Overdreven "distribusjonsiver" fra EU-domstolen i C-516/13 Dimensione Direct Sales? Når fremtid møter nåtid.

"Wassily" av Marcel Breuer

Når distribuerer man et åndsverk? Dette var spørsmålet som EU-domstolen nylig tok stilling til i C-516/13 Dimensione Direct Sales en dom avsagt den 13.5.15, som gjaldt salg av påståtte kopimøbler.

Det tyske selskapet Knoll er en del av Knoll-konsernet, som selger møbler over hele verden. Disse omfatter blant annet lenestolen «Wassily» og bordet «Laccio», designet av Marcel Breuer, lenestolen, fotskammelen, divanen og bordet «Barcelona», stolene «Brno» og «Prag» samt lenestolen «Freischwinger», designet av Ludwig Mies van der Rohe.

Dimensione er et selskap som distribuerer kopier av designmøbler ved direkte salg i Europa, blant annet gjennom tilbud på sin internettside. i 2005 og 2006 reklamerte Dimensione for salg av kopier av de nevnte møblene. Dette ble gjort på en tyskspråklig versjon av selskapets internettside, i ulike tyske aviser og magasiner og i en egen reklamebrosjyre.

Det prinsipielle spørsmålet som domstolen tok stilling til var om markedsføring og tilbud om salg av kopier av kjente designmøbler kunne utgjøre en distribusjon av åndsverk som var omfattet av artikkel 4(1) i det såkalte opphavsrettsdirektivet (direktiv 2001/29/EC)

Overraskende nok så konkluderte EU-domstolen med at dette var tilfellet, basert på en utbygging av argumentasjonen i C-5/11 Donner, se særlig dommens premiss 28 til 30. Trollet er noe skeptisk til denne anvendelsen av en dom som primært dreide seg om spørsmålet om jurisdiksjon på en situasjon som dreier seg om grensen for opphavsrettens materielle innhold.

Det fremgår ikke av EU-domstolens dom at det er lagt inn som en forutsetning at domstolens utvidende tolkning av distribusjonsbegrepet forutsatte en fysisk gjengivelse av det angivelige kunstverket, og dersom dette ikke er tilfelle så må dommen kunne karakteriseres som noe problematisk.

Det er nemlig «opphavsrettslig barndomslære» at et inngrep i opphavsretten langt på vei forutsetter at den påståtte inngriperen har brukt de verkshøydebærende elementene i et åndsverk. I en situasjon der et skulpturverk (som møbelkunst normalt vil anses for å være) ikke er kommunisert visuelt til potensielle kjøpere så kan det vanskelig sies å foreligge noen kommunikasjon av de verkshøydebærende elementene i verket som kan medføre et opphavsrettsinngrep. Det fremgår ikke av dommen at disse spørsmålene har vært drøftet av EU-domstolen.

[Oppdatering] Det er mulig at dommen kan sees i lys av åndsverkloven § 2 siste ledd hvor umiddelbar verkstilgang ikke er en nødvendighet for opphavsrettsinngrep, men hvor også tilrettelegging til fremtidig verkstilgang vil kunne være det. Det er imidlertid en vesensforskjell mellom tilfellene som er omtalt i åndsverkloven § 2 siste ledd og saken som ble avgjort av EU-domstolen ved at handlingen fra den påståtte inngriperen alt er avsluttet ved overføringene som faller inn under § 2 siste ledd. Den påståtte inngriperen har gjort det som er nødvendig for at brukeren skal få sin verkstilgang og valget ligger nå hos brukeren.

Tilfellet som ble avgjort av EU-domstolen dreier seg imidlertid om en sak der hvor ytterligere handlinger fra inngriperen er nødvendig for brukerens verkstilgang. En eventuell bestilling må effektueres og varen må sendes ut. I et slikt lys så har den påståtte inngriperens handling fortsatt et ufullbyrdet preg over seg. Dette er særlig problematisk da overtredelse av åndsverkloven § 2 i utgangspunktet er straffesanksjonert. Man kan si at EU-domstolens avgjørelse innebærer en forskuttering av den fullbyrdede handling som på et vis korter ned forsøksstadiet.

