opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1 (og den norske åndsverkloven § 2). Det den nederlandske domstolen ønsket svar på gjennom spørsmål 1 og 2 var om selve salget av en mediespiller som muliggjorde at bruker fikk tilgang til en slik strøm også innebar en overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1.

EU-domstolen rekapitulerte sin tidligere praksis hvor det er lagt til grunn at begrepet overføring til allmennheten i opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1 inneholdt to kumulative vilkår, i form av et krav til en «overføring» til en «allmennhet», jf. C-117/15Reha Training, punkt 37 og C-160/15 GS Media, punkt 32 (punkt 29). Ved vurderingen av om det foreligger en slik overføring skal det tas hensyn til brukerens (den som gir tilgang) rolle og om han med fullt kjennskap om konsekvensene av sine handlinger, gir mottaker tilgang til et åndsverk, og om og om mottakeren ville hatt slik tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). Det skal videre tas i betraktning om overføringen skjer med en teknisk fremgangsmåte som skiller seg fra den som hittil har vært anvendt eller om overføringen er rettet mot et «nytt» publikum (punkt 33). Det skal også tas hensyn til om overføringen har et profittformål (punkt 34).

EU-domstolen slo fast at den allerede i avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media hadde lagt til grunn at det å legge ut en lenke til et verk som ligger åpent tilgjengelig på nettet ga brukere av nettsiden som lenker direkte tilgang til verkene det lenkes til (punkt 37). Det samme måtte sies å være tilfellet for salg av en mediespiller som ga tilgang til materiale som kunne strømmes (punkt 38).

27. bektraktning i fortalen til opphavsretts­direktivet ga riktignok uttrykk for at det å bare stille fysisk utstyr som muliggjør en overføring til allmennheten, i seg selv ikke innebar en slik overføring. Dette var imidlertid ikke tilfellet for salget av mediespilleren i saken, da denne gjorde det mulig for brukeren å få direkte tilgang til websider som strømmet ulovlig innhold, jf. analogt C-306/05 SGAE (punkt 41).

Det var heller ikke tvilsomt at salget av mediespilleren innebar en overføring til «allmennheten», da denne var kjøpt av et betydelig antall personer som hver for seg hadde tilgang til beskyttede åndsverk (punkt 45).

Verkene ble videre gjort tilgjengelig for et «nytt» publikum, jf. C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media.  Det var uomtvistet at salget av medieavspillleren var foretatt med full kjennskap til at denne ville gi kjøperne så å si direkte tilgang til verk som var gjort tilgjengelig på nettet uten rettighetshavers samtykke, noe som ble underbygget av at muligheten for slik tilgang var en del av reklamen for «Filmspeler» (punkt 50). Det var heller ikke tvilsomt at salget av mediespilleren var foretatt med profittformål (punkt 51).

Salg av «Filmspeler» måtte derfor anses som en «overføring til allmennheten» etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1.

Midlertidig eksemplarfremstilling 

Med spørsmål 3 og 4 ønsket den nederlandske domstolen svar på om også selve strømmingen som foretas av sluttbruker som har kjøpt mediespilleren utgjør et opphavsrettsinngrep fordi den innebærer en urettmessig midlertidig eksemplarfremstilling.

Eksemplarfremstilling, for eksempel ved at en datafil lagres på harddisken eller i internminnet til en datamaskin, krever samtykke fra rettighetshaver etter opphavsretts­direktivet artikkel 2 (og åvl. § 2 første ledd). Dette gjelder uavhengig av om eksemplarfremstillingen er permanent eller midlertidig. Dette innebærer at strømming, som normalt bare fremstiller et midlertidig eksemplar, i utgangspunktet krever samtykke fra rettighetshaver. Opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 2, b) tillater imidlertid at det gjøres unntak for privat eksemplarfremstilling, hvilket typisk er tilfellet for strømming av privatpersoner. For norsk retts vedkommende er en slik rett lovfestet i åvl. § 12. Denne retten til privat kopiering gjelder imidlertid ikke dersom eksemplaret er fremstilt på grunnlag av en ulovlig tilgjengeliggjøring, typisk ved at den er lastet ned fra Internett på grunnlag av en tilgjengeliggjøring som rettighetshaver ikke har gitt samtykke til, jf. åvl. § 12 femte ledd, jf. C-435/12 ACI Adam.

