Patentrettsåret 2017

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av patentretten. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, opphavsrett, designrett, og markedsføringsrett.) Også på patentområdet har dette året vært innholdsrikt. Det er avsagt en rekke interessante avgjørelser, ikke minst når det gjelder de prosessuelle sidene av patenttvister. Høyesterett har slått fast at sikkerhetsstillelse kan kreves fra utenlandsk saksøker i patentsaker. Borgarting lagmannsrett har avsagt avgjørelser om anledningen til å bringe nye rettstiftende fakta inn i en sak om overprøving av et vedtak fra KFIR, og om når en sak skal stanses i påvente av avgjørelse fra EPO. Oslo tingrett har uttalt seg om hvorvidt et begrenset kravsett kan bringes inn i slike overprøvingssaker. Det er også avsagt en rekke interessante avgjørelser om materielle spørsmål, og et utvalg av disse gjennomgås her.

Kilde: Blue Diamond Gallery - CC BY SA

Når det gjelder ny lovgivning trådte pediatriforordningen i kraft i Norge den 1. september. Formålet med forordningen er å stimulere til forskning på og øke tilgjengeligheten av legemidler for barn. Forordningen benytter et incentivsystem som utvider vernetiden for supplerende beskyttelsessertifikater med opp til seks måneder dersom utprøving og dokumentasjon av legemiddelets effekt på barn gjennomføres.

Det tidligere omtalte høringsnotatet om endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern berører selvfølgelig også patentområdet. En rekke problemstillinger blir diskutert i notatet, herunder spørsmålet om forbudet mot prejudisiell prøving av et patents gyldighet bør opprettholdes. Som tidligere nevnt er det ikke noe kommet noe konkret forslag om endringer her. Høringsnotatet diskuterer også om det bør innføres en særskilt bevisbyrderegel i saker om inngrep i fremgangsmåtepatenter, og foreslår en ny bestemmelse om dette i patentloven § 61 a. Det blir diskutert om forskningsunntaket i patentloven § 3, tredje ledd nr. 3 bør klargjøres, men det foreslås ikke noen konkret endring. Videre drøftes spørsmålet om reglene om administrativ begrensning bør endres slik at prøvingen bringes på linje med den som gjøres i EPO i tilsvarende saker, og for å unngå parallelle saker om administrativ patentbegrensning og domstolsprøving av et patents gyldighet. Det foreslås en endring i § 39 a som hindrer ny begjæring om administrativ begrensning dersom sak er anlagt for domstolene.

Høringsnotatet inneholder også flere forslag til endringer i søknadsbehandlingen, som vil innebære forenklinger for søkeren. Det foreslås å senke terskelen for å få en sak tatt opp igjen til behandling etter fristoversittelse i § 72, og å innføre en mulighet til å få gjenopprettet prioriteten selv om tolvmånedersfristen i § 6 er oversittet. Fristen for å begjære en sak gjenopptatt selv om fristen for å betale årsavgift er oversittet foreslås forlenget. Notatet inneholder også en rekke andre mindre endringsforslag, av disse nevnes bare et forslag til endring i § 2 for å kodifisere Patentstyrets praksis knyttet til medisinske annenindikasjonspatenter. Høringsfristen gikk ut den 1. november. Høringssvarene er gjennomgående positive til endringene som forenkler søknadsprosessen.

Så til et utvalg avgjørelser fra domstolene.

Foto: SNL

Høyesterett behandlet i 2017 ett patentrelatert spørsmål (se tidligere omtale her). Saken i HR-2017-2119-U dreide seg om det koreanske selskapet Celltrions plikt til å stille sikkerhet for saksomkostninger i en sak om gyldigheten av Biogens norske patent. Utgangspunktet etter tvisteloven § 20-11 er at en utenlandsk (utenfor EU/EØS) saksøker skal pålegges å stille sikkerhet for mulige sakskostnader dersom motparten krever det. Etter § 20-11, 2. ledd kan slik sikkerhet ikke kreves dersom saken er av en slik art at "offentlige hensyn medfører at partenes rådighet er begrenset", med andre ord at saken er indispositiv. Det er alminnelig antatt at regelen gjelder enten saken er helt eller delvis indispositiv. Det er også alminnelig antatt at saker som gjelder gyldigheten av en registrert immaterialrett er indispositive, men bare i retning av ugyldighet (se for eksempel Høyesteretts uttalelse i Rt. 2003 s. 1596 SELOZOK). Tingretten kom på denne bakgrunn til at regelen om sikkerhetsstillelse ikke gjelder. Lagmannsretten var uenig, og avsa dom med motsatt resultat. Høyesteretts ankeutvalg kom til samme resultat som lagmannsretten. Resultatet ble begrunnet med at § 20-11 annet ledd må tolkes med bakgrunn i reelle hensyn og tvisteloven § 11-4, som sier at retten ikke er bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenelig med de offentlige hensyn. Indispositiviteten og virkningene av denne skal altså heller ikke strekkes lengre enn det offentlige hensyn krever. Det forelå ingen offentlige hensyn som tilsa at sikkerhet ikke burde kunne kreves i patentsaker. Etter dette måtte Celltrion stille sikkerhet for sitt mulige omkostningsansvar ovenfor Biogen. Høyesteretts kjennelse klargjør rekkevidden av unntaket i § 20-11 annet ledd. Det er vel lite trolig at dette vil skremme utenlandske saksøkere fra å reise ugyldighetssøksmål i Norge, men kan det kan likevel tenkes at mindre bemidlede saksøkere kan få vanskeligheter med å stille den nødvendige sikkerhet, selv om saken skulle være god.

Det Europeiske patentverket i München
Kilde: Wikimedia - CC Attribution

Borgarting lagmannsrett tok i sak LB-2017-145951 mellom Welltec AS og Saltel Industries SA stilling til om en sak for norske domstoler om gyldigheten av og inngrep i to europeiske patenter skulle stanses etter patentloven § 63 a. Bestemmelsen gir retten adgang til å stanse saksbehandlingen i påvente av endelig avgjørelse fra EPO. Av forarbeidene fremgår det at denne adgangen normalt bør benyttes av retten. Som tingretten kom imidlertid lagmannsretten til at saken i dette tilfellet ikke skulle stanses, selv om behandlingen ved EPO ikke var avsluttet. Det ville ta svært lang tid å få en endelig avgjørelse fra EPO. Rasjonalitetshensyn tilsa derfor at saksbehandlingen i Norge fortsatte, selv om dette ville kunne skape problemer avhengig av sakens utfall for EPO. Lagmannsretten fastslår også at avgjørelser om stansing etter patentlovens § 63 a skal skje som kjennelse. Tingretten hadde avgjort saken som beslutning.

Lagmannsretten behandlet også en annen patentsak, og kjente et patent for en renseanordning for installasjoner under vannflaten ugyldig ved dom i sak LB-2015-40723. Patentet manglet oppfinnelseshøyde etter en konkret vurdering. Det var dissens i saken 3-2. 

