Snart punktum i debatten om private sponsoravtaler?

Alle vintersportentusiaster går en spennende tid i møte med blant annet alpin-VM i Åre (5. - 17. februar), ski-VM i Seefeld (19. februar - 3. mars) og skiskytings-VM i Östersund (7. - 17. mars). Skistjernenes (og andre idrettsutøveres) rett til å kunne profilere private sponsorer har vært et omdiskutert tema de siste årene, også i immaterialrettslig sammenheng. Vi har vært så heldige å få Kaja Skille Hestnes (advokatfullmektig i SANDS) til å redegjøre for EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Kristoffersen-saken, som kom like før jul. Kaja har tidligere blant annet skrevet masteroppgave om emnet med tittelen "Idrettsutøveres markedsrettigheter - Retten til å bruke sitt navn i kommersiell sammenheng, herunder som varemerke". Over til Kaja (som forøvrig har lovet å komme tilbake med en omtale av den kommende tingrettsavgjørelsen når den tid kommer).

                Sakens kjerne: Red Bull-hjelmen

                             (VG/NTB Scanpix)

Debatten om private sponsoravtaler er stadig et hett tema i idretts-Norge. Henrik Kristoffersen og Norges Skiforbund («NSF») kom ikke til enighet, og om under to måneder møtes partene i Oslo tingrett for å avgjøre hvorvidt Norges Skiforbund kan nekte Henrik Kristoffersen å inngå sponsoravtale med Red Bull om plassering av Red Bulls logo på hjelm og hodeplagg. 

EFTA-domstolen avsa den 16. november 2018 rådgivende uttalelse i saken. Den rådgivende uttalelsen er svar på spørsmålene forelagt av Oslo tingrett. Avgjørelsen i Oslo tingrett kan ha stor betydning for hvordan idrettens regelverk blir praktisert i tiden fremover, herunder fremtidig finansiering av norsk idrett. 

NSF begrunner sin nektelse i at de allerede har solgt plassen til landslagets sponsor Telenor. Saken har de siste årene blitt viet stor medieoppmerksomhet. Det er blant annet skrevet at rettsaken kan få så store konsekvenser at flere av regjeringens medlemmer har engasjert seg. Videre er det omtalt at EU-kommisjonen som et innspill til EFTA-domstolen forkaster Kristoffersens “Svindal-argument”. Sistnevnte har sitt utspring i et spørsmål i saken, om hvorvidt Aksel Lund Svindal og Kristoffersen forskjellsbehandles fordi Svindal allerede har fått tillatelse til en slik avtale med Red Bull. Oslo tingrett tok stilling til spørsmålet om mulig forskjellsbehandling i sakens første møte med rettssystemet: en midlertidig forføyning som ble avvist. 

Henrik Kristoffersen har signert en standard utøveravtale med NSF for å kunne delta på alpinlandslaget. Dette innebærer at han er underlagt Norges idrettsforbunds regelverk. Dette gjestetrollet har tidligere skrevet om idrettsutøverens rett til å bruke sitt navn i kommersiell sammenheng. I korte trekk innebærer regelverket at individuelle sponsoravtaler forutsetter godkjenning fra NSF. Det gjøres unntak fra kravet til forhåndsgodkjenning dersom utøveren inngår individuelle sponsoravtaler med utstyrsleverandører som allerede er i NSFs «skipool» (en utstyrs-poolordning som er åpen for utvalgte leverandører). Unntaket har imidlertid ikke stor betydning i denne saken, bortsett fra at det til en viss grad kan vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen som må foretas.

Henrik Kristoffersen, Marcel Hirscher og de andre
slalomspesialistene ska kjempe om edelt metall i Åre.
(Visit Åre)

Kristoffersen innga stevning til Oslo tingrett 17. oktober 2016.  I november samme år ble det avholdt muntlige forhandlinger mellom partene i spørsmålet om hvorvidt Kristoffersen skulle gis midlertidig tillatelse til å profilere Red Bull på hjelmen. Kristoffersen fikk ikke medhold i den midlertidige forføyningen, og må derfor avvente eventuell profilering til saken er endelig avgjort. Oslo tingrett valgte i denne forbindelse å rette spørsmål til EFTA-domstolen, som nesten to år senere avsa rådgivende uttalelse.    

Det første EFTA-domstolen uttaler er at saken gjelder tjenestefriheten, og ikke etableringsfriheten. Forhåndsgodkjenning av individuelle sponsoravtaler vil ikke påvirke utøvernes adgang til å etablere seg som profesjonelle skiløpere (den virksomhet markedsaktiviteten, altså sponsoravtalene, utledes fra). Forhåndsgodkjenningen gjelder i det vesentlige adgangen en profesjonell skiløper har til å yte tjenester, i form av å inngå egne sponsoravtaler for å yte markedsføringstjenester.

Videre var det et spørsmål for EFTA-domstolen om saken skulle vurderes etter EØS-avtalen artikkel 36 eller tjenestedirektivet. EFTA-domstolen kom til at tjenestedirektivet ikke kom til anvendelse i denne saken. Tjenestedirektivet gjelder ikke for krav som pålegges en tjenesteyter av EØS-staten der tjenesteyteren er etablert. Ordningen med forhåndsgodkjenning av individuelle sponsoravtaler skal derfor vurderes etter EØS-avtalen artikkel 36. Bestemmelsen forbyr restriksjoner på tjenestefriheten i EØS. Vurderingstemaet er om tiltaket hindrer, eller gjør utøvelsen av en grunnleggende frihet (her: tjenestefriheten), mindre interessant. 