Midlertidig eksemplarfremstilling kan imidlertid også være rettmessig dersom den utgjør en  integrert og vesentlig del av en teknisk prosess som har til eneste formål å enten muliggjøre

lovlig bruk av et verk eller en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter, forutsatt at eksemplarfremstillingen ikke har selvstendig økonomisk betydning, jf. opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1.

EU-domstolen konstaterte at vilkårene er kumulative (punkt 61), og at det skal tolkes innskrenkende idet artikkel 5 utgjør unntak fra hovedregelen om enerett som direktivet stadfester (punkt 62). EU-domstolen la til grunn at det i saken i hovedsak ble spørsmål om den midlertidige eksemplarfremstillingen utelukkende har som formål å muliggjøre lovlig bruk av et verk (punkt 64).

I følge 33. betraktning i fortalen til opphavsretts­direktivet skal en midlertidig eksemplarfremstilling anses lovlig når rettighetshaver har gitt samtykke eller når bruken ikke er undergitt restriksjoner i henhold til nasjonal lovgivning, jf. C-403/08  og C-429/08 Football Association PremierLeague and Others punkt 168 og C-302/10 Infopaq (punkt 65). Det var ikke tvilsomt at rettighetshaver ikke hadde gitt tillatelse til tilgjengeliggjøringen i den akutelle saken (punkt 66).  EU-domstolen la til grunn at strømmingen i saken heller ikke kunne anses lovlig fordi bruken ikke var undergitt restriksjoner etter nasjonal lovgivning. Det ble påpekt at kjøper av «Filmspeler» trolig bevisst skaffer seg denne for å kunne strømme uautorisert materiale (punkt 69). Det ble videre fremhevet at midlertidig eksemplarfremstilling ved strømming fra et nettsted uten rettighetshavers samtykke strider mot den normale utnyttelsen av slike verk, og innebærer en urimelig skade på rettighetshavers legitime interesser (punkt 70).

Strømming av ulovlig materiale som kunne foretas med «Filmspeler» måtte derfor anses som en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, jf. nr. 5.

Immaterialrettstrollets betraktninger 

Overføring til allmennheten

"Overføring til allmennheten"?

Med avgjørelsen i C-527/15 Filmspeler følger EU-domstolen opp avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media, hvor det legges til grunn at lenking til verk som er gjort tilgjengelig på Internett innebærer overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. Filmspeler går imidlertid ett skritt lenger, idet å tilby en mediespiller med lenker må anses som en mer avledet handling enn det å legge lenkene direkte ut på nett. Dette innebærer en ganske klar utvidelse av hva som anses som overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. I tråd med denne tilnærmingen må det anses som nær sagt sikkert at EU-domstolen følger Generaladvokatens anbefaling i C‑610/15 Ziggo og anser indeksering av torrentfiler og mulighet til å søke i disse som en overføring til allmennheten.

Det er videre interessant å merke seg at EU-domstolen tilsynelatende letter på kravet til at overføringen må innebære en «indispensable intervention» som gjør at sluttbruker får tilgang til verket. Dette fremheves særlig i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor EU-domstolen fremhever at en slik «intervention is not just a technical means to ensure or improve reception of the original broadcast in the catchment area, but an act without which those customers are unable to enjoy the broadcast works, although physically within that area», jf. C‑306/05 SGAE punkt 42 (C‑403/08 and C‑429/08 punkt 194). (Se også Generaladvokat Whatelets anbefaling i C-160/15 GS Media punkt 55-57, omtalt av IPtrollet her.)

EU-domstolen i Filmspeler påpeker riktignok i sin generelle gjennomgang at det i vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten, skal tas hensyn til om mottaker ville hatt tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). I den konkrete subsumsjonen synes det derimot å være tilstrekkelig at salget av «Filmspeler» gir mottaker direkte tilgang til verkene (se for eksempel punkt 38, jf. 37 og punkt 41).