Oslo tingrett har vært travel og behandlet en rekke interessante saker på patentområdet. Sak TOSLO-2016-38564 gjaldt spørsmål om KFIRs vedtak om at Genentechs patent for en kombinasjonsbehandling mot brystkreft manglet oppfinnelseshøyde. Patentets løsning, som innebar bruk av en kombinasjon av virkestoffet trastuzumab og paclitaxel. Det forelå et mothold som omtalte fase II-forsøk med trastuzumab som indikerte en virkning på sykdommen, og paclitaxel ville være kjent for fagmannen. Videre forelå det dyreforsøk hvor kombinasjonen var benyttet, som viste effekt. Motholdet omtalte også igangsatte fase III-studier hvor kombinasjonen trastuzumab og paclitaxel ble benyttet. Denne informasjonen ga fagmannen informasjon om fremgangsmåten, men ikke om denne hadde effekt. Spørsmålet var om fagmannen ville ha forsøkt denne behandlingsmåten med en rimelig forventing om suksess, eller om det var så store usikkerhetsmomenter knyttet til virkningen at patentet hadde oppfinnelseshøyde. Flertallet kom til at opplysningene i kombinasjon ga fagmannen grunn til å tro at kombinasjonsbehandlingen ville være en forbedret behandling av brystkreft. Den ene fagdommeren var uenig, og mente at usikkerhetsmomentene gjorde at oppfinnelseshøyde forelå. KFIRs vedtak ble dermed opprettholdt.

I sak TOSLO-2015-177113-2 avsa Oslo tingrett dom om om gyldigheten av Icos Corporations patent for et legemiddel mot erektil dysfunksjon. Det vesentligste trekket ved oppfinnelsen var mikronisering av taladafil for å overvinne problemer med absorpsjon av stoffet i kroppen. Det fulgte av fagets alminnelige kunnskap, som var kommet til uttykk i en "overveldende" mengde faglitteratur, at å redusere partikkelstørrelsen kunne forbedre opptaket av legemidler. Enkle undersøkelser av taladafil ville vise at det var egnet for slik mikronisering. Resultatet ble at patentet manglet oppfinnelseshøyde og ble kjent ugyldig.

I sak 16-135025TVI-OTIR/01 og 16-141308TVI-OTIR/01 behandlet Oslo tingrett en tvist som i hovedsak dreiet seg om et ugyldighetssøksmål reist av Orifarm mot Mundipharmas annenindikasjonspatenter for et plaster som administrerer det smertestillende medikamentet buprenorfin gjennom huden. Etter en konkret vurdering kom tingretten til at Mundipharmas patenter var ugyldige som følge av manglende oppfinnelseshøyde. Retten uttaler at kravet til oppfinnelseshøyde skjerpes når verneomfanget til et patent er vidt. Et tema i saken var hvilken vekt som skulle legges på at Patentstyret hadde kommet til at patentet hadde oppfinnelseshøyde med kjennskap til de aktuelle motholdene. Retten viser til at Patentstyrets begrunnelse er knapp, og at det bare vises til noen av de fremlagte motholdene. Det var da ikke grunn til å legge vekt på Patentstyrets vurderinger.

Kilde: Wikimedia - CC Attribution

Bayer Pharma AG brakte et vedtak fra Klagenemnda for industrielle rettigheter inn for domstolene i sak 16-120029TVI-OTIR/01. Dommen er interessant både på grunn av vurderingen av nyhetsspørsmålet og spørsmålet om hvilke nye rettsfakta som kan bringes inn i en sak om overprøving av KFIRs vedtak. Saken gjaldt gyldigheten av et patent for p-piller. Klagenemnda hadde kjent patentet ugyldig som følge av manglende nyhet etter krav om administrativ overprøving fra Gedeon Richter Plc. Oppfinnelsen hadde ifølge klagenemnda blitt allment tilgjengelig gjennom kliniske forsøk i en fase III-studie i USA. Pillene patentet gjaldt hadde blitt utlevert til forsøkspersonene, dog uten at det var opplyst hvordan disse var fremstilt. KFIR kom til at dette utgjorde en allmenn tilgjengeliggjøring fordi patentsøker ikke hadde sikret tilstrekkelig kontroll med pillene. Informasjonen om formuleringen av pillene kunne utledes av en fagmann som kunne få tilgang til pillene. I motsetning til KFIR kom tingretten til at utprøvingen var underlagt et strengt kontrollregime, at det var forventet at pasientene skulle levere tilbake piller dersom de ikke ble brukt, og at dette også var en rettslig forpliktelse etter amerikanske regler. Dette var tilstrekkelig til at utprøvingen ikke var nyhetshindrende, selv om begrunnelsen for kontrollen ikke var å sikre hemmelighold, men pasientenes sikkerhet, selv om det måtte legges til grunn at enkelte piller ikke hadde blitt levert tilbake, og selv om pasientene ikke var underlagt noe konfidensialitetsregime. Tingretten slenger på et obiter om at det såkalte utprøvingsunntaket er gjeldende i norsk rett. Det blir uttalt at dette ikke er begrenset til utprøving som skjer med sikte på patentering. Etter dette trollets mening innebærer uttalelsen en betydelig utvidelse av utprøvelsesunntakets rekkevidde som neppe bør tas til følge.

Staten ønsket i saken å bringe inn opplysninger om en europeisk studie utført i forkant av den amerikanske, som det ble anført at også var nyhetshindrende. Dette grunnlaget ble imidlertid avvist av tingretten og av Borgarting lagmannsrett etter anke. Begrunnelsen var at domstolen ikke kan vurdere et nytt rettssttiftende faktum i overprøvingen av forvaltningens avgjørelse.

Det bør legges til at EPO techincal board of appeal i 2011 vurderte en sak med sammenfallende faktum (Sak T 7/07). I denne avgjørelsen kom appellkammeret til at oppfinnelsen var gjort offentlig tilgjengelig gjennom utlevering av pillene i forsøket. Tingretten nevner denne avgjørelsen, men legger ikke noen videre vekt på den.

Kliniske forsøk som nyhetshindrende allmenn tilgjengeliggjøring er antakelig noe vi får høre mer om i de kommende årene. Hvordan slike forsøk behandles har potensielt vidtrekkende konsekvenser både for innvilgede patenter og for hvordan industrien bør organisere sine forsøk fremover.