Trollets tanker går derfor til den klassiske Kjøttlårdommen i Rt. 1894 s.484 hvor domfelte hadde tatt seg inn i et lokale og tatt et stykke kjøttlår opp fra en tønne og lagt låret ved siden av tønna. Vedkommende ble dømt for fullbyrdet tyveri til tross for at kjøttlåret strengt tatt ikke var "borttatt" fra lokalet. Trollet mistenker at de praktiske håndhevingshensyn som gjorde seg gjeldende i nærværende sak for EU-domstolen også var avgjørende i Rt. 1894 s. 484.

Innlegget er oppdatert etter første publisering.

The XV Nordic Copyright Symposium

After three eventfull copyright years, the Nordic Copyright Symposium convened again. Under the title "Nordic Copyright in a Cross-border Virtual World: The Future of National and Regional Copyright within Europe", this symposium's host organisation, the Icelandic Copyright Society, invited academics and practitioners from May 6th to May 8th to Harpa, Reykjavik. In addition to the stunningly beautiful setting, the symposium offered a program packed with some of the most important copyright-related developments in the Nordics (and more and more heavily influenced by the EU).

Harpa, Reykjavik

Following a welcome reception, the symposium formally kicked off with an opening speech by the Icelandic Minister of Education, Science and Culture, Illugi Gunnars­son.

The first session was devoted to providing a short overview of the multiple legislative and judicial developments related to copy­right in the Nordic countries since the last symposium in 2012. The speakers' slides with detailed information can be found here: Erla S. Árnadóttir (Iceland), Astri Lund (Norway), Anders Olin (Sweden), Peter Schønning (Denmark), and Jukka Liedes (Finland).

The Nordic-catchup was followed by the second session, which dealt with the question whether the CJEU’s recent findings on digital exhaustion and the question on linking narrow or stretch the borders of basic copyright in the Nordic countries. 

Main speaker Ole-Andreas Rognstad (Norway) noted that the recent case law undoubtedly has some repercussions on Nordic law with a tendency to narrow down the scope of the exclusive rights and a situation that entails some ambiguity. Co-speaker Jan Rosén (Sweden) pointed inter alia to the argument that the new public criterion represents an exhaustion, "carve out", of the communication to the public right. Finally, Kriistina Harenko (Finland) reflected on the question whether licensing does matter in this context. 

In Session 3 on service providers in the Nordic countries and copyright, the experience from recent case law, communication between right holders and ISPs as well as legislation and future developments was on the table. Main speaker Clement Salung Peter­sen (Denmark) looked at notice-and-action procedures and injunctive relief against service providers. Co-speakers Rune Opdahl (Norway) and Daniel Westman (Sweden) presented recent developments and perspectives from their respective countries. 

Much of Nordic copyright is already influenced by EU developments and the first day of the symposium concluded with a session on future legal changes in the Nordic countries in the light of EU developments, mainly looking at exceptions and limitations, balancing of interests and cross-border use.

Main speakers Rán Tryggvadóttir (Iceland) and co-speakers Martin Gormsen (Denmark), Rainer Oesch (Finland) and Helene Hillerström Miksche (Sweden) covered the review of EU copyright rules in light of the recent consultation, private copying and cloud services, as well as exceptions and cross-border use.

Copyright on Iceland comes with a beautiful view

Finally, all of Friday morning was devoted to the comprehensive Directive 2014/26/EU on collective management and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use.

The Directive has to be transposed into national law by April 2016 and Johan Axhamn (Sweden) opened with some first-hand insights in the ongoing implementation work in Sweden (the draft/proposal can be found here).

Co-speaker Guðrún Björk Bjarnadóttir (Iceland) provided a perspective on the challenges for small CMOs, while Cathrine Nagell (Norway) pointed towards the most important rules for CMOs in Norway. Sebastian Schwemer (yours truly; Denmark) provided an overview on the developments leading up to the codification and thoughts on the implementation in the Danish context. Martti Kivistö (Finland) concluded the final session with an overview on the new licensing regime and the developments it facilitated in the market.

The conference proceedings will also be documented in NIR Issue 6/2015. The next Nordic Copyright Symposium will already take place in 2017 - on invitation by Jukka Liedes, chairman of the Finnish Copyright Society, in Helsinki.