I videre forstand synes EU-domstolens avgjørelse i Filmspeler å innebære et forsøk på harmonisering av medlemsstatenes regler om ansvarsbetingende medvirkning til opphavsrettsinngrep. Salg av utstyr som gir sluttbruker tilgang til verk som andre har tilgjengeliggjort har tradisjonelt ikke vært betraktet som tilgjengeliggjøring for allmennheten. Denne typen handlinger [som gir tilgang] har derimot lett blitt ansett som medvirkning til opphavsrettsinngrep. I svensk rett la for eksempel Svea Hovrätt til grunn at Pirate Bays katalog av torrentfiler og tilbud om mulighet til søk i denne innebar medvirkning til ulovlig fildeling (Mål 4041-09 - Svea Hovrätt - Pirate Bay). For norsk retts vedkommende fant Høyesterett i Rt. 2005 s. 41 (Napster) til grunn at det å legge ut lenker til musikkfiler andre hadde gjort tilgjengelig på nettet uten rettighetshavers samtykke, innebar medvirkning til at flere fikk tilgang til den den opplastede musikken (punkt 58-73).

Midlertidig eksemplarfremstilling

Midlertidig?

Avgjørelse om at strømming av materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshavers samtykke ikke kan anses som en lovlig eksemplar­fremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, er ikke overraskende. EU-domstolen følger her opp sin avgjørelse i C-435/12ACI Adam, hvor det ble lagt til grunn at unntaket for privat eksemplarfremstilling i opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 2, b) ikke omfatter tilfeller hvor grunnlaget for kopieringen er verk som er gjort tilgjengelig uten samtykke.

Dette innebærer imidlertid ikke uten videre at all strømming av verk som er gjort tilgjengelig uten rettighetshavers samtykke. Det er riktignok uklart hva EU-domstolen legger i at bruken er «undergivet restriktioner i henhold til gældende lovgivning». EU-domstolens henvisninger til C-403/08  og C-429/08 Football Association Premier League and Others punkt 170-172 og C-302/10 Infopaq punkt 44 og 45, er heller ikke oppklarende. I Premier League la domstolen til grunn at den midlertidige eksemplarfremstillingen som var nødvendig for å forsikre seg om at overføringen av fotballsendingene fungerte skjedde for en privat krets og derfor var lovlig. I Infopaq la domstolen til grunn at midlertidig eksemplarfremstilling av avisartikler hverken er underlagt nasjonale eller EU-rettslige begrensninger, og at eksemplarframstilling av disse derfor må anses som lovlige.

EU-domstolen fremhever imidlertid at det avgjørende for kjøpere av «Filmspeler» tilsynelatende var muligheten for å kunne strømme ulovlig innhold og at det  «det i princippet er på velovervejet vis og med viden om omstændighederne, at en køber af en sådan medieafspiller får adgang til et gratis og ikke tilladt tilbud om beskyttede værker» (punkt 69). Ved å sondre mellom situasjonen i Premier League og Infopaq og situasjonen i Filmspeler på denne måten synes EU-domstolen å oppstille et kvalifisert krav til kunnskap hos den som strømmer ulovlig innhold. Dette kan minne om det tilsvarende kravet til kunnskap om materiale det lenkes til er gjort tilgjengelig av rettighetshaver som knesettes i C-160/15 GS Media.

EU-domstolen fremhever videre at tilgjengeliggjøring av verk for strømming uten rettighetshavers samtykke «i princippet er af en sådan art, at de strider mod den normale udnyttelse af sådanne værker og indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser, fordi antallet af lovlige transaktioner vedrørende disse beskyttede værker ... normalt vil blive reduceret som følge deraf, hvilket uberettiget skader indehaverne af ophavsretten» (punkt 70). Med dette synes EU-domstolen å avgrense mot midlertidig eksemplarfremstilling av en mer tilfeldig art, hvor skadepotensialet for rettighetshaver er mindre, skal anses som lovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1. Dette synes å være i samsvar med 33. betraktning i fortalen, hvor det fremheves at bestemmelsen skal dekke blant annet nettlesing («browsing»).