Oslo tingrett
Kilde: Wikimedia

Oslo tingrett avsa kjennelse om et annet prosessuelt problem i sak TOSLO-2017-90602. KFIR hadde avgjort en administrativ overprøvingssak og kommet til at patentet på et belegg for tak manglet oppfinnelseshøyde og var ugyldig. Patenthaver reiste søksmål for å få vedtaket kjent ugyldig. I stevningen var det subsidiært nedlagt påstand om at patentet skulle opprettholdes i begrenset form. Begrensningen var ny for domstolene. Retten avviste påstanden om patentbegrensning. Utgangspunktet er at domstolenes prøvelsesrett er begrenset til å vurdere om forvaltningens avgjørelse har en feil som gjør at den på oppheves. Det må foreligge særskilt hjemmel for at domstolene kan avsi dom for realiteten i en klagesak. Lovgiver har ikke innført noen slik særlig hjemmel. Hverken EPC art. 138 eller hensynet til at patenthaver mister muligheten til å begrense patentet for å redde det dersom domstolen kommer til at KFIRs vedtak er gyldig ga retten anledning til å vurdere et begrenset kravsett i en sak om gyldigheten av KFIRs vedtak. Både denne saken og kjennelsen i saken mellom Bayer og Staten viser at det er svært viktig å få frem alle påstandsgrunnlag i prosessen for KFIR. Dersom domstolene kommer til at KFIRs vedtak er gyldig kommer ikke muligheten til å bringe nye momenter inn i saken tilbake.

Oslo tingrett uttalte seg også sent i desember om adgangen til endre en søknad om supplerende beskyttelsessertifikat. Som følge av rettspraksis fra EPC la Oslo tingrett til grunn at en søknad om supplerende beskyttelsessertifikat som utgangspunkt kan endres i den grad den kan meddeles beskyttelsessertifikat for den endrede søknaden. En forutsetning vil imidlertid være at den endrede søknaden relaterer seg til samme grunnpatent og samme markedsføringstillatelse. Les mer om avgjørelsen her.

EFTA-domstolen avsa i desember en dom (sak E-5/17) om et smalt men viktig tema. En patenthaver hadde søkt patentmyndigheten på Island om SPC for et patent som hadde fått markedsføringstillatelse mindre enn fem år etter søknadsdatoen. Etter utregningssystemet i artikkel 13 i SPC-forordningen ville SPCet fått en varighet på minus 106 dager. Søknaden om SPC ble avslått fordi den ville ha en negativ varighet. EFTA-domstolen kom til at en søknad om SPC skal innvilges, selv når saken ligger slik an. Det er ingenting i forordningen som som eksplisitt sier at et SPC ikke kan ha negativ varighet. Spørsmålet er viktig fordi den pediatriske forlengelsen av et SPCs varighet dermed kan oppnås selv om vilkårene for forlenget vern etter et alminnelig beskyttelsessertifikat ikke er tilstede.

Til slutt bør vi også kaste et kort blikk mot arbeidet med innføringen av den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC). 15 land har nå ratifisert UPC-avtalen. Etter problemer med ratifikasjonen av protokollen om "Provisional Application" i Tyskland har prosessen igjen blitt forsinket. Den tyske grunnlovsdomstolen behandler et krav angående den tyske loven om implementeringen av UPC-avtalen, som fører til at ratifikasjonen av protokollen om den midlertidige fasen blir forsinket. Det er nå vanskelig å vite hvordan fremdriften blir i 2018. Selv om den midlertidige fasen skulle igangsettes i løpet av 2018 er det anslått at det forberedende arbeidet som må gjennomføres før domstolen kan sette i gang vil ta mellom 6 og 8 måneder. Så får vi se hvilke flere skjær som finnes i sjøen før den tid.

Advokatfirmaet Grette, hvor dette trollets hode er ansatt, representerte Mundipharma i saken mot Orifarm og Celltrion i saken mot Biogen.

Høyesteretts avgjørelse i Ensilox-saken: Feilbruk etter gjennomført salg er også varemerkebruk

Den 17. januar avsa Høyesterett dom i den såkalte «Ensilox»-saken. I motsetning til tidligere instanser konkluderte Høyesterett med at deler av ensileringsmiddeldistributøren Halfdan L. Solbergs AS’ bruk av Addcon Nordic AS’ varemerke ENSILOX utgjorde et varemerkeinngrep. Dette til tross for at varemerkebruken angivelig hadde skjedd ved en feil (etter at leverandøravtalen med Addcon Nordic var sagt opp), at bruken fant sted etter at salg var gjennomført, og selv om Solbergs faste kundekrets var orientert om leverandørskiftet forut for den aktuelle bruken. Høyesterett presiserte også, under henvisning til EU-praksis, at det i kravet til varemerkebruk (som innehaver kan motsette seg) etter varemerkeloven § 4 (2) må innfortolkes et krav om at bruken må forårsake fare for skade på minst en av varemerkets funksjoner.

Et utvalg ensileringsmidler levert på kanne.
Kilde: gardsdrift.no

Dette trollet er overhodet ingen ekspert på ensileringsmidler, men har forstått såpass at det dreier seg om et middel for å konservere blant annet avfall og biprodukter fra fiskeindustrien. Solberg informerte sine kunder om leverandørbyttet fra Addcon Nordic til Helm. Solberg brukte likevel Addcon Nordics varemerke ENSILOX på emballasje, fakturaer, hjemmeside og følgesedler etter byttet, selv om det var visse forskjeller i denne bruken avhengig av leveringsmåte (som jeg kommer tilbake til). Bruken opphørte umiddelbart etter at Addcon Nordic gjorde Solberg oppmerksom på forholdet, men Solberg bestred at det forelå noe varemerkeinngrep.

Addcon Nordic saksøkte deretter Solberg, men fikk ikke medhold i at det forelå noe varemerkeinngrep verken i Oslo tingrett eller i Borgarting lagmannsrett (avgjørelse tidligere oppsummert av IP-trollet her).

I inngrepssaken vurderte Høyesterett forholdet med utgangspunkt i varemerkeloven § 4 (1) bokstav a) som etter ordlyden tilsynelatende innebærer et absolutt forbud mot bruk (som eksemplifisert i § 4 (3)) av identiske tegn. Ettersom tegnet Solberg hadde brukt var identisk, ble spørsmålet for Høyesterett om det forelå relevant varemerkebruk.

Høyesterett viste til den tilsvarende bestemmelsen i EUs varemerkedirektiv - artikkel 5 (1) bokstav a) og etterfølgende praksis fra EU-domstolen (blant annet Arsenal, Google og Hölterhoff), hvor det har blitt innfortolket et krav om at det må foreligge «a clear possibility» for at en av varemerkets funksjoner (i dette tilfellet opprinnelses- og kvalitets­garanti­funksjonene) vil bli skadet gjennom den aktuelle bruken.

Kilde: agriculture-xprt.com

Høyesterett slo også fast at varemerkebruk i etterkant av en salgssituasjon (i likhet med bruk forut for/under en slik situasjon) vil kunne være relevant bruk i denne sammenhengen. Det ble i denne forbindelse blant annet vist til den tenkelige situasjonen hvor en vare som er påført et uriktig varemerke viser seg å ha en mangel som på grunn av feilmerkingen knyttes til varemerkeinnehaveren.

Ved subsumsjonen pekte Høyesterett på at Solbergs uberettigede bruk av ENSILOX under omstendighetene gjorde det uklart hvor varen stammer fra. Etter Høyesteretts syn måtte dette generelt anse å innebære en fare for skade i hvert fall på varemerkets opprinnelses­garanti­funksjon og kvalitets­garanti­funksjon.