Det må i denne forbindelse avgrenses mot regler av rent sportslig art. Slike regler anses ikke å være restriksjoner. Reglene om forhåndsgodkjenning har riktignok et sportslig innslag fordi de gjelder adgangen for en idrettsutøvers kommersielle utnyttelse av eget navn. På den andre siden er det klart at de ikke er å anse som rent sportslige. De har et klart økonomisk aspekt og vil derfor falle inn under EØS-avtalen. Etablert rettspraksis viser at ordninger med forhåndsgodkjenning utgjør en restriksjon på adgangen til å yte tjenester. EFTA-domstolen fremholder derfor at ordningen kan være egnet til å gjøre utøvelsen av Kristoffersens markedsaktivitet mindre attraktiv. Dette er imidlertid opp til den anmodende domstol å vurdere. Oslo tingrett må derfor ta stilling til dette spørsmålet når saken skal opp for retten i mars. 

I og med at det er tilstrekkelig at ordningen gjør tjenesteytelsen mindre attraktiv er min oppfatning at det skal en del til før Oslo tingrett vil komme til at en slik forhåndsgodkjenning ikke utgjør en restriksjon. NSFs ordning med forhåndsgodkjenning er en begrensning på idrettsutøverens mulighet til å fritt kunne utnytte sitt eget navn i kommersiell sammenheng. Det vil dermed gjøre markedsaktiviteten mindre attraktiv fordi den er vanskeligere tilgjengelig og kan ta lengre tid før avtaler blir signert. Kristoffersen-eksempelet er illustrerende, grunnet den tid det har tatt før Kristoffersen eventuelt kan signere en slik avtale. En idrettsutøver vil være et mer attraktivt sponsorobjekt i eksempelvis konkurransesesongen, og utsatt signering av avtalene kan derfor medføre at utøveren er mindre attraktiv på et senere tidspunkt.    

En restriksjon kan imidlertid rettferdiggjøres. De øvrige spørsmålene for EFTA-domstolen omhandler hvorvidt ordningen med forhåndsgodkjenning kan rettferdiggjøres på bakgrunn av allmenne hensyn innenfor idretten. Det er nærliggende å anta at det er her slaget vil stå i saken som skal opp for Oslo tingrett. 

Ordningen med forhåndsgodkjenning for individuelle sponsoravtaler vil være tillatt dersom ordningen søker å oppnå et legitimt mål, forutsatt at ordningene er egnet og ikke går lenger enn nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen fremholder hvilke faktorer som bør tas i betraktning ved vurderingen av lovligheten av restriksjonen. Vurderingen av ordningens legitimitet må bygge på en rimelig avveining av NSFs interesser og de profesjonelle utøveres interesser. NSF og Kristoffersens interesser må dermed avveies for å vurdere legitimiteten ved de mål det omtvistede tiltaket søker å nå. Utelukkende økonomiske mål, eksempelvis økt fortjeneste, rettferdiggjør ikke en restriksjon på adgangen til å yte tjenester. 

EFTA-domstolen er imidlertid av den oppfatning at ordningen med forhåndsgodkjenning er å sikre et stabilt grunnlag for NSFs virksomhet. Det er opplyst for domstolen at markedsinntektene utgjør over 70 % av NSFs midler, og er den viktigste inntektskilden NSF har. Hvilket mål ordningen faktisk har overlater imidlertid EFTA-domstolen til Oslo tingrett å avgjøre. NSF må derfor sannsynliggjøre overfor retten at inntektene fra markedsavtalene har som mål å sikre et stabilt grunnlag for utøverne – både på topp- og breddenivå. Det er vel neppe omtvistet at kontroll med utøvernes sponsoravtaler har som formål å sikre markedsinntekter til NSF selv. Spørsmålet er videre om ordningen med forhåndsgodkjenning er egnet og nødvendig for å oppfylle målet. 

Siden det restriktive tiltaket søker å bidra til å sikre at NSF er i stand til å fortsette sine aktiviteter innenfor skiidretten, må det vurderes om det finnes andre, mindre inngripende tiltak som ville ha vært egnet til å sikre et sammenlignbart ressursnivå.  Videre fremholdes at det er NSF som har bevisbyrden for at tiltaket er nødvendig og står i forhold til målet som søkes oppnådd. EFTA-domstolen tar ikke stilling til hvorvidt tiltaket er tilstrekkelig nødvendig for å oppnå formålet. Likevel sies det at vurderingen må ta for seg det gjensidige avhengighetsforholdet mellom NSF og utøvere. Sponsoravtalenes markedsverdi må derfor komme både utøver og NSF til gode. Ordningen må videre sikre at utøverne mottar en rimelig andel av inntektene av sponsoravtalene. For sistnevnte fremholder EFTA-domstolen at det kan ha betydning for vurderingen at alle utøvere på landslaget har mulighet til å inngå sponsoravtaler med leverandører fra skiforbundets skipool. 

Kristoffersen fikk ikke medhold i sin begjæring
om midlertidig forføyning etter forrige gang partene
møttes i retten (Hegnar/NTB).

Gjestetrollets betraktninger

EFTA-domstolen gir i uttalelsen få føringer for hvordan Oslo tingrett skal foreta interesseavveiningen. De nøyer seg med å vise til hvilke motstridende interesser som kan vektlegges i vurderingen. Likevel er min oppfatning at uttalelsen går noe i favør av NSF, og at ordningen er tillatt etter EØS-avtalen. Bakgrunnen for min oppfatning er måten EFTA-domstolen viser til de ulike momentene i vurderingen, så som at det kan ha betydning at utøverne allerede har mulighet til å velge utstyr fra skipoolen og at det allerede forelå en kollektiv sponsoravtale om hjelm og hodeplagg med NSFs hovedsponsor Telenor. Til tross for at det fremholdes at det er opp til den anmodende domstol å vurdere, er momentene som trekkes frem i favør av NSF dersom de vektlegges. EFTA-domstolen kunne i forlengelsen av å si at det må finnes andre, mindre inngripende tiltak som er egnet til å sikre et sammenlignbart ressursnivå fremlagt eksempler som også vil være i favør av utøverne. Eksempelvis kan et mindre inngripende, og mer forutsigbart, tiltak være at NSF tar en viss prosentandel av utøvernes private sponsoravtaler eller at utøverne kan inngå avtale med et gitt antall private sponsorer. Sistnevnte er tiltak som benyttes innenfor andre idretter, eksempelvis fotball. 