For norsk retts vedkommende understreker dommen i Filmspeler at spørsmålet om strømming fra ulovlig kilde skal anses som et opphavsrettsinngrep, er et spørsmål om det foreligger en urettmessig midlertidig eksemplarfremstilling. Det fremstår derfor som unødvendig å regulere dette gjennom en form for sui generis-enerett til «å strømme eller på annen måte bruke åndsverk som åpenbart i strid med denne loven er gjort tilgjengelig for allmennheten på Internett», slik det foreslås i ny åndsverklov § 3 tredje ledd. Forstått i lys av EU-domstolens avgjørelse i Filmspeler, vil det allerede følge av forslaget til ny åvl. § 4 at strømming fra kilde som er tilgjengeliggjort uten rettighetshavers samtykke vil innebære en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling. 

Ved sin behandling av Prop. 104 L (2016–2017) bør Stortinget derfor sløyfe det foreslåtte § 3 tredje ledd. Presiseringen om at ulovlig strømming bare skal utløse krav om vederlag og erstatning for forsettlige overtredelser i § 3 tredje ledd siste punktum bør imidlertid beholdes, og kan tilføyes som et nytt andre ledd i § 4 eller i bestemmelsen om vederlag og erstatning i § 82.

Generaladvokaten i C-160/15 GS Media: Lenker bør ikke anses som «an act of communication»

Generaladvokat Wathelet avga 7.4.2016 sin anbefaling i sak C-160/15 GS Media, hvor han legger til grunn at lenker på Internett som hovedregel ikke bør anses som «an act of communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr 1. Om anbefalingen legges til grunn av EU-domstolen, vil det innebære at lenker på Internett som den store hovedregel ikke innebærer et opphavsrettsinngrep, uavhengig av om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke. 

Anbefalingen innebærer et klart brudd med EU-domstolens avgjørelser C-466/12 Svensson og C-348/13 BestWater - både hva angår spørsmålet om lenker kan anses som «an act of communication», og hva angår spørsmålet om lenker kan anses som overføring til «a new public».

Bakgrunn: Napster.no, Svensson og BestWater

Etter åndsverkloven § 2 har en opphavsmann enerett til å gjøre åndsverk «tilgjengelig for allmennheten». Å legge opphavsrettsbeskyttet materiale ut på Internett for nedlasting, fremvisning eller avspilling, anses som slik tilgjengeliggjøring for allmennheten.

Allerede i Internetts spede ungdom på 90-tallet, ble det stilt spørsmål om hyperlenker til materiale som andre har gjort tilgjengelig på nettet, kunne anses som slik tilgjengeliggjøring. I Norge fikk spørsmålet særlig oppmerksomhet i den såkalte Napster.no-saken. En rekke rettighetshavere gikk til sak mot en student på Lillehammer, som hadde opprettet nettstedet napster.no hvor han lenket til musikk som var ulovlig lagt ut på Internett av andre. Brukere som klikket på lenkene kunne høre på musikken og eventuelt laste ned denne. Høyesterett unnlot imidlertid å ta stilling til om lenkene innebar at musikken ble gjort tilgjengelig for allmennheten, men fastslo i stedet at lenkene måtte anses som en erstatningsbetingende medvirkning til at flere fikk tilgang til den opplastede musikken. Det er imidlertid nærliggende å forstå avgjørelsen dit hen at Høyesterett legger til grunn at lenking i seg selv ikke utgjør tilgjengeliggjøring for allmennheten etter åvl. § 2.

Spørsmålet ble for første gang lagt frem for EU-domstolen i C-466/12 Svensson. Saken omhandlet nettjenesten Retriever, som på grunnlag av ord som brukerne søkte på, presenterte oversikter med lenker til nyhetssaker som lå fritt tilgjengelig på svenske nettaviser, og tillot brukerne og klikke seg videre til disse gjennom såkalte referenselenker. Hovedspørsmålet i saken var om disse lenkene innebar en «communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Kravet til  «communication to the public» inneholder to kumulative kriterier: For det første et krav til «overføring» («act of communication») av et verk, og for det andre et krav om at overføringen skjer til «allmennheten» («to the public»). (C-466/12 Svensson, punkt 16, jf. C-607/11 ITV Broadcast, punkt 21 og 31)