EU-domstolen avviser Spanias innsigelser mot opprettelsen av Den europeiske patentdomstolen

One Patent to rule them all!

EU-domstolen avviste i to avgjørelser avsagt 5.5.2015 Spanias innsigelser mot opprettelsen av Den europeiske patentdomstolen.

Den første av de to avgjørelsene – C-146/13 Spania v. Europaparlamentet og Rådet – omhandlet spørsmålet om gyldigheten av Forordning nr. 1257/2012 av 17.12.2013 om gennemførelse af et forstærket samarbejde om indførelse af enhedspatentbeskyttelse på grunnlag av en anførsel om at Det europeiske patentkontorets meddelelse av europeiske patenter ikke var gjenstand for domstolkontroll for å sikre at dets avgjørelser var i samsvar med EU-retten.

Dette ble avvist av EU-domstolen, som påpekte at forordningen ikke regulerte meddelelse av europeiske patenter. Dette var regulert av Den europeiske patentkonvensjonen, som ikke er en del av EU-retten, og som heller ikke blir gjort til en del av EU-retten som en følge av forordningen.

Spania anførte videre at TFEU artikkel 18 andre ledd om Rådets kompetanse til å vedta forordninger til beskyttelse av immaterialrettigheter, ikke ga tilstrekkelig hjemmel for vedtakelse av forordningen. Dette ble også avvist av EU-domstolen, som påpekte at enhetspatentet var et egnet virkemiddel for fremme ensartet beskyttelse av immaterialrettigheter i de deltakende medlemsstatene.

Den andre av de to avgjørelsene – C-146/13 Spania v. Rådet – omhandlet spørsmålet om gyldigheten av Forordning nr. 1257/2012 på grunnlag av en anførsel om at språkregimet forordningen etablerer for behandling av europeiske patenter, hvor domstolens språk er begrenset til engelsk, fransk eller tysk, i strid med EU-rettens prinsipp om ikke-diskriminering. Spania anførte at om dette prinsippet skulle fravikes måtte dette begrunnes ut fra andre kriterier enn rent økonomiske.

High Quality Machine Translation System?

Dette ble avvist av EU-domstolen, som påpekte at forordningen hadde et legitimt formål i å redusere kostnadene ved håndheving av patenter. Forordningen var videre forholdsmessig da den avveier interessene til patentsøkere og andre aktører blant annet gjennom kompensasjonsordninger for refusjon av kostnader til oversettelse i en overgangsperiode på 12 år, frem til et system for «maskinoversættelser af høj kvalitet» foreligger.

I og med EU-domstolens avgjørelser er de siste EU-rettslige hindrene for etablering av Den europeiske patentdomstolen ryddet av veien; noe som kanskje ikke var helt uventet, gitt Generaladvokatens anbefaling til EU-domstolen i saken.

For egen del ser Immaterialrettstrollet imidlertid mest frem til det bebudede systemet for «høykvalitets» maskinoversettelse av patenter og patentsøknader, men innser at det nok er et stykke igjen…

EU-domstolen i C-445/13: Voss of Norways tredimensjonale varemerke bestående av en sylinderformet vannflaske opphevet grunnet manglende distinktivitet

CTM No. 3156163

EU-domstolen traff 7.5.2015 avgjørelse i sak C 445/13 Voss of Norway v. OHIM, hvor Underrettens avgjørelse om å oppheve Voss' tredimensjonale varemerke bestående av en sylinderformet vannflaske, ble opprettholdt. Domstolen la til grunn at Underretten ikke hadde foretatt en uriktig rettslig vurdering når det ble lagt til grunn at det i seg selv ikke var tilstrekkelig til å gi særpreg når et tredimensjonalt varemerke bare består av en «variant» av kjente vareformer innenfor den aktuelle bransjen.

Den 3.12.2004 fikk Voss of Norway ASA av OHIM meddelt varemerke nr. 3156163, bestående av en sylinderformet flaske uten tekst. Merket ble registrert i klasse 32: ikke-alkoholholdig drikke, vann og klasse 33: alkoholholdig drikke (unntatt øl). 17.10.2008 begjærte Nordic Spirit merket kjent ugyldig fordi det ikke hadde tilstrekkelig særpreg etter varemerke­forordningen artikkel 7. Begjæringen ble avvist av OHIMs annuleringsavdeling, men etter klage til OHIMs appellkammer ble merket kjent ugyldig. Denne avgjørelsen ble opprettholdt av Underretten i T-178/11 av 28.5.2013.