Dersom NSF klarer å vise til at inntektene fra sponsoravtalen er nødvendig for deres virksomhet, taler mye for at forhåndsgodkjenning av utøvernes sponsoravtaler er en legitim og forholdsmessig restriksjon. Dersom Oslo tingrett legger til grunn et slikt resultat med denne begrunnelse er det nærliggende at avgjørelsen kan vekke liv i en ny diskusjon om offentlig finansiering av idretten. Vil det være slik at større bidrag fra det offentlige i så fall kan medføre at utøverne får en større kommersiell frihet, fordi utøvernes markedsavtaler ikke lenger er nødvendig for den delen av idrettsforbundets virksomhet som finansieres offentlig? Jeg lar spørsmålet stå åpent, og venter i spenning på Oslo tingretts avgjørelse i saken. 

Av Kaja Skille Hestnes

***

Et av Immaterialrettsrollets hoder, Yngve Øyehaug Opsvik, arbeider for Advokatfirmaet Grette som bistår Henrik Kristoffersen i denne saken. Han har ikke vært involvert i utarbeidelsen av dette innlegget.

Borgarting beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

Partshjelperne Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) hadde i tillegg anført at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten innebærer at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må avgrense straffansvaret. Dette ble avvist av lagmannsrettens flertall, som fremholdt at innholdet i ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som i større grad ville nyte vern. Inndragning ivaretok en rimelig balanse mellom hensynet til opphavsretten og hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Vilkåret for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c var etter dette oppfylt.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Å lese dommen er litt som å sette seg i en tidsmaskin og reise tilbake til 2005 og Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 41 (Napster). Lagmannsretten synes å forutsette at opphavsrettsinngrepet det medvirkes til er selve opplastingen og den tilgangen dette innebærer at allmennheten får til det opphavsrettslig beskyttede materialet. Dette var riktignok riktig – i 2005. 

Nyere praksis fra EU-domstolen som utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking (jf. C-466/12 Svensson, C-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media) indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler (C‑610/15 Ziggo) og salg av utstyr som muliggjør strømming av ulovlig tilgjengeliggjort materiale (jf. C-527/15 Filmspeler), drøftes derimot ikke. (Dette til tross for at påtalemyndigheten hadde vist til C-527/15 Filmspeler.) En drøftelse av denne praksisen ville gitt grunnlag for å stille spørsmål om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. Dette er nok neppe tilfellet, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

Viktigere er det imidlertid at dette gjør at lagmannsretten heller ikke drøfter hvilken betydning det for omfanget av medvirkningsansvaret at EU-domstolen har utvidet den direkte inngrepsnormen til også å omfatte typiske medvirkningshandlinger. Det er åpenbart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere et ansvar for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep. 

Dette gir grunnlag for å drøfte hvilken betydning denne utvidelsen skal ha for nasjonale medvirkningsnormer. Det er ganske åpenbart at en utvidelse av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et medvirkningsansvar for overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller om dette i det minste innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 
Det må anses som en klar svakhet ved dommen at lagmannsretten ikke drøfter dette.

Det andre interessante spørsmålet dommen reiser, er spørsmålet om forholdet mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten. Praksis trekker klart i retning av at om ytringsfriheten skal slå igjennom overfor de opphavsrettslige enerettene, må det være snakk om en eller annen allmenn interesse eller i alle fall en kunstnerisk interesse.

Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013 fra EMD er illustrerencde. I saken kom EMD til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate. Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. I sin nylige uttalelse i C‑469/17 Funke Medien, kom derimot Generaladvokaten til at at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider, som hadde blitt lekket til en tysk avis.

Det må derfor være riktig som lagmannsretten her legger til grunn at ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som ga grunnlag for et utvidet ytringsfrihetsvern.

EFN har i forbindelse med saken utgitt det opprinnelige innholdet på popcorn.time.no som en fysisk bok. Dette er gjort ut fra et argument om at om det er lovlig å tilgjengeliggjøre informasjonen gjennom en trykt bok, må det også være lovlig å gjøre det gjennom en nettside. Argumentet fremstår som besnærende, men bygger nok på en misforståelse av innholdet i eneretten til overføring og avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten. Det er nemlig ikke innholdet i informasjonen somsådan som er avgjørende for om det foreligger (medvirkning til) overføring til allmennheten, men måten denne formidles på. Der det normalt er en overføring til allmennheten å lenke til innhold som er lagt ut på nett uten rettighetshavers samtykke, er det ikke en overføring å skrive den samme nettadressen ned på et papirark som man henger opp på en offentlig oppslagstavle.

Vurderingen av om sanksjonering av en slik overføring er i strid med ytringsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10 er en form for avveining mellom hensynet til rettighetshaver og hensynet til ytringsfriheten som dels består i en nødvendighetsvurdering av å sanksjonere ytringen. Den omstendighet at det eventuelt ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby utgivelse av en bok, innebærer ikke nødvendigvis at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby tilgjengeliggjøring av den samme informasjonen på en nettside.

Opphavsrettsåret 2018

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og designrett og snart i markedsføringsrett og patentrett.) Det har også i år vært et begivenhetsrik opphavsrettsår. Ny åndsverklov ble vedtatt og trådte i kraft i sommer, mens Europaparlamentet vedtok digital­markeds­direk­tivet. Her hjemme har Høyesterett avgjort at RiksTVs bakkenettdistribusjon innebærer en selvstendig tilgjengelig­gjøring, mens Borgarting lagmannsrett blant annet har tatt stilling til Lovdatas vern som database. Og i Luxemburg har EU-domstolen blant annet tatt stilling til opphavsrettsbeskyttelse av smaken av ost og fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten.