I motsetning til de tidligere instansene la ikke Høyesterett avgjørende vekt på de særegne forholdene i saken. Det at ensileringsmiddelet ikke var ment for videresalg (Solbergs kunder var sluttkunder), kunne etter Høyesteretts syn ikke utelukke fare for skade, for eksempel gjennom at næringsdrivende låner og kjøper av hverandre. Høyesterett fant det heller ikke godtgjort at samtlige av Solbergs ansatte og kunder var infomert om leverandørbyttet, og til enhver tid husket at varene stammet fra Helm, selv om varene var merket med ENSILOX. Dette var etter Høyesteretts oppfatning særlig tilfelle ved likeverdige produkter, og der det ikke spiller noen nevneverdig betydning for brukeren hvor varen kommer fra, som i denne saken.

Endelig tok heller ikke Høyesterett Solbergs anførsel om at formålet med merkingen utelukkende var å oppfylle kravet om sikkerhetsmerking til følge. Dette kunne etter Høyesteretts syn i alle tilfeller ikke legitimere en ellers uhjemlet varemerkebruk.

Høyesterett kom etter dette til at det forelå varemerkeinngrep for de varene som ble levert i spesielle containere og i kanner.

Ensilering i praksis. Kilde: Addcon Nordic

For ensileringsmiddel levert direkte til sluttkundene med tankbil kom derimot Høyesterett til at det ikke forelå relevant varemerkebruk. Forskjellen her var at varene, av naturlige årsaker, ikke var levert med emballasje (følgeseddelen kunden kvitterte på ved levering var imidlertid påtegnet riktig ensileringsmiddel). Ved disse leveringene var det kun (feilaktig) angitt ENSILOX på fakturaen som kundene mottok etter levering. Høyesterett nøyer seg her med å slå kort fast at faren for skade på en eller flere av varemerkets funksjoner her var fjern til at den kan tillegges vekt. Etter Høyesteretts syn forelå det derfor ikke relevant varemerkebruk for dette salget.

Addcon Nordic ble etter dette tilkjent vederlag og erstatning som følge av Solbergs urettmessige bruk av ENSILOX i forbindelse med salg av ensileringsmiddel i containere og kanner.

Immaterialrettstrollets bemerkninger

Etter dette immaterialrettstrollets syn er Høyesteretts konklusjon vedrørende container- og kannesalget et utslag av en nokså streng objektiv tilnærming til varemerkeretten og hva som utgjør relevant varemerkebruk. De immaterialrettslige inngrepsnormene har tradisjonelt vært betraktet som objektive normer hvor subjektiv skyld er uten betydning (selv om dette kan synes å være i endring innenfor enkelte immaterialrettsdisipliner som for eksempel opphavsrett).

Det kan argumenteres for at denne tilnærmingen må velges for å sikre en konsistent, effektiv og forutsigbar rettstilstand på området. I motsatt retning kan det anføres av tingrettens og lagmannsrettens mer subjektive tilnærming vil kunne være bedre i stand til å fange opp tilfeller av mer unnskyldelig varemerkebruk som lovgiver(ne) ikke har tatt sikte på ved utformingen av bestemmelsen (uten referanse for øvrig med forholdet i denne saken). Tingretten og lagmannsretten refererte i denne sammenhengen til varemerkeinnehaverens «berettigede interesser», og bygget tilsynelatende dels på at det var lite å laste Solberg for.

Nettopp på bakgrunn av denne tilsynelatende objektive tilnærmingen skurrer det i dette immaterialrettstrollets hode når Høyesterett – nærmest i en bisetning – kommer til at faren for skade på en eller flere av varemerkets funksjoner er for fjern i forbindelse med salg direkte til sluttkundene via tankbil. Det kan synes som at Høyesterett her har tenkt på faren for skade på varemerkets funksjoner ved videresalg, og at denne (sprednings)faren ikke er nevneverdig ettersom flytende ensileringsmiddel som leveres direkte via tankbil ikke kan påklistres ENSILOX på samme måte som containere og kanner.

I Arsenal uttalte EU-domstolen at det må foreligge «a clear possibility» for slik fare (avsnitt 57), og i Google at bruken i det minste må «affect or [be] liable to affect the functions of the trade mark» (avsnitt 75) (mine understrekninger). Til Høyesteretts forsvar omfattes ikke enhver (konsekvens av) bruk, men kravet synes heller ikke å være særlig høyt.

Varemerkebruk på faktura ingen fare for skade på
et eller flere av varemerkets funksjoner?
Kilde: Credicare.no

Dette immaterial­retts­trollet har vanskelig for å skjønne at bruken av ENSILOX på disse ikke innebar fare for verken opprinnelses­garanti­funksjonen eller kvalitets­garanti­funksjonen til varemerket. Etter dette immaterial­retts­trollets syn finnes det sterke argumenter for at bruk av feilaktig betegnelse på spesi­fika­sjonen i en faktura (som det må antas at kontrolleres forholdsvis nøye av en næringsdrivende, til forskjell fra for eksempel en privatpersons mer tilfeldige observasjon av et skilt i en supporterbod hastende til fotballkamp) kunne innebære en fare for en av disse funksjonene. Dette gjelder særlig for varer hvor det ikke er mulig å påtegne riktig betegnelse på selve varen (som for eksempel ensileringsmiddel eller drivstoff), selv om et leverandørbytte av den aktuelle varen er varslet på forhånd. Det er mulig at Høyesteretts tanke her er at kunden var opplyst om byttet av leverandør, men da er en i så fall i realiteten inne i en forvekselbarhetsvurdering som ikke hører hjemme i varemerkeloven § 4 (1) bokstav a), men i bokstav b).

I likhet med de situasjonene som Høyesterett selv trekker frem som eksempler på fare for skade tidligere i avgjørelsen, kan det tenkes situasjoner hvor også etterfølgende varemerkebruk på faktura kan få til dels alvorlige konsekvenser, særlig for kvalitetsfunksjonen (dersom det eksempelvis viser seg at varen fra den nye leverandøren ikke viste seg å inneha samme kvalitet, eller er mangelfull).

Det hadde i det minste vært interessant om Høyesterett hadde gått nærmere inn på hvorfor de anså denne faren for fjern ved direktesalget via tankbil. Interessant nok kan det også nevnes at lagmannsretten i denne forbindelse uttalte at «Man må uten videre kunne utelukke et skadepotensial for de noe over 130 tonn av det omstridte salget som ble kjørt til kunden med tankbil». 