EU-domstolen la til grunn at begrepet «overføring» skulle forstås vidt, for å sikre rettighets-haverne et høyt beskyttelsesnivå. (C-466/12 Svensson, punkt 20) En referanselenke innebar at de som klikket på lenken ble gitt direkte tilgang til verkene det ble lenket til. Utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en «overføring» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Retriever

For at overføringen skal anses å skje for «allmennheten» var det imidler­tid en forutsetning at det skjer en overføring til «et nytt publikum» («a new public») (C-466/12 Svensson, punkt 24) «A new public» er ifølge EU-domstolen et publikum «som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den første overføring til almenheden». (C-466/12 Svensson, punkt 24) Når brukere som som hadde fått tilgang til et verk gjennom en klikkbar lenke uten videre kunne ha fått direkte tilgang til dette på siden hvor det var opprinnelig tilgjengeliggjort, måtte disse brukerne anses å være en del av det publikum rettighets¬haver hadde for øye da han tilgjengeliggjorde verket. (C-466/12 Svensson, punkt 27) Å legge ut en referanselenke kunne derfor ikke anses som «act of communication» til « a new public»  i strid med opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1. (C-466/12 Svensson, punkt 28) Det samme måte gjelde for såkalte hentelenker (eller inline-lenker), der det tilgjengeliggjorte verket vises på siden som lenker som om den var en del av denne siden, jf. C-348/13 BestWater. (omtalt av IPtrollet her)

Dersom lenken gir brukerne mulighet til å omgå tilgangsbegrensninger, for eksempel ved å få tilgang til innhold bak en betalingsmur, må derimot lenkingen anses som overføring til «a new public» som rettighetshaver ikke har tatt i betraktning når han gjorde materialet tilgjengelig. (C-466/12 Svensson, punkt 31)

Lenker til materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshaver samtykke – Hoge Raads forespørsel til EU-domstolen

Britt Dekker for Playboy

Et mer uavklart spørsmål er om det også er lovlig å lenke til verk som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. Spørsmålet er ganske praktisk, da mye av det som ligger ute på Internett er lagt ut uten slikt samtykke. En slik sondring kan imidlertid være problematisk, fordi det i mange tilfeller kan være vanskelig for den som lenker å vite om det foreligger samtykke eller ikke.

En tredjemann lekket nakenbilder av den nederlandske kjendisen Britt Dekker, ment for publisering i Playboy, på den australske datalagringstjenesten Filefactory.com. Det nederlandske kjendisnettstedet GeenStijl, som var driftet av GS Media, lenket til disse bildene på sin side. 

Da GS Media nektet å etterkomme forespørsler om å fjerne lenkene, gikk utgiveren av Playboy i Nederland, Sanoma, til sak, og anførte at lenkingen innebar tilgjengeliggjøring av bildene for allmennheten. Da saken sto for Hoge Raad (tilsvarende norsk Høyesterett), ble det stilt følgende spørsmål til EU-domstolen:

1 (a) If anyone other than the copyright holder refers by means of a hyperlink on a website controlled by him to a website which is managed by a third party and is accessible to the general internet public, on which the work has been made available without the consent of the rightholder, does that constitute a “communication to the public” within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29? 

(b) Does it make any difference if the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

(c) Is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the lack of consent by the rightholder for the placement of the work on the third party’s website mentioned in 1(a) above and, as the case may be, of the fact that the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

2 (a) If the answer to question 1(a) is in the negative: in that case, is there, or could there be deemed to be, a communication to the public if the website to which the hyperlink refers, and thus the work, is indeed findable for the general internet public, but not easily so, with the result that the publication of the hyperlink greatly facilitates the finding of the work? 

(b) In answering question 2(a), is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the fact that the website to which the hyperlink refers is not easily findable by the general internet public? 

3. Are there other circumstances which should be taken into account when answering the question whether there is deemed to be a communication to the public if, by means of a hyperlink, access is provided to a work which has not previously been communicated to the public with the consent of the rightholder?