Nasjonal og europeisk lovgivning 

«If at first you don’t succeed, try, try again!» Etter at behandlingen ble utsatt i 2017, fikk Stortinget omsider vedtatt ny åndsverklov den 22. mai 2018. Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og dette innebærer derfor at åndsverkloven av 1961 nå er rettshistorie. Som forventet ble forslaget til ny § 71 om opphavsrettens overgang i arbeids- og oppdragsforhold trukket før loven ble vedtatt. Det presiseres likevel at gjeldende rett ikke skal tolkes som endret på bakgrunn av at forslaget trekkes. 

Immaterialrettstrollet gikk i sommer gjennom den nye loven og gitt en oversikt over hva som er nytt: Del I gir en generell oversikt og gjennomgår kapittel 1; del II gir en oversikt over kapittel 2 og 3; del III gir en oversikt over kapittel 4og del IV gir en oversikt over kapittel 5 til 9.

Loven har for øvrig knapt rukket å bli et halvt år gammel før den første endringen kom. Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) ble vedtatt 20.12.2018, og opphever åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2018-12-20-120

Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grense­kryssende portabilitet av nett­baserte innholds­tjenester i det indre marked (portabilitets­forordningen)til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholds­tjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO, Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Lovendringene har ennå ikke trådt i kraft. 

Europaparlamentet
Opphavsrett: Andrijko Z, CC BY-SA 4.0

I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget er den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 11, og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 13. Artikkel 11 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhets­artikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». Til forskjell fra Kommisjonens forslag, presiseres det i det vedtatte direktivet at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.

Det uttalte formålet med artikkel 13 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 13 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig. 

Rapporter fra de såkalte «trialogforhandlingene» mellom Europaparlamentet, Europakommisjonen og ministerrådet tilsier imidlertid at flere av medlemslandene, deriblant Tyskland og Sverige ikke vil godta foreslåtte endringer i direktivet og at forhandlingene står i stampe. Man finner nok en løsning, men det er på det nåværende tidspunktet ikke helt klart hva denne vil bli.

Norsk praksis

Norges Høyesterett
Opphvavsrett: Helge Høifødt, CC BY-SA 4.0

Den viktigste norske opphavsrettsavgjørelsen i året som gikk er uten tvil Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2268-A (RiksTV). Hovedspørsmålet i saken var om RiksTVs distribu­sjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 3, eller om slik distribu­sjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Høyesterett la, på samme måte som tingretten og lagmannsretten (omtalt av IP-trollet her) at RiksTVs distribu­sjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 3 som RiksTV måtte klarere med TONO.

Det ble lagt vekt på at tilgjengeliggjøringsbegrepet skal forstås vidt og fleksibelt, og at det gir rom for å omfatte nye former for tilgjengeliggjøring. Den tekniske løsningen er her ikke avgjørende, men om handlingen medfører at allmennheten får tilgang til det beskyttede materialet. Kringkastingsloven, rammeverket for kringkastingsvirksomhet og RiksTVs avtale med kringkasterne, hvor disse skulle stå for klarering, kunne ikke føre til et annet resultat. RiksTVs sendinger kunne heller ikke anses som tilgjengeliggjøring til det samme publikumet som den opprinnelige kringkastingen. Høyesterett fant støtte for dette i EU-domstolens avgjørelser i forente saker C-431/09 og C-432/09 Airfield og C-325/14 SBS. 

Den 17. mai 2018 åpnet nettstedet Rettspraksis.no med tilgjengeliggjøring av en rekke eldre høyesterettsavgjørelser i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata. Lovdata begjærte midlertidig forføyning blant annet for å få fjernet avgjørelsene. Oslo byfogdembete besluttet forføyning uten kontradiksjon, og denne ble opprettholdt etter muntlig forhandling. Borgarting lagmannsrett forkastet i LB-2018-162009 anken over denne kjennelsen. Det legges til grunn at Lovdata hadde databaserett til 2005-utgaven av DVDen av Lovdatas database, og at Rettspraksis.nos uttrekk fra denne innebar et inngrep i denne databaseretten. Lagmannsretten omgjorde imidlertid byfogdens saksomkostningsavgjørelse, slik at partene må bære sine egne kostnader. Det ble lagt til grunn at ingen av partene vant saken for byfogden fullt ut, fordi begjæringen ble endret fra først å gjelde samtlige rettsavgjørelser for en ubegrenset tidsperiode til å til sist bare gjelde høyesterettsavgjørelser i perioden 2003 til 2007. Innehaverne av Rettspraksis.no har anket kjennelsen til Høyesterett, men det er enda ikke kjent om den vil bli tatt inn til behandling.

TOSLO-2016-199281 omhandler flere begjæringer om utlevering av abonnements­opplysninger til IP-adresser til abonnenter som hadde lastet ned og delt hele eller deler av seks filmer gjennom fildelingsnettverk. Sakene var satt i bero i påvente av Høyesterett kjennelse i HR-2017-833-A (Scanbox) (omtalt i fjorårets årsoppsummering). I motsetning til i Scanbox, hvor Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for utlevering av abonnements­opplysninger, fant tingretten at det i dette tilfellet var godtgjort deling av flere filmer (seks i motsetning til én) og i et langt større omfang enn hva tilfellet var i Scanbox. 

Økokrim fortsatte arbeidet med inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Som forklart i årsoppsummeringen for 2017 ble domenet, som var registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, i en periode brukt til å legge ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes.