Borgarting lagmannsretts dom i RiksTV-saken ("You boys have had your fun. Now pay for it" )

Den 4. desember 2017 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken mellom RiksTV og TONO om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer en selvstendig tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttet innhold etter åndsverkloven § 2. Tv-sendingene som RiksTV distribuerer mottar Riks-TV via krypterte signaler direkte fra tv-selskapene (kringkasterne) og distribusjonen skjer samtidig med tv-selskapenes kringkasting. Den alternative betraktningsmåten som forgjeves ble anført av RiksTV var at RiksTVs formidling av tv-signalene kun var en del av kringkastingsselskapenes kringkasting av de samme tv-signalene som alt er rettet mot allmennheten, uten at RiksTVs distribusjon medfører overføring til noen "new public", jfr. EU-domstolens avgjørelser i sakene C-306/05 Rafael Hotels, forente saker C‑403/08 og C‑429/08 Football Association Premier League and Others og C-117/15 Reha Training. Ifølge denne alternative betraktningsmåten, var det kringkasterne som hadde ansvaret for klarering av rettighetene til tv-signalenes innhold med rettighetshaverne og eventuelle økonomiske krav skulle derfor vært fremmet mot dem, og ikke mot RiksTV.

Borgarting lagmannsrett støttet seg på Høyesteretts obiter i saken mellom Norwaco og GET (HR-2016-562-A) som gjaldt om GETs distribusjon av tv-sendinger etter en liknende modell som RiksTV innebar en sekundærbruk (videresending) av kringkastingssendinger som falt inn under åndsverkloven § 34  Høyesterett la den gang til grunn at GETs distribusjon utgjorde en del av den primære kringkastingen, men både flertallet og mindretallet uttalte i respektive slengbemerkninger at den distribusjon som GET stod for, var et forhold som var omfattet av åndsverkloven § 2  jfr. dommens avsnitt 54 og 64. Det solidaransvaret som Høyesterett etablerte i Norwaco-dommen ble formulert slik av Høyesteretts flertall i avsnitt 54:

"Imidlertid er det ingen tvil om at i den grad GET AS distribuerer tv-kanaler som inneholder beskyttede verk, fordrer det at GET AS sikrer at bruken er klarert. I avtalene mellom SBS og GET AS er det forutsatt at SBS skal klarere alle opphavsrettigheter for utsendelsen i kabel. GET AS har et selvstendig ansvar og vil bli ansvarlig overfor opphavsmennene hvis SBS ikke oppfyller denne forpliktelsen".

Høyesteretts mindretall var ikke mindre klare i sin formulering i avsnitt 64:

"I den grad rettighetene til kabeldistribusjonen ikke allerede er klarert av SBS, er det Get som plikter å klarere disse. Get er en kommersiell aktør som selger ulike kanalpakker til sine abonnenter. Partene er enige om at Gets fremføring ikke er begrenset til å yte SBS teknisk krinkastingsbistand. De avtalene SBS og Get måtte ha inngått om hvilket selskap som skal forestå rettighetsklareringen, er følgelig ikke avgjørende i forholdet mellom Get og rettighetshaverne."

På bakgrunn av disse uttalelsene, gjorde Borgarting lagmannsrett relativt kort prosess med RiksTVs argumenter og kom frem til at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 2  som RiksTV måtte klarere med TONO.

Immaterialrettstrollets slengbemerkninger

Selv om trollet i og for seg har adskillig sans for lagmannsrettens resultat, sett i lys av rettighetshavernes inntektsbortfall i takt med den tekniske utdateringen av videresendingsretten etter åndsverkloven § 34,  er ikke trollet sikkert på om begrunnelsen er soltett, selv om denne har klar støtte i Høysteretts slengbemerkninger i Norwaco-saken. Spørsmålet som trollet stiller seg er om Høyesteretts slengbemerkninger ikke fremstår som noe dårlig begrunnede. En tanke om at en videreformidling av en kringkastingssending fra utlandet som finner sted her i Norge skal kunne være gjenstand for rettighetshaveres enerett etter åndsverkloven § 2 er ikke uten videre uproblematisk i relasjon til sendelandprinsippet i EUs satellitt- og kabeldirektiv (93/83/EC) som slår fast at de opphavsrettslig relevante handlingene knyttet til en kringkastingssending ene og alene skal anses for å finne sted i kringkastingssendingens «country of origin». Direktivet har nylig vært gjenstand for høring og Kommisjonens "report on the public consultation on the review of the EU Satellite and Cable Directive" kan leses her.

Når det er sagt, synes imidlertid dette trollhodet (som er gammelt nok til å huske videokassettenes glansdager) at Høyesterett og Borgarting lagmannsretts linje gir vage assosiasjoner til EU-domstolens tilnærming i sak C-200/96 (Metronome Music). Saken gjaldt i korte trekk spørsmålet om lovligheten av den eksklusive utleieretten som ble etablert med EUs utleiedirektiv (92/100/EEC), og som gikk på tvers av tradisjonelle opphavsrettslige betraktninger om konsumpsjon av åndsverk. Tanken om at opphavsmannen skulle få vederlag for utleie av et fysisk eksemplar av et åndsverk som hadde blitt lovlig solgt, og hvor opphavsmannen alt hadde fått vederlag i forbindelse med salget, var ikke ukontroversielt. I dommens avsnitt 15 og 16, uttaler EU-domstolen at:

“However, as the Court pointed out in Case 158/86 Warner Brothers and Metronome Video v Christiansen [1988] ECR 2605, literary and artistic works may be the subject of commercial exploitation by means other than the sale of the recordings made of them. That applies, for example, to the rental of video-cassettes, which reaches a different public from the market for their sale and constitutes an important potential source of revenue for makers of films.

In that connection, the Court observed that, by authorising the collection of royalties only on sales to private individuals and to persons hiring out video-cassettes, it is impossible to guarantee to makers of films a remuneration which reflects the number of occasions on which the video-cassettes are actually hired out and which secures for them a satisfactory share of the rental market. Laws which provide specific protection of the right to hire out video-cassettes are therefore clearly justified on grounds of the protection of industrial and commercial property pursuant to Article 36 of the Treaty (Warner Brothers and Metronome Video, cited above, paragraphs 15 and 16)".

På samme måte som utleie av videokasetter skapte et nytt marked for kommersiell utnyttelse av fysiske eksemplarer av åndsverk som alt hadde blitt satt ut på markedet med opphavsmannens samtykke, skaper RiksTVs forretningsmodell AS et nytt marked for kommersiell utnyttelse av TV-sendinger som på mange måter erstatter de videresendingene etter åndsverkloven § 34  Slik utleiernes virksomhet førte til en mer utstrakt bruk av de berørte åndsverkene, fører også RiksTVs distribusjon til en mer utstrakt tilgjengeliggjøring og bruk av opphavsrettsbeskyttet innhold i tv-sendinger. At rettighetshaverne i en slik situasjon skal kunne ha mulighet til å fremforhandle et vederlagsnivå med RiksTV som gjenspeiler den faktiske bruken og inntektsgenereringen av de berørte åndsverkene fremstår ikke nødvendigvis som urimelig. Opphavsretten handler tross alt ikke først og fremst om å detaljregulere tekniske spissfindigheter i vår stadig mer kompliserte underholdningshverdag, men om å sikre rettighetshavere et rimelig vederlag som svarer til den kommersielle bruken av åndsverk.