Generaladvokatens anbefaling (1) - lenker utgjør ikke en «act of communication»

An act of communication!

I stedet for å umiddelbart besvare spørsmålene til EU-domstolen, begynner Generealadvokaten sin drøftelse med å ta stilling til EU-domstolens tilnærming i C-466/12 Svensson. EU-domstolen la her som nevnt til grunn at hva som anses som en «act of communication» måtte forstås vidt, for å sikre rettighetshaverne et høyt beskyttelsesnivå, og utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en slik «act of communication».

Generaladvokaten legger derimot til grunn at hyperlenker til verk som allerede er gjort fritt tilgjengelig på nett, ikke innebærer at verket blir gjort «tilgjengelig» («available») etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. Slik tilgjengeliggjøring har allerede skjedd i og med opplastingen det lenkes til, og blir i prinsippet ikke «mer» tilgjengelig på grunn av lenkingen. (punkt 54)

Generaladvokaten finner støtte for dette standpunktet i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor det fremheves at EU-domstolen legger til grunn at «communication [of a work] to the public» forutsetter en form for «intervention» fra den som gjør verket tilgjengelig: »[W]ithout the intervention, for example, of a hotel to offer a television signal in its rooms via television sets, the work would not have been accessible to the hotel’s customers. (punkt 55) For at lenking skal innebære «an act of communication» må «the intervention of the ‘hyperlinker’» være  «vital or indispensable in order to benefit from or enjoy works». (punkt 57, med henvisning til C‑135/10 SCF, punkt 82) Spørsmål 1 a), b) og c) måtte derfor besvares benektende.

Generaladvokatens anbefaling (2) - lenker til uatorisert materiale innebærer ikke «communication to a (new) public»

A new public?

Generaladvokaten stopper imidler­tid ikke der, men drøfter subsidiært det andre kriteriet - om lenking til uautorisert materiale kan anses som «communication to a new public». Generaladvokaten legger her, uten videre diskusjon, til grunn at «communication to a new public» forutsetter at opphavs­mannen har autorisert den opp­rinnelige tilgjengeliggjøringen, jf. C‑403/08 og C‑429/08 Football Association Premier League and Others og C‑466/12 Svensson. (punkt 67)

Selv om man skulle komme til at «new public»-kriteriet kan anvendes ved lenking til uatorisert materiale, vil det i følge Generaladvokaten ikke foreligge noen tilgjengeliggjøring til en slik «new public», fordi verkene allerede var fritt tilgjengelig på Filefactorys servere (punkt 69 og 70)

I alle tilfelle vil lenking som omgår tilgangsbegrensninger anses som tilgjengeliggjøring til «a new public» (punkt 73, jf. C 466/12 Svensson punkt 31). Det er derimot ikke tilstrekkelig at lenkene forenkler brukernes tilgang til verkene det lenkes til (punkt 74). Spørsmål 2 a) og b) om ..., måtte derfor besvares benektende.

Det forelå heller ingen andre omstendigheter som måtte tas i betraktning ved vurderingen av om lenking til uautorisert innhold omfattes av opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Spørsmål 3 måtte derfor også besvares benektende.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Generaladvokatens tilnærming, både når det gjelder den prinsipale drøftelsen av hva som utgjør «an act of communication» og den subsidiære drøftelsen av som som utgjør tilgjengeliggjøring for «a new public», innebærer en u-sving bort fra EU-domstolens tilnærming i Svensson og BestWater. Anbefalingen bygger på et grunnleggende syn om at lenking på Internett bør være tillatt. Lenker er en grunnleggende forutsetning for at Internett skal fungere, og bør derfor ikke anses som opphavsrettsinngrep. (punkt 78)

To link...