Etter en ransaking ble det i februar 2017 besluttet å ta beslag i domenenavnet. Dette beslaget gikk noen runder i retten, før det i september 2017 ble utferdiget forelegg om inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.2018 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning.  Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. 

Ellers har saken om berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante», som ble behørig omtalt i forrige års oppsummering, tatt en u-sving tilbake til lagmannsretten for behandling av de markedsføringsrettslige og kontraktsrettslige spørsmålene i saken. Denne er behandlet i oppsummeringen av markedsrettsåret 2018 (også omtalt av Immaterialrettstrollet her).

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
anså som et opphavsrettsinngrep

I tillegg er det på sin plass å nevne en avgjørelse fra dansk Højesteret frta desember i fjor, som også er interessant fra et norsk perspektiv. Sag 171/2017 (Würtz) omhandlet bruk av den danske designeren Kasper Heie Würtz' tallerkener og skåler i en rekke reklamer og produktillustrasjoner for danske Coop. Højesterett la til grunn at serviset var opphavsrettslig vernet som brukskunst. Højesteret la imidlertid til grunn at bruk av et opphavsrettslig beskyttet verk også i en komnmnersiell sammenheng, "kan være af så underordnet betydning, at der – uanset at rettig- hedshaveren ikke har givet tilladelse til brugen – ikke vil være tale om en ophavsretskrænkelse". Et slikt ulovfestet unntak må likevel "fortolkes restriktivt og må ikke påvirke den normale udnyttelse af værket på en skadelig måde, og må ikke på en urimelig måde gøre indgreb i ophavsmandens interesser", jf. også infosoc-direktivet artikel 5, nr. 5.

På grunnlag av dette fant Højesteret at bruken av serviset i 7 av de 23 reklamene var så underordnet at dette ikke innebar et opphavsrettsinngrep. De øvrige 16 reklamene ble derimot ansett som opphavsrettsinngrep. Det er interessant å merke seg at Højesteret som de selv forkynner, anlegger en ganske streng vurdering, hvor det bare er de reklamene for bare en liten del av serviset vises som ikke anses som inngrep. De reklamene for hele eller store deler av serviset (mange av reklamene viser for eksempel hele eller store deler av skålen) anses som opphavsrettsinngrep.

En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett
ikke anså som et opphavsrettsinngrep

Højesteret fant videre at bruken var i strid med god forretningsskikk etter den danske markedsføringsloven § 3 nr. 1  (tilsvarende mfl. § 25). Det ble fremhevet at Coop gjennom sin markedsføring, hvor man i betydelig omfang hadde anvendt Würtz' design uten tillatelse, hadde skapt en risiko for utvanning av Würtz' "brand".

I norsk rett er nok det mest nærliggende å begrunne et slikt unntak i den nye åvl. § 30 som gjør unntak for bruk av «verk eller annet materiale der det utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Denne må anses å lovfeste deler av det som tidligere har vært et ulovfestet unntak for de minimis-bruk av opphavsrettslig beskyttede verk.

Europeisk praksis

Ikke et år gårt uten ny avgjørelse fra EU-domstolen om retten til overføring til allmennheten. C-161/17 Renckhoff omhandlet et bilde som lå fritt tilgengelig på nett og som en elev ved en tysk skole hadde lastet ned og brukt det i en skoleoppgave (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at dette ikke utgjorde en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven, at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven  og at skolen ikke hadde et profittmotiv.

EU-domstolen kom – heldigvis, skal man kanskje si – til at en ny opplasting av et opphavsrettsbeskyttet verk innebar en overføring til allmennheten, uavhengig av om bildet lå fritt tilgjengelig på nett. Det ble blant annet påpekt at det var betydelige forskjeller mellom lenking og ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset.

Avgjørelsen innebærer at EU-domstolen holder linjen når det gjelder innholdet i eneretten til primære beføyelser over opphavsrettslig beskyttede verk, her i form av den nye opplastingen på nett. Ved slike primære beføyelser er eneretten til overføring fortsatt en rent objektiv rett, hvor sekundære momenter som opplasters skyld, brukens karakter og eventuelle kommersielle formål er uten betydning. Det er først når det er snakk om sekundær bruk av verk som andre allerede har overført til allmennheten, for eksempel i form av lenking, at det blir spørsmål om å ta slike sekundære momenter i betrakting.

C-572/17 Syed omhandlet omfanget av spredningsretten i infosoc-direktivet artikkel 4. Innehaver av en butikk i Gamla stan i Stockholm solgte klær og tilbehør med rockemusikkmotiv som både innebar opphavsretts- og varemerkeinngrep. EU-domstolen legger til grunn at spredningsretten i artikkel 4 ikke bare omfattet varene som ble tilbudt i butikken, men også tilsvarende varer som lå på lager utenfor butikken.

Dette ble begrunnet i at EU-domstolen gjennom sin praksis hadde utvidet spredningsbegrepet fra å bare omfatte overføring av eiendomsretten til eksemplarer av et verk til også å omfatte forberedende handlinger til slik overføring. Man burde da betrakte lageret og utsalget som del av en helhetlig kjede som begge utgjør en del av spredningshandlingen. Det var i denne sammenhengen uten betydning om lageret lå i umiddelbar nærhet av butikken eller ikke.

EU-domstolen har i året som gikk også vært i det mer kulinariske hjørnet. C-310/17 Levola Hengelo (omtalt av Immaterialrettstrollet her) omhandlet spørsmålet om smaken av ost kunne anses som et opphavsrettslig beskyttet verk. Den nederlandske matvareprodusenten Levola Hengelo produserer smøreosten «Heksenkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten.