Dommen er anket til Høyesterett og det gjenstår å se om Høyesterett ønsker å ta seg tid til å reflektere over sine slengbemerkninger fra 2016.

Opphavsrettsåret 2017

Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i varemerkerett, patentrett, designrett og markedsføringsrett.) Og det har vært et begivenhetsrikt opphavsrettsår! Vedtak av ny åndsverklov snublet på oppløpssiden. EUs arbeid med etableringen av et digitalt indre marked fortsetter. Norsk rettspraksis har i året som gikk vært preget av en racerbil og en berg-og-dalbane som kjørte hele veien til Høyesterett. Høyesterett har videre trukket opp visse grenser for muligheten til å få utlevert abonnementsopplysninger når man har avdekket piratkopiering. Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter, og Økokrim har forsøkt å beslaglegge og inndra et popcornrelatert domenenavn i en sak som har gått som en jo-jo i rettssystemet. På europeisk nivå har EU-domstolen blant annet fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten. 

Nasjonal og europeisk lovgivning 

Kilde: Flicr - CC BY

Alt lå til rette for at Stortinget skulle få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen 2017 når stortings­propo­si­sjonen til loven ble fremlagt like før påske. Så enkelt var det imidlertid ikke. Det opprinnelige forslaget i Høringsnotatet inneholdt i § 5-6 første ledd et forslag til lovfesting av den såkalte «Knophs maksime», hvor opphavsretten til åndsverk som er skapt i arbeidsforhold går over til arbeids­giver «i den utstrekning det er nødvendig for at ansett­elses­for­holdet skal nå sitt formål». I proposisjonen ble bestemmelsen renummerert til § 71 og ordlyden endret til «i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål». I tillegg ble det i proposisjonen foreslått et nytt § 71 andre ledd om at første ledd «gjelder tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes».

Dette fikk flere av kunstnerorganisasjonene til å reagere, da man var redd for at en lovfesting av opphavsrettens overgang i oppdragsforhold kunne gjøre at verk skapt av selvstendige oppdragstakere ville gå over til oppdragsgiver i større grad enn tilfellet er i dag (se for eksempel her, her og her).  Regjeringen forsøkte riktignok å oppklare at forslaget bare var ment å kodifisere det som allerede var gjeldende rett. Enden på visa ble at imidlertid regjeringen trakk forslaget til § 71 i sin helhet, inkludert forslaget til lovfesting av opphavsrettens overgang i arbeidsforhold. Stortinget utsatte deretter behandlingen av loven. Familie- og kulturkomiteen har nå satt frist til 1.2.2018 for utenforstående til å sende inn det som betegnes som et «høringsnotat»,hvorpå det vil bli avholdt en åpen høring den 5.2.2018. Stortinget tar med dette sikte på å få vedtatt ny åndsverklov i løpet av vårsesjonen. Om loven blir vedtatt vil den etter sigende tre i kraft 1.1.2019.

Kilde: Wikimedia

EU-kommisjonens gjennomføring av strategien for etablering av et «digitalt indre marked» går fremover. Som Immaterial­retts­trollets lesere sikkert er kjent med ble det i 2016 fremlagt et forslag til direktiv omopphavsrett i det digitale indre marked (COM(2016) 593 final). Direktivforslaget inneholdt blant annet forslag til regler om en naborett for pressepublikasjoner («snippets») i artikkel 11, en regel om en form for ansvar for tilbydere av nettjenester i artikkel 13 samt unntak for rett til datautvinning («data mining») i artikkel 3, et unntak for undervisningsbruk i artikkel 4 og et unntak for eksemplarfremstilling i kulturinstitusjoner i artikkel 5. Forslaget er etter dette blitt behandlet i parlamentet, og det estiske presidentskapet la like før jul frem et konsolidert endringsforslag. De mest omdiskuterte bestemmelsene i direktivforslaget – «presseretten» i artikkel 11 og ansvarsbestemmelsen i artikkel 13 – ser foreløpig ut til å bli beholdt.

I slutten av 2015 la EU-kommisjonen også frem forslag tilforordning om portabilitet av digitalt innhold («geoblocking»-forordningen) (COM(2015)627 final). Formålet med forordningen er å redusere såkalt «geoblocking», hvor innhold på nett bare gjøres tilgjengelig i enkelte land, men ikke i andre. Forordningen foreslo en regel om portabilitet, hvor borgere med domisil i en medlemsstat skulle kunne benytte digitalt innhold de abonnerte på i denne staten også når de midlertidig oppholder seg i andre medlemsstater. Et endringsforslag ligger nå etter sigende klart til første lesing i EU-parlamentet. Sammenlignet med det opprinnelige forslaget snevres blant annet regelen om midlertidig opphold inn ved at den er gitt en tidsbegrensning. Hva som utgjør domisilstaten og bekreftelsen av at borgeren faktisk har sitt domisil i denne staten er også nærmere presisert.

Norsk praksis

«Il Tempo Gigante» - filmbilen

Som de fleste har fått med seg har norsk opphavsrett i året som gikk vært preget av en racerbil og berg-og-dalbanen som ble bygget på grunnlag av denne. Kjell Aukrust skapte Flåklypa-universet, blant annet en tegning av racerbilen «Il Tempo Gigante». Denne ble i samarbeid med Ivo Caprino og Caprino Filmcenter til filmbilen «Il Tempo Gigante» i filmen «Flåklypa Grand Prix» i 1975. I 2014 oppførte Hunderfossen familiepark berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» etter avtale med Aukruststiftelsen. Caprino Filmcenter saksøkte da Hunderfossen da de anførte at «Il Tempo Extra Gigante» innebar et opphavsrettsinngrep i filmbilen «Il Tempo Gigante». Aukruststiftelsen trådte også inn som part i saken.

Hunderfossen og Aukruststiftelsen fikk i fullt medhold i Sør-Gudbrandsdals tingretts dom fra oktober 2015 (omtalt av IP-trollet her). I dom av 9.1.2017 (omtalt av IP-trollet her)  la flertallet i Eidsivating lagmannsrett derimot til grunn at Caprino hadde en langt mer omfattende opphavsrett til filmbilen «Il Tempo Gigante», og at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i denne opphavsretten. Det ble også lagt til grunn at navnet «Il Tempo Extra Gigante» innebar et inngrep i åndsverklovens (§ 46) tittelvern av «Il Tempo Gigante», som Caprino ble ansett å ha rettigheter til.

«Il Tempo Extra Gigante»
Foto: Åshild Eidem, Aftenposten

Høyesterett kom i sin dom av 15.11.17 (omtalt av IP-trollet her) til motsatt resultat, og la enstemmig til grunn at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar et inngrep opphavsretten Caprino Filmcenter har til filmbilen «Il Tempo Gigante». Det ble lagt til grunn at Caprino Filmcenters bidrag til filmbilen var begrenset til den kunst­håndverksmessige ut­form­ingen av filmbilen. Disse trekkene fantes imidlertid ikke i «Il Tempo Extra Gigante», og sistnevnte innebar derfor ikke et inngrep i Caprinos bearbeidelse. Caprino kunne heller ikke anses å ha vern for tittelen «Il Tempo Gigante» etter åndsverkloven § 46.