Voss anket til EU-domstolen, og fremmet seks argumenter til støtte for anken:

De to første anførslene (1) og (2) angikk spørsmålet om OHIMs appellkammer feilaktig hadde snudd bevisbyrden ved å pålegge Voss å påvise at et allerede registrert merke hadde tilstrekkelig særpreg, og om Underretten hadde begått en feil ved å unnlate å undersøke dette og ved å selv snu bevisbyrden. Dette ble avvist av EU-domstolen, som la til grunn at både appellkammeret og Underretten hadde gjennomført en selvstendig analyse av om det registrerte merket hadde tilstrekkelig særpreg, og at denne ikke innebar at Voss ble pålagt bevisbyrden for dette.

Voss Vann - angivelig fra det kommunale vannverket i Iveland kommune ...

Det to mest sentrale anførslene  var likevel den tredje og fjerde anførselen. For det tredje gjorde Voss gjeldende at (3) Underretten hadde tolket varemerke­forordningen art. 7 nr. 1 bokstav b feil da den fant at merket manglet tilstrekkelig særpreg uten først å ha definert hvilke normer som lå til grunn for slikt særpreg i den aktuelle bransjen.

EU-domstolen la, med støtte i  C-136/02 Mag Instrument v. OHIM, punkt 31 og C-98/11 Lindt & Sprüngli v. OHIM, punkt 42, til grunn at det bare er tredimensjonale varemerker som avviker betydelig fra normen eller bransjestandarden for formen av en vare eller innpakningen av denne, som kan anses å oppfylle sin grunnleggende opprinnelsesfunksjon og dermed ikke mangler særpreg etter forordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav b. (punkt 81)

Underretten hadde lagt til grunn som en kjensgjerning at de fleste flasker på markedet har en sylindrisk del. (punkt 83, jf. T-178/11, punkt 51) Underretten hadde deretter lagt til grunn at det også var en kjensgjerning at mange flasker ble lukket med et lokk eller en kort som er fremstilt i et annet materiale og i en annen farge enn flaskekroppen. (punkt 84, jf. T-178/11, punkt 52) På grunnlag av dette hadde Underretten konstatert at den omstendighet at flaskelokkets diameter var det samme som flaskekroppens diameter, bare «udgør en variant af de eksisterende former og ikke kan anses for i betydelig grad at afvige fra den nævnte branches normer og sædvaner, selv om det antages, at det er anerkendt, at dette element frembyder en vis originalitet». punkt 85, jf. T-178/11, punkt 53) Underretten hadde med dette vurdert hvordan Voss' varemerke forholdt seg til normene og bransjestandarden innenfor sektoren for alkoholholdige og alkoholfrie drikkevarer. (punkt 86)

... og ikke fra en "artesisk kilde".

Det var videre argumentert med at Underretten hadde begått en feil med å ta utgangspunkt i dikotomien mellom en form som bare utgjorde en «simpel variant» og en form som innebar en «betydelig afvigelse» sammenlignet med gjeldende bransjenormer, i stedet for å undersøke om det registrerte merket skilte seg fra de former som vanligvis anvendes ved omsetning av alkoholholdige og alkoholfrie drikkevarer i et slikt omfang at gjennom­snitts­forbrukeren var i stand til å tillegge dette betydning. (punkt 87)

EU-domstolen påpekte at særpregsvurderingen for tredimensjonale varemerker ikke er annerledes enn særpregsvurderingen for andre typer varemerker, men at gjennom­snitts­forbrukerens oppfatning av hva som fremstår som særpreget nødvendigvis vil være annerledes når det dreier seg om et varemerke som består av varens utseende enn når det dreier seg om et ordmerke eller lignende. (punkt 90)

Jo mer det registrerte tredimensjonale merket ligner de former som vanligvis benyttes til innpakning av de aktuelle varene, jo større sannsynlighet er det at den registrerte formen mangler tilstrekkelig særpreg. (punkt 91)