EU-domstolen la til grunn at for at noe skal kvalifiseres som et «verk» etter i infosoc-direktivet må dette kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt (avsnitt 40). Denne muligheten til å identifisere en frembringelse tilstrekkelig presist og objektivt er imidlertid ikke tilstede for smaken av matvarer. Smaken av matvarer kan derfor ikke anses som et «verk» etter infosoc-direktivet, og medlemsstatene er derfor forhindret fra å gi slike frembringelser opphavsrettslig vern etter nasjonal rett.

C-149/17 Bastei Lübbe omhandler spørsmålet om innhaveren av et internettabonnements ansvar for andres (påståtte) bruk av abonnementet for å kopiere og dele opphavsrettsbeskyttet materiale (Omtalt av Immaterialrettstrollet her). En rettighetsbeslyttet lydbok var blitt delt fra en tysk IP-adresse, men den påståtte inngriperen hevdet at han ikke var ansvarlig for inngrepet og viste til at også hans foreldre brukte den aktuelle IP-adressen.

Etter tysk praksis hadde innehaver av abonnementet en viss plikt til å opplyse saken, men denne plikten kunne i praksis oppfylles ved å vise til at også andre brukte den samme internettilkoblingen. Det ble vist til at et krav om å gi ytterligere opplysninger om hvem som brukte tilkoblingen ville stride mot retten til respekt for familielivet slik denne blant annet kommer til uttrykk i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 7.

EU-domstolen kom til at dette ikke var i samsvar med medlemslandenes forpliktelser etter Infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 8, som slår fast et mål om "high level of protection" for opphavsretten. Dette måtte riktignok balanseres mot retten til privat- og familieliv. Dersom man av respekt for familie- og privatlivet skulle tillate at en mulig inngriper ville gå fri fordi man ikke kan tvinge ham til å redegjøre for aktivitetene i familien, ville dette imidlertid føre til at rettighetshaveren sto uten noen effektive sanksjonsmyndigheter.

Generaladvokaten(e), og spesielt Generaladvokat Szpunar, har også vært aktive på opphavsrettsområdet i året som gikk. C-476/17 Pelham omhandlet spørsmålet om lovligheten av sampling av to sekunder fra Kraftwerks «Metall auf Metall» fra 1977 og bruken av dette i en sammenhengende loop i bakgrunnen i Moses Pelham’s «Nur Mir» fra 1997. 

Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at også korte lydopptak er vernet etter infosoc-direktivet artikkel 2 (c). Det var ikke anledning til å begrense denne retten gjennom å betrakte «Nur Mir» som et selvstendig verk etter den tyske opphavsrettsloven (UrhG) § 24(1) (som tilsvarer åvl. § 6), fordi et slikt unntak ikke finnes i listen over tillatte unntak i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 og 3. Sampling kunne heller ikke begrunnes i sitatretten i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 (d). Endelig ble det lagt til grunn at en denne relativt omfattende beskyttelsen av lydopptak ikke vil være i strid med artikkel 13 i EUs charter for menneskerettigheter, som blant annet beskytter kunstnerisk frihet.

C‑469/17 Funke Medien omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider. Avisen Westdeutsche Allgemeine Zeitung ble nektet innsyn i disse. Dokumentene ble likevel lekket til avisen, og den tyske staten begjærte midlertidig forføyning mot avisen og anførte at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep. 

Generaladvokaten uttrykker innledningsvis tvil om slike rapporter i det hele tatt kan anses å oppfylle originalitetskravet, fordi de utelukkende omhandler en gjengivelse av faktum, og at en slik gjengivelse riktignok forutsetter visse evner og en del arbeid, men ikke kreativitet.

Generaladvokaten gikk imidlertid et skritt lenger, og la til grunn at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 (om ytringsfrihet) lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten. Dette forhindrer imidlertid ikke medlemsstatene å holde slike dokumenter fra offentligheten med grunnlag i andre bestemmelser, for eksempel bestemmelser om taushetsplikt.

Designrettsåret 2018

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av designretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og opphavsrett og snart også patentrett og markedsføringsrett.) Det har også i år vært et rolig år for designretten fra et norsk perspektiv. KFIR har ikke behandlet noen designsaker i 2018, og det har, så vidt Immaterialrettstrollet er kjent, heller ikke kommet ny relevant underrettspraksis om designloven. (Snusbokssakene fra 2014 er fortsatt de eneste designsakene KFIR har behandlet.) EU-domstolen har derimot truffet flere designrettslige avgjørelser i året som gikk, blant annet én som et stykke på vei avklarer spørsmålet om registrerbarheten til funksjonelle design.

Den viktigste designrettsavgjørelsen fra EU-domstolen i året som gikk er uten tvil dommen i C‑395/16 Doceram (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Det ble her lagt til grunn at unntaket for designbeskyttelse for trekk ved et produkts utseende som bare er bestemt av en teknisk funksjon i designforordningen artikkel 8 nr. 1 utelukker alle utseendetrekk som utelukkende er valgt ut fra behovet for å oppnå en teknisk funksjon. Dette innebærer at man forkaster den såkalte «multiplicity of forms»-tilnærmingen, hvor en gikk klar av unntaket dersom man kunne påvise kan påvise minst én annen form som er egnet til å realisere samme funksjon.

Selv om det ikke er avgjørende at man klarer å påvise en slik form som er egnet til å realisere den samme funksjonen, er ikke dette uten betydning, da EU-domstolen påpeker at dette er et av flere momenter det skal tas hensyn til i vurderingen av om oppnåelse av en teknisk funksjon er den eneste faktoren som har vært bestemmende for utformingen av et designelement (avsnitt 37).