Høyesterett klargjør gjennom sin tolkning av åndsverkloven § 4 at vernet av en bearbeidelse ikke rekker lenger enn bearbeiderens skapende innsats til bearbeidelsen. Man kan ikke, som lagmannsretten, legge til grunn at det er helhetsinntrykket av filmbilen som utgjør den bearbeidelsen Caprino har opphavsrett til. Man må derimot klarlegge hvilke selvstendige endringer og tillegg bearbeideren har tilført originalverket, og deretter vurdere om disse oppfyller kravet til verkshøyde. Det er for så vidt ikke oppsiktsvekkende at opphavsrettsvernet ikke rekker lenger enn opphavsmannens originale bidrag. Det er likevel klargjørende å få det presisert av Høyesterett at dette ikke stiller seg annerledes for bearbeidelser som skjer i samarbeid med opprinnelig opphavsmann.

  

I HR-2017-833-A (Scanbox) hadde rettighetshaveren til filmen «The Captive» (en film som ikke er i nærheten av samme regissørs «The Sweet Hereafter») begjært utlevering av abonnementsopplysninger til IP-adressene til åtte abonnenter som hadde lastet ned hele eller deler av filmen gjennom BitTorrent-fildelingsnettverk. Lagmannsretten hadde ikke tatt begjæringen til følge, og Høyesterett i avdeling kom til samme resultat. Høyesterett uttalte at det ved vurderingen etter åvl. § 56b tredje ledd må foretas en konkret vurdering, hvor personvernhensyn veies mot rettighetshaverens interesser, og at lagmannsrettens kjennelsesgrunner måtte forstås slik at den var oppmerksom på at personvernhensyn måtte trekkes inn i vurderingen. Det var heller ikke uttrykk for feil lovforståelse når lagmannsretten hadde lagt vekt på at det ikke var ført bevis for at krenkelsen var av «et visst omfang».

Lagmannsretten hadde lagt til grunn at det ikke var sannsynliggjort deling ut over den saksøker hadde avdekket gjennom sin etterforskningsprogramvare - dvs. den deling som hadde skjedd mens etterforskningsprogramvaren var en av flere som var koblet opp og lastet ned den delte filen. Som Høyesterett påpeker, viser imidlertid lagmannsrettens kjennelsesgrunner «at lagmannsretten har vært oppmerksom på at deltakelse i nettverk som benytter BitTorrent-protokollen, lett kan føre til vesentlig spredning av verket», selv om dette «ikke ble tillagt avgjørende vekt så lenge det ikke er ført konkret bevis for "et visst omfang"». Dette antyder at Høyesterett mener at lagmannsretten hadde tatt høyde for slik ytterligere tilgjengeliggjøring når den likevel kon til at hensynene som taler for utlevering ikke veide veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten, og at dette er en rettsanvendelse Høyesterett ikke mener bygger på en uriktig lovtolkning. Dette må innebære at nedlasting og deling av én enkelt film normalt ikke vil oppfylle vilkårene for utlevering av abonnementsopplysninger etter åvl. § 56b selv om slik nedlasting medfører risiko for en viss videre tilgjengeliggjøring av den nedlastede filmen. Det samme må muligens gjelde for nedlasting av et svært begrenset antall åndsverk.

Spørsmålet om den opphavsrettslige reguleringen av kringkasting gjennom kabel fortsetter. I  den såkalte Norwaco-saken kom Høyesterett som kjent til at distribusjon av TV-kanaler som kabelselskapet hadde mottatt gjennom en kryptert fiberforbindelse, ikke innebar videresending etter åvl. § 34 som gjorde at innholdet som ble distribuert måtte klareres med Norwaco. En ikke ulik sak har i flere år versert mellom RiksTV og TONO (omtalt av IP-trollet her). Hovedspørsmålet i saken er om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet, innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 2 eller om slik distribusjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Den 4.12.17 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken, hvor man, i likhet med Oslo tingrett, kom til at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl § 2 som RiksTV måtte klarere med TONO. Saken er anket til Høyesterett, men det er ennå ikke besluttet om den vil bli sluppet inn.

Ut over dette har Økokrim i året som har gått ufordrødent jobbet for å beslaglegge og inndra et domenenavn  lenket til sider hvor man kunne laste ned et program som gjorde det mulig å strømme film og serier.

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømmetjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

Foreningen IMCASREG8 er innehaver av domenenavnet popcorn-time.no. Siden inneholdt lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. IMCASREG8s advokat har meddelt at saken vil bli anket.

Europeisk praksis

Jack Frederik Wullems' "Filmspeler"

EU-domstolen har i året som har gått fortsatt utviklingen av kravet til overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. I C-527/15 Filmspeler (omtalt av IP-trollet her) slo EU-domstolen fast  at salg av avspillingsutstyr som gjør at bruker lett kan strømme ulovlig materiale innebærer et opphavsrettsinngrep i form av overføring til allmennheten i infosoc­direktivet artikkel 3 nr. 1. Domstolen slo videre fast at slik strømming i seg selv utgjør en ulovlig midlertidig eksemplarfremstilling etter opphavsretts­direktivet artikkel 5 nr. 1, noe som innebærer at strømming av ulovlig innhold i seg selv må anses som et opphavsrettsinngrep.

Dette ble fulgt opp i C‑610/15 Ziggo, hvor EU-domstolen la til grunn at indeksering av torrentfiler og det å gi mulighet til å søke i disse gjennom nettstedet The Pirate Bay måtte anses som en overføring til allmennheten.

Årets tredje og siste avgjørelse om overføring til allmennheten er C-265/16 VCAST (omtalt av IP-trollet her). Saken var opprinnelig formulert som et spørsmål om rekkevidden av unntaket for lovlig privatkopiering, og i hvilken grad en tjeneste som på kundens forespørsel gjorde opptak av kringkastingssendinger og gjorde disse tilgjengelig for kunden var omfattet av dette. EU-domstolen slo fast at unntaket for lovlig privat eksemplarfremstilling i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b ikke omfatter tilfeller hvor formålet med eksemplarfremstilling er tilgjengeliggjøring for allmennheten som ikke har rettighetshavers samtykke. VCASTs tjeneste, hvor kunden valgte det programmet som skulle tas opp og VCAST hentet det aktuelle TV-signalet og tok opp programmet på kundens skylagringstjeneste slik at kunden kunne se på programmet når han ønsket, innebar en uautorisert overføring til allmennheten fordi kunden på denne måten fikk tilgang til programmer den ellers ikke nødvendigvis ville ha hatt tilgang til. Dette innebar at eksemplarfremstillingen av programmene som var nødvendig for å gjennomføre denne overføringen derfor ikke innebar lovlig privatkopiering etter artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Med avgjørelsene i C-527/15 Filmspeler og C‑610/15 Ziggo følger EU-domstolen opp avgjørelsene i C-466/12 Svensson, C- 348/13 BestWater og C-160/15 GS Media, hvor det legges til grunn at lenking til verk som er gjort tilgjengelig på Internett innebærer overføring til allmennheten etter opphavsretts­direktivet artikkel 3 nr. 1. I Filmspeler og Ziggo går imidlertid EU-domstolen ett skritt lenger, idet både det å tilby en mediespiller med lenker og det å indeksere torrentfiler og å gi mulighet til å søke i disse anses som en mer avledet handling enn det å legge lenker direkte ut på nett. Dette innebærer en ganske klar utvidelse av hva som anses som overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Det er særlig to ting som peker seg ut som sentrale ved de to avgjørelsene. For det første synes EU-domstolen tilsynelatende å lette på kravet til at overføringen må innebære en «indispensable intervention» som gjør at sluttbruker får tilgang til verket. Dette kravet fremheves særlig i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor EU-domstolen fremhever at en slik «intervention is not just a technical means to ensure or improve reception of the original broadcast in the catchment area, but an act without which those customers are unable to enjoy the broadcast works, although physically within that area». EU-domstolen i både Filmspeler og Ziggo påpeker riktignok i sin generelle gjennomgang at det i vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten, skal tas hensyn til om mottaker ville hatt tilgang dersom brukeren ikke hadde foretatt handlingen (punkt 31). I den konkrete subsumsjonen synes det derimot å være tilstrekkelig at salget av «Filmspeler» gir mottaker direkte tilgang til verkene.

For det andre fremhever EU-domstolen betydningen av kunnskap om lovligheten av det materialet man gir tilgang til. Tradisjonelt har de opphavsrettslige enerettene vært betraktet som objektive normer, hvor inngripers skyld først kom i betraktning ved spørsmålet om sanksjoner. I EU-domstolens avgjørelse i C-160/15 GS Media introduseres imidlertid et krav om kunnskap til om materialet det lenkes til er lagt ut på Internett med rettighetshavers samtykke. Dersom den som lenker vet eller burde vite at dette er tilfellet innebærer lenkingen en overføring til allmennheten.

Dette kravet videreføres både i Filmspeler og Ziggo, hvor det som en del av vurderingen av om det foreligger en overføring for allmennheten. EU-domstolen unnlater imidlertid å oppstille samme presumpsjon for kunnskap man gjorde i GS Media, hvor en kommersiell aktør må forventes å undersøke om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke og i praksis forventes å ha kunnskap om dette dersom det er tilfellet. En slik generell presumpsjon ville imidlertid også ha vært problematisk sett i sammenheng med ehandelsdirektivets regler om «safe harbour»  for tjenestetilbydere på nett.

I den grad man antok at dette kunnskapskravet bare gjaldt for lenking, er nok det en oppfatning som må revurderes. Det er likevel åpent hva som er det nærmere innholdet av et slikt kunnskapskrav for andre former for tilgjengeliggjøring.

C-265/16 VCAST utgjør på mange måter et mer ordinært spørsmål om tjenesten innebærer at brukerne får tilgang til innhold de ellers ikke ville ha hatt tilgang til og om det i så fall foreligger tilgjengeliggjøring for et nytt publikum. Spørsmålet om lovligheten av skytjenester er imidlertid mer mangfoldig enn VCASTs opptaksløsning, og mye kan tyde på at EU-domstolen kommer til å få flere henvisninger av spørsmål knyttet til skylagring i fremtiden.

Av andre opphavsrettsavgjørelser fra EU-domstolen i året som gikk kan tre avgjørelser om kringkasting kort nevnes. C-138/16 AKM slår fast at retransmisjon av kringkastingssendinger til mottakere som allerede kan ta inn den opprinnelige overføringen ikke kan anses som en overføring til et nytt publikum, fordi rettighetshaver allerede hadde tatt disse mottakerne i betraktning ved den opprinnelige overføringen. Retransmisjonen innebar da ingen overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1. C-275/15 ITV Broadcasting slår fast at infosocdirektivet artikkel 9, som angir at direktivet ikke påvirker regler om «adgang til radio-og tv-spredningstjenesters kabel», ikke innebærer at strømming av kringkastingssendinger over nett ikke omfattes av direktivet artikkel 3. Og til sist C-641/15 Hotel Edelweiss, som slår fast at det vederlaget som betales for et hotellrom ikke gjør hotellrommet til et sted hvor det er «offentlig adgang mod betaling» i artikkel 8 nr. 3 i utleiedirektivet (dir. 2006/115)

Ellers kan nevnes C-367/15 OTK v SFP, som slår fast at håndhevelsesdirektivet (direktiv 2004/58) ikke forhindrer medlemsstatene fra å ha nasjonal lovgivning som gir rettighetshaver rett til oppreisningserstatning. For norsk rett er dette uansett en akademisk problemstilling, da norske myndigheter presterte det kunststykket å ikke anse håndhevelsesdirektivet for å være EØS-relevant.

Annet

Foto: Pixabay

Ut over dette har NFF, NTF og Fotball Media vært i tottene på TV2 om retten til å sende utdrag av fotballkamper fra den norske Eliteserien (omtalt av IP-trollet her). Discovery kjøpte i 2015 medierettighetene til Eliteserien og OBOS-ligaen i Norge for perioden 2017-2022. TV2 påberopte seg imidlertid de såkalte «nyhetsretten» i åvl. § 45a femte ledd som grunnlag for å sende høydepunkter fra kampene. NFF, NTF og Fotball Media reagerte imidlertid på omfanget av disse høydepunktene. Det ble også reagert på tidspunktet og hyppigheten av sendingen av høydepunktene, da TV2 avbrøt sine FotballXtra-sendinger med på forhånd innlagte sportssendinger hvor høydepunktene fra Eliteserien ble vist. NFF & Co. stevnet derfor TV2, og det lå an til et oppgjør i retten. Partene ble imidlertid enige om å legge ned våpnene for denne gangen og saken ble stanset.

Ellers har den mye omtalte saken om apen som tok selfie av seg selv (omtalt av IP-trollet her) fått en foreløpig slutt, da fotografen inngikk forlik med PETA som hadde saksøkt ham på vegne av apen. District Court of the Northern District of California avviste opprinnelig saken fordi dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett. PETA anket imidlertid avgjørelsen. Dette immaterialrettstrollet mener det er ganske åpenbart at dyr ikke kan være innehaver av opphavsrett, hverken etter amerikansk eller europeisk rett, og at saken derfor minner mer om et utpressingsforsøk enn en reell tvist. Det er samtidig forståelig at fotografen har ønsket å avslutte saken for å ikke pådra seg flere utgifter. Saken er nødvendigvis ikke avsluttet riktig enda, da ryktene vil ha det til at fotografen visstnok planlegger å saksøke Wikipedia for opphavsrettsinngrep.