Av dette utledet EU-domstolen «at hvor et tredimensionalt varemærke består af formen på den vare, som varemærkeansøgningen vedrører, er det forhold, at denne form er en "variant" af en af de sædvanlige former for denne type varer, ikke i sig selv tilstrækkelig til, at det kan godtgøres, at det pågældende varemærke har fornødent særpræg» (punkt 92) (kursivert her)

Fritt frem for andre å benytte sylinderformede flasker.
Her: Voga Wine

Den nærmere vurderingen av om det registrerte merket avvek betydelig fra den aktuelle bransjestandarden, og derfor utgjorde noe mer enn en «variant» av kjente former, var på sin side en faktisk vurdering, som EU-domstolen ikke kunne overprøve. (punkt 96-100)

For det fjerde gjorde Voss gjeldende at (4) Underretten hadde tolket varemerke­forordningen artikkel 7 nr. 1 bokstav b feil da den bare vurderte særpreget til de enkelte bestanddelene av merket (henholdsvis flaskekroppen og korken) hver for seg, uten å foreta en vurdering av merkets særpreg i sin helhet.

Til dette bemerket EU-domstolen at Underretten etter å ha vurdert merkets enkelte deler, gjennomførte en vurdering av merkets særpreg basert på helhetsinntrykket av merket, og at denne vurderingen var i samsvar med tidligere praksis. (punkt 109, jf. punkt 105)

Den femte anførselen angikk (5) vurderingsgrunnlaget for særpregsvurderingen, hvor det ble anført at Underretten hadde «sammenligne[t] den perfekte cylinder, som udgør det omhandlede tredimensionale varemærke, med et todimensionalt "cylindrisk tværsnit"». Underetten hadde dermed «sammenlignet et tredimensionalt tegn med et todimensionelt kendetegn ved de fleste flasker, således at dens bedømmelse i forhold til normerne og sædvanerne i den pågældende branche er fejlagtig som helhed». Dette ble avvist av EU-domstolen. (punkt 119)

For det sjette gjorde Voss gjeldende at (6) Underretten hadde tatt feil når den konkluderte med at en sammensetning av elementer som i seg selv ikke har særpreg heller kan anses å ha særpreg når de ses i sammenheng. Det ble i forlengelsen av dette anført at det var en feil av Underretten å vurdere tredimensjonale varemerker etter samme normen som ordmerker, hvor «en sammensætning af bestanddele, der hver for sig mangler fornødent særpræg, kan have særpræg, såfremt sammensætningen står for mere end blot summen af dens bestanddele».

Dette berodde i følge EU-domstolen også på en feilaktig forståelse av Underrettens dom, da det ikke var tvilsomt at Underretten hadde foretatt en helhetsvurdering av om merket hadde tilstrekkelig særpreg. Hva angikk argumentet om at Underretten hadde begått en feil ved å anvende samme standard for enkeltelementer som for ordmerker, bemerket EU-domstolen at Underretten hadde gjennomført en særpregsvurdering basert på et helhetsinntrykk av merket, og at denne var i samsvar med gjeldende praksis. (punkt 128, jf. punkt 107-109)

Voss' anke ble etter dette forkastet.

Immaterialrettstrollets bemerkninger

Norsk varemerke 206065

EU-domstolens avgjørelse i C 445/13 Voss of Norway v. OHIM bekrefter tidligere praksis, hvor det legges til grunn at det skal en del til for at en «ren» vareinnpakning skal anses å ha tilstrekkelig særpreg uten at det foreligger en viss grad av innarbeidelse. Formuleringen om at det i seg selv ikke er tilstrekkelig til å gi særpreg at et tredimensjonalt varemerke bare består av en «variant» av kjente vareformer innenfor den aktuelle bransjen, er bare en utdyping av dette.

Dette bekreftes for så vidt av Voss' norske registreringer hvor en søknad om registrering av en «ren» vareinnpakning, tilsvarende det registrerte merket i C 445/13, kun bestående av selve flasken, ble oppgitt under registrering for Patentstyret. Et kombinert tredimensjonalt merke/ordmerke bestående av den sylindriske flasken med merket VOSS er derimot registrert i Norge.