Det er likevel klart at unntaket i designforordningen artikkel 8 nr. 1 og designloven § 8 nr. 1 er relativt snevert. Praksis fra EUIPO legger nemlig til grunn at det bare er i tilfeller der alle de sentrale utseendetrekkene i et produktbare er bestemt av en teknisk funksjon, at dette fører til opphevelse av designregistreringen (jf. for eksempel Dr. Oetker v Zaklad, R 1114/2007-3). Samtidig innebærer avgjørelsen i C‑395/16 Doceram at man har fått avklart at artikkel 8 nr. 1 innebærer at design som i all hovedsak bare er funksjonelt betinget i praksis er utelukket fra designbeskyttelse.

Nikes design
Europeisk design 002159640-0002

Avgjørelsen i C-538/17 Murphy v. EUIPO tar opp spørsmålet om betydningen det har for et designs beskyttelsesomfang at dette har stor avstand til motholdene. Nike er innehaver av et design for såkalte smartarmbånd, som ble begjært kjent ugyldig av innehaveren av et tidligere registrert design. Innehaveren (Murphy) anførte, blant annet med grunnlag i engelsk rettspraksis, at det burde legges vekt på at hans smartarmbånd hadde stor avstand til tidligere kjente design. 

Det angis ikke hvilken avgjørelse det refereres til, men det er muligens snakk om en uttalelse i avsnitt 50 i engelske Court of Appeals avgjørelse i Magmatic v. PMS. I vurderingen av et designs beskyttelsesomfang legges det her vekt på at det registrerte designet «represents a significant departure from the design corpus and that the designer had a substantial degree of design freedom with the result that … the [registered design] is entitled to a relatively broad scope of protection».

Murphys design
Europeisk design 000264370-0001

Dette ble avvist av både Underretten og EU-domstolen, som la til grunn at anken var «manifestly unfounded». EU-domstolen la til grunn at Underretten i avsnitt 72 i T‑9/07 Pepsi Co bare la til grunn at designerens frihet hadde betydning, og at det skal mindre til for at et design skal gi et annet helhetsinntrykk dersom denne friheten er liten (avsnitt 5). Heller ikke avsnitt 32 i Generaladvokatens anbefaling i til EU-domstolen i samme sak (C‑281/10 PepsiCo) ga uttrykk for at et betydelig teknisk fremskritt gjør at designet får en mer omfattende beskyttelse (avsnitt 6).

Som sitatet fra engelske Court of Appeal antyder, vil det imidlertid normalt ikke være noen motsetning her. Dersom et design innebærer et større sprang i utviklingen, vil også designerens valgfrihet normalt sett ha vært større enn vanlig. Problemet oppstår der designeren av et tidligere registrert design har hatt stor valgfrihet, mens senere designere har hatt liten valgfrihet. Dette vil typisk være tilfellet der det eldre designet setter en ny standard som senere design må forholde seg til. (Det er vanskelig å fastslå om dette rent faktisk var tilfellet her, da mothold til innsiger Murphys design ikke er tilgjengelig.)

Der det er spørsmål om inngrep i det eldre designet vil man da ta hensyn til at designeren har hatt større valgfrihet, og utmåle et dertil større beskyttelsesomfang. Der det er spørsmål om et nyere design skal opprettholdes som gyldig og det eldre designet fungerer som mothold, tar man derimot utgangspunkt i valgfriheten til designeren av det nyere designet. Der denne er liten, skal det da mindre avstand til motholdet for at designet skal anses å ha individuell karakter.

Dette avhjelpes litt om man ikke tar hensyn til det man kan kalle «markedets krav» til en bestemt utforming ved vurderingen av om det nyere designet har individuell karakter. (Spørsmålet er imidlertid ikke helt avklart. T-153/08 Shenzhen, avsnitt 58 legger til grunn at man ikke skal ta hensyn til «markedets krav». T‑9/07 Pepsi Co, avsnitt 68-70, trekker derimot i motsatt retning.)

Spørsmålet om slike «pionerdesign», som nærmest selv skaper en produktkategori, oppstår ikke så ofte. De fleste design er resultatet av en inkrementell utvikling der avstanden til eksisterende design ikke er så stor. Der de finnes vil imidlertid en tilnærming som utmåler vern slike design har mot registrering av nye design basert på den da begrensede valgfriheten til senere designere, innebære at slike pionerdesign får et for snevert vern.

Avgjørelsen i C-217/17 P Mast-Jägermeister v. EUIPO understreker viktigheten av at det man søker design på fremgår tydelig av søknaden og er i samsvar med betegnelsen, og at man i motsatt fall retter opp dette når EUIPO påpeker feilen. Jägermeister søkte i 2015 om to design på shotglass under betegnelsen «beakers» i klasse 07.01. Søknadene inneholdt imidlertid også en flaske, i den ene søknaden plassert oppi glasset. (Dette immaterialrettstrollet har vanskelig for å forstå funksjonen til denne flasken ut over å være dekorasjon på fotografiet. Hva den da gjorde i søknaden er uvisst, men slik var det nå.) EUIPO påpekte at søknadene i tillegg til «beakers» også «bottles» og at dette burde legges til søknadene, og at disse i så fall måtte deles opp. 

Jägermeister svarte at man ikke søkte beskyttelse for flaskene, bare shotglassene og at disse fremgikk av søknadene. EUIPO var ikke imponert, og påpekte at Jägermeister da måtte endre søknaden slik at bare glasset fremgikk klarere. Søknadsdatoen ville da bli satt til dato for innsending av endringen. Jägermeister sto på sitt, og fastholdt at den opprinnelige søknaden ga klart nok uttrykk for glassene det ble søkt designrett på. Etter litt mer frem og tilbake ble søknaden til slutt avslått av EUIPO. Denne avgjørelsen ble opprettholdt av EUIPOs appellkammer og av Underretten. 