Generaladvokaten tar imidlertid et lite forbehold for lenking som innebærer en «intervention» fra den som lenker. Dette innebærer presumptivt at lenking som omgår tilgangsbegrensninger på siden hvor verket opprinnelig er gjort tilgjengelig, må anses som «an act of communication». Anbefalingen er her på linje med Svensson  som drøfter dette spørsmålet under «new public»-kriteriet. (se punkt 58 og 73)

Dersom primærstandpunktet om at lenker som hovedregel ikke innebærer «an act of communication» legges til grunn, medfører dette  at resten av drøftelsen blir overflødig. Generaladvokaten benytter likevel muligheten til å ta et oppgjør med EU-domstolens anvendelse av «new public»-kriteriet på lenker. Dette utlegges som en tolkning av Svensson og tidligere avgjørelser, men det er vanskelig å se på anbefalingen som noe annet enn en direkte fravikelse av anvendelsen av «new public»-kriteriet anvendt på lenker.

Logikken i Svensson tilsier nemlig at lenking til materiale som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke, anses som tilgjengeliggjøring for et «nytt publikum»: Når lenker anses som «an act of communication», og et «nytt publikum» er et publikum rettighetshaver ikke har tatt i betraktning da han tillot den første overføringen til allmennheten, kan han logisk sett heller ikke ha tatt i betraktning det publikum som får tilgang til verket gjennom lenking til dette. Både den opprinnelige tilgjengeliggjøringen og lenkingen må da anses å innebære tilgjengeliggjøring for et «nytt» publikum. Dette er også den forståelse som i grove trekk er lagt til grunn i litteraturen. Det samme legges også til grunn i Bundesgerichtshofs avgjørelse i BestWater-saken.

Det er imidlertid god grunn til å kritisere «nytt publikum»-kriteriet. Blant annet vil kriteriet i praksis innebære en form for de facto konsumpsjon, hvor opphavsmannens enerett til lenking konsumeres etter at han har gitt tillatelse til den opprinnelige tilgjengeliggjøringen. Selv om EU-domstolen tidligere (i C-128/11 UsedSoft) ikke har vært fremmed for utvidende anvendelse av konsumpsjonsreglene, har det gode grunner for seg å begrense opphavsrettens konsumpsjonsprinsipp til spredning av fysiske gjenstander. Generaladvokatens løsning innebærer i praksis at «new public»-kriteriet forbeholdes de tradisjonelle videreformidlingstilfellene, for eksempel ved at et hotell plasserer TV-apparater på sine hotellrom. (punkt 67 og 68) 

GS Media er den første av lenke-sakene hvor EU-domstolen har bedt om Generaladvokatens anbefaling. Generaladvokatens anbefaling innebærer  en tilsynelatende elegant, og mer gjennomtenkt, løsning på spørsmålet om lenking innebærer et opphavsrettsinngrep. Om løsningen legges til grunn, innebærer dette at opphavsmannen ved tilfeller av lenking til uautorisert opplasting, må gå på den som faktisk har lastet opp materialet eller mellommann som bidrar til tilgjengeliggjøringen. I den konkrete saken hadde Sonoma etter forespørsel fått Filefactory til å fjerne bildene det ble lenket til.

... or not to link?

Helt uproblematisk er denne tilnærmingen imidlertid ikke. Det finnes fortsatt tilfeller av lenking det vil være nærliggende å forby, for eksempel tilfeller hvor en næringsdrivende lenker til konkurrentens innhold på sin egen siden på en måte slik at han får det til å fremstå som sitt eget. (Dette vil heller neppe rammes direkte av «new public»-tilnærmingen i Svensson.) Her vil man evnetuelt måtte ty til markeds­førings­loven for å forby lenkingen.

Lenking til materiale som er lastet opp uten opphavsmannens samtykke, vil på sin side muligens kunne rammes som medvirkning til opphavsrettsinngrep. Problemet med denne tilnærmingen er at det kan være vanskelig å argumentere for at lenkingen utgjør rettstridig medvirkning når man først legger til grunn at lenkingen i seg selv er opphavsrettslig legitim. (Dette er også en dissonans som i høyeste grad er tilstede i Høyesteretts argumentasjon i Napster.no.)

Vurdert som helhet er Generaladvokatens tilnærming allikevel med god margin å foretrekke fremfor EU-domstolens «new public»-tilnærming. Noen ganger er det bedre å løse en gordisk knute ved å kutte den i to. Immaterialrettstrollet er imidlertid i tvil om EU-domstolen vil si seg enig i dette når de får saken til behandling.