IPR Nordic Network Meeting 2015 – Dag 2

Etter en  begivenhetsrik kveld, var Immaterialretts­trollet klar for dag 2 av årets nordiske immaterialrettsmøte. (Dag 1 er omtalt her)

Sebastian Benz fra University of Munich innledet dag 2 om «Neighbouring rights and the protection of parts». Avhandlingen reiser spørsmål om det kan stilles et krav til hvor mye som må gjengis av en frembringelse som er vernet som en naborettighet for at det skal foreligge et inngrep, tilsvarende kravet til at opphavsrettsvernet av verksdeler forutsetter at den enkelte delen har verkshøyde. Et eksempel er om det kreves at bruk av et sample har en viss lengde, eller om det er tilstrekkelig at man i det hele tatt kopierer. Det konkluderes med at vernet av verksdeler er harmonisert i EU, og det fremsettes en hypotese om at det samme er tilfellet for deler av frembringelser som er vernet under en naborett. Det fremsettes videre en hypotese om at et delvern av naborettigheter forutsetter at delen har en konkurransemessig betydning («substantial with regard to competition»).

Siste foredragsholder på årets seminar var Neethu Rajam fra Københavns Universitet, som foredro om «Biobank, Intellectual Property and Commercialization». Prosjektet stiller blant annet spørsmål om i hvilke tilfeller biobanker er beskyttet under immaterialretten, og hvordan denne beskyttelsen påvirker muligheten til å kommersialisere biobanker.

Innlegget avsluttet årets nordiske immaterialrettsmøte, hvorpå Immaterialrettstrollet legger ut på den lange ferden tilbake til Bergen.

Immaterialrettstrollet 1 år!

Immaterialrettstrollet fyller i dag 1 år! 

Det startet i det små den 25. april i fjor, med et innlegg om WIPOs rapport om opphavsmannens mulighet til å oppgi opphavs­retten (et innlegg som riktignok ble «prøvepublisert» dagen før). Totalt har vi i løpet av trollets første leveår publisert i alt 58 innlegg, og vi håper det blir flere i årene som kommer. Antall faste bidragsytere har i løpet av året steget med 50 %, i tillegg til sporadiske gjesteblogginnlegg fra advokater og stipendiater. (Sistnevnte er attpåtil trollets lengste blogginnlegg, med god margin)

Da det – selv for et immaterialrettstroll – må anses som noe uærbødig å gratulere seg selv med dagen, retter vi i stedet en takk til våre lesere, som vi håper har nytte og glede av bloggen og vil følge med oss også i fremtiden!

IPR Nordic Network Meeting 2015 – Dag 1

University of Lappland

Immaterialrettstrollet, eller i det minste to av dets hoder, er på tur til de finske skoger, nærmere bestemt Pyhätunturi og IPR Nordic Network Meeting 2015. Trollet traff ikke julenissen i Rovaniemi og fikk heller ikke kjørt på ski i de finske åsene. Han fikk derimot presentert en rekke interessante PhD-prosjekter på immaterial­retts­området.

Kacper Szkalej fra Uppsala Universitet innledet om «Consumption of digital works – a legal analysis of copyright within the framework of consumer protection and competition law». I motsetning til hva tittelen antyder, dreide foredraget seg ikke direkte om konsumpsjon av digitale eksemplarer, jf. C-128/11 Usedsoft, men snarere om forbruk («consumption») av digitale verk, og om konkurranseretten (TFEU artikkel 102 litra b) og forbrukerlovgivningen begrense kan opphavsretten. Mer konkret om opphavsrettens beskyttelse av tekniske beskyttelsessystemer og lisensvilkår som begrenser forbrukers bruk av digitale verk de har «kjøpt» rettighetene til kan begrenses av forbruker- og konkurranselovgivningen.

Rasmus Dalgaard Laustsen fra Aarhus Universitet fulgte opp med «The Average Consumer in EU Trade Mark Law». Innlegget fokuserte primært på fem ulike tilnærminger til analysen av gjennomsnitts­forbrukeren: 

1. Gjennomsnittsforbrukeren som en del av varemerkerettens rettslige rolle;
2. Utviklingen av gjennomsnittsforbrukeren i europeisk praksis forut for varemerkedirektivet og varemerkeforordningen;
3. Gjennomsnittsforbrukeren i markedsføringsretten;
4. Varemerkers økonomiske funksjon of finansielle betydning og 
5. Sammenligning av tilsvarende konsepter i andre rettsdisipliner (eks. patentrettens «fagperson», designrettens «informerte bruker» og erstatningsrettens «bonus pater familias»)

Julenissen dukket ikke opp

Et hovedspørsmål var forholdet mellom gjennomsnitts­forbrukeren som en ren rettslig fiksjon og gjennomsnitts­forbrukeren som et empirisk faktum (som kan avdekkes gjennom markedsundersøkelser).

Daniel Jongsma fra Hanken School of Economics presenterte sitt prosjekt «Copyright´s constitut­ional balance». Presenta­sjonen reiste spørsmål om hvordan grunn­leggende rettigheter påvirker avveiningen av opphavsrettens interesser? Mer konkret: Hvilke rettigheter skal avveies og hvordan?

Katharina Ernicke fra Graduate School i Bayreuth, Tyskland presenterte sitt prosjekt, «Three methods of calculating damages in IP law – a historical analysis», som besto i en rettshistorisk analyse av kompensasjon for immaterialrettsinngrep i perioden 1885-1945. Tysk rett foreskriver, som norsk rett og håndhevelsesdirektivet, tre måter å beregne kompensasjon for immaterialrettsinngrep: 1) Økonomisk tap, inkludert inntektstap; 2) rimelig lisensavgift og 3) vinningsavståelse.

Prosjektet skisserte to hovedspørsmål: 1) Hvordan og hvorfor etablerte tyske domstoler tre måter å beregne kompensasjon for immaterialrettsinngrep og 2) Hvordan kunne disse etableres til tross for at de stod i motstrid til erstatningsrettslige prinsipper som krever at det har oppstått et økonomisk tap.

Etter lunch presenterte Olga Kokoulina fra Københavns Universitet prosjektet «Patent Abuse in ICT sector». Foredraget, som ham omhandlet standardpatenter i informasjons- og kommunicasjonssektoren (ICT), og forklarte forskjellen på standarder fastsatt av standardorganisasjoner (Standard Setting Organisations – SSO) og de facto-standarder, og den ulike reguleringen av disse. Patenter som dekker standarder som er fastsatt av standardorganisasjoner, er omfattet av FRAND-vilkår til å lisensiere på rimelige vilkår (mer om dette her). De facto-standarder er derimot ikke underlagt slike vilkår, og pålegg om å gi lisens må her eventuelt begrunnes i en «refusal to deal».

Jonas foredrar om "Plagiarism in scientific research"

Så var tiden kommet til medtroll, Jonas Jensen, som presenterte sitt prosjekt «Plagiarism in scientific research». Prosjektet har to sider: Når utgjør et forsknings­messig plagiat et opphavsretts­inngrep? Når utgjør et forskningsmessig plagiat et brudd med rent forsknings­messige normer? Og når overlapper disse norm­settene? Det fremsettes i lys av dette en en hypotese om at de opphavs­rettslige normene (til en viss grad) også er anvendelige ved vurderingen av om det foreligger et brudd på de forsknings­messige normene? I tilbake­meldingenre ble det argumentert for at denne hypotesen burde forkastes, da de to norm­systemene er såpass ulike. 

I siste sesjon foredro Florian Paschold fra University of Munich om «Principles of procedure in litigation before the Unified Patent Court». Prosjektet stiller spørsmål om hvilke sivilprosessuelle prinsipper kan utledes av Den europeiske patentdomstolens rettslige rammeverk? Dette planlegges oppnådd gjennom (1) en studie av sivilprosessuelle prinsipper i Tyskland, England og Wales; (2) etablering en hypotese om et mulig prinsipp for UPC basert på (1); (3) vurdering UPCs rettslige rammeverk basert på funnene fra (2) og; (4) bekreftelse av funnene fra (3) gjennom en komparativ studie med funnene fra (1). 

Dagen ble avsluttet med Heidi Härkönen fra University of Lapland som foredro om «Perspectives on fashion law». «Fashion law» (eller moterett, som Immaterialrettstrollet drister seg til å foreslå som en norsk betegnelse om man skal anse dette som et eget rettsområde) beskrives som et rettsområde som dreier seg om «the legal substance of style». Dette omfatter spørsmål fra en rekke rettsområder, blant annet immaterialrettslig beskyttelse av mote; arbeidsrett, bl.a. knyttet til produksjonen av klær og behandling av modeller og markedsføringsrett, blant annet hvordan mote blir markedsført. Prosjektets formål er å nærmere definere moterett som et eget rettsområde, og planlegges gjennomført som en serie av artikler.

Immaterialrettstrollet kommer tilbake med rapport fra dag 2 i morgen. Men nå: Badstu og middag!

EPOs utvidede appellkammer i G 2/12 (Brokkoli II) og G 2/13 (Tomater II): Det regner brokkoli & tomater II

EPOs utvidede appellkammer liker både brokkoli
og tomater - forutsatt at de serveres som
produkt, og ikke som fremgangsmåte.

EPOs utvidede appellkammer traff den 25.3.15 avgjørelse i sakene G 2/12 (Tomater II) og G 2/13 (Brokkoli II). Den Europeiske patentkonvensjonen (EPC) artikkel 53 bokstav b slår fast at «European patents shall not be granted in respect of … plant or animal varieties or essentially biological processes for the production of plants or animals». Det samme kommer til uttrykk i patentloven  § 1 fjerde ledd første punktum som anger at «patent [ikke meddeles ] på plantesorter eller dyreraser» og patentloven § 1 femte ledd første punktum som angir at «patent [ikke meddeles] på vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter eller dyr».

EPOs utvidede appellkammer hadde i to tidligere avgjørelser, G 2/07 (Brokkoli I) og G 1/08 (Tomater I), slått fast at EPC artikkel 53 bokstav b innebar at tradisjonelle fremgangsmåter for fremstilling av planter, dvs. gjennom normal foredling og formering, var utelukket fra patenterbarhet som vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter.

Patentsøker endret etter dette sine søknader til bare å omfatte patentkrav på produkter i form av brokkoli som har et særlig høyt innhold av visse sukkerforbindelser som kan motvirke kreft og tomatplanter som gir tomater med et redusert innhold av vann.

Det tekniske appellkammeret som hadde saken til behandling stilte på bakgrunn av dette følgende spørsmål til EPOs utvidede appellkammer:

«1. Can the exclusion of essentially biological processes for the production of plants in Article 53(b) EPC have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as a fruit? 

2. In particular, is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable even if the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application? 

3. Is it of relevance in the context of questions 1 and 2 that the protection conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the production of plants excluded as such under Article 53(b) EPC?»

USAs 41. president, George H.W.
Bush, liker derimot ikke brokkoli.

Det utvidede appellkammeret la til grunn at EPC artikkel 53 bokstav b retter seg mot biologiske fremgangsmåter, men at den ikke utelukker at et produkt som er resultatet av gjennomføringen av en slik fremgangsmåte kan patenteres. Dette innebærer at de patentsøkte variantene av hhv. brokkoli og tomater kan patenteres, forutsatt at de oppfyller de øvrige vilkårene for patentering. 

Det utvidede appellkammeret besvarte med dette de henviste spørsmålene på følgende måte:

«1. The exclusion of essentially biological processes for the production of plants in Article 53(b) EPC does not have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as a fruit.  

[For G 2/12 Tomater II:]  

2. In particular, the fact that the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application does not render a claim directed to plants or plant material other than a plant variety unallowable.  

[For G 2/13 Brokkoli II:] 

2. (a) The fact that the process features of a product-by-process claim directed to plants or plant material other than a plant variety define an essentially biological process for the production of plants does not render the claim unallowable. 

(b) The fact that the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application does not render a claim directed to plants or plant material other than a plant variety unallowable. 

3. In the circumstances, it is of no relevance that the protection conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the production of plants excluded as such under Article 53(b) EPC.»

SISTE NYTT: C-279/13 C More Entertainment - Infosocdirektivet artikkel 3 nr. 1 litra d om enerett til enerett til