Jägermeister hadde anført at vilkårene om innholdet i designsøknaden i artikkel 36 (1) c) var oppfylt dersom søknaden gjorde det mulig å reprodusere designgjenstanden (avsnitt 46). EU-domstolen slo derimot fast at designforordningen artikkel 36 (1) c) forutsetter at «afbildningen af det design, der søges registreret, gør det muligt klart at identificere dette design» (avsnitt 55). Det trekkes med dette en parallell til de tilsvarende regler for klar identifikasjon av varemerker slik disse har kommet til uttrykk i dommen i C-273/00 Sieckmann (jf. C-217/17, avsnitt 52-54). Dette var ikke tilfellet når det ikke tydelig var markert at flasken ikke utgjorde en del av det design det ble søkt designbeskyttelse for.

Europeisk design 257001-0001

En avgjørelse fra underretten bør også nevnes. T-651/16 Crocs Inc. v. EUIPO klargjør et tilfelle av hva som ikke anses som design som fagkretsene innenfor den aktuelle sektoren i EU ikke med rimelighet kunne ha fått kjennskap til gjennom sin alminnelige næringsvirksomhet (designforordningen artikkel 7 nr. 1 og dsl. § 5 (2) nr. 1). Tøffelen/skoen/fottøyet «Crocs» ble søkt registrert som EU-design i november 2004 med prioritet fra en amerikansk søknad fra mai 2004. Designet ble registrert i 2005, men ble begjært kjent ugyldig i 2013 på grunnlag av at den var blitt allment tilgjengelig tidligere enn et år før stikkdagen i mai 2004. EUIPO kjente designet ugyldig på dette grunnlaget, noe som ble opprettholdt av Underretten. Underretten la til grunn at designet i) var tilgjengeliggjort på Crocs’ nettside ii) var vist frem på en utstilling på en båtmesse i Fort Lauderdale i Florida og iii) hadde vært tilgjengelig for salg, og at disse handlingene innebar at designet var allment tilgjengelig etter designforordningen artikkel 7 nr. 1.

Heller ikke unntaket i artikkel 7 nr.1 in fine fikk anvendelse. Underretten slo innledningsvis fast at det ikke var avgjørende at designet bare var gjort tilgjengelig utenfor EU, her i USA (avsnitt 55). Det var imidlertid ikke bestridt at nettsiden også var tilgjengelig i Europa. Det var her ikke avgjørende at det var godtgjort at nettsiden ikke dukket opp på det aktuelle tidspunktet når man brukte søkeord som «shoe», «clog» eller «footwear», da den kunne søkes opp på andre måter. Det ble videre fremhevet at det ikke bare forelå ett, men tre tilfeller av tilgjengeliggjøring, blant annet på en internasjonal båtmesse (avsnitt 57). Vurdert under ett kunne fagkretsene innenfor den aktuelle sektoren i EU med rimelighet ha fått kjennskap til av «Crocs»-skoen gjennom sin alminnelige næringsvirksomhet. Anken ble derfor forkastet og avgjørelsen om å kjenne designet ugyldig ble opprettholdt. Saken er anket til EU-domstolen, C-320/18 P.

Nytt nummer av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (4/18)

Nytt nummer (4/18) av Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (NIR) er tilgjengelig (krever abonnement).

Utgaven er hovedsakelig viet implementeringen av direktiv (EU) 2016/943 om vern av forretningshemmeligheter i de nordiske landene. Som mange immaterialrettstroll der ute har fått med seg sendte Justis- og beredsskapsdepartmentet her til lands ut et høringsforslag til ny lov om vern av slike forretningshemmeligheter før jul, med høringsfrist 15. februar i år.

Flere av bidragene er basert på innlegg fra det nordiske NIR-møtet i Sigtuna i august ifjor, og blant bidragene finner vi blant annet den overgripende artikkelen The new protection of trade secrets in the Nordic countries av Ulf Bernitz, Niklas Bruun,  Harald Irgens-Jensen, Marcus Norrgård, Thomas Riis, Jens Schovsbo, Vilhelm Schröder og Henrik Udsen.

Av de mer landsspesifikke bidragene finner vi Den nye danske lov om forretningshemmeligheder av Riis, Schovsbo og Knudsen, Den nya finske laget om företagshemligheter av Bruun og Norrgård, Den nye Svenska lagen om företagshemligheter av Bengt Domeij og Ny norsk lov om vern av foretakshemmeligheter av Irgens-Jensen. 

Om det samme temaet finner vi artikkelen Transformation from a Patchwork Quist to a Unified Fabric: Discussion on a Few Particular Aspects of the New Finnish Trade Secrets Act and the EU Trade Secrets Directive, samt Obehörig vinst genom angrepp på företagshemlighet - ersättningsgill i Sverige av Ulf Bernitz.

Av øvrige bidrag er det verdt å merke seg Ole-Andreas Rognstads Høyesterett og Il Tempo Gigante - en kommentar til advokat Rune Ljostads artikkel i NIR s. 394.

KFIR søker nye nemndsmedlemmer

Kilde: KFIR/Rett24.no

Klagenemda for industrielle rettigheter (KFIR) søker nye nemndsmedlemmer med juridisk og teknisk bakgrunn innenfor industrielt rettsvern.

Som de fleste av IP-trollets lesere kjenner til er KFIR et uavhengig, domstollignende organ som ligger under Nærings- og fiskeridepartementet, og som etter klage overprøver Patentstyret avgjørelser om blant annet patent-, varemerke- og designrettigheter.

Det søkes etter nye juridiske nemndsmedlemmer primært for å avvikle saker innen patent-, varemerke- og foretaksnavnklager. På teknisk side søkes det særlig etter spesialister innen kjemi, maskin og elektro.

Nemndsmedlemmene oppnevnes fra sak til sak, og stillingene er forenlig med arbeid i full stilling i annen virksomhet. De nye nemndsmedlemmene vil oppnevnes for 3 år fra 1. april 2019.

Du kan lese mer om stillingsutlysningene her.

Søknadsfrist er 8. februar 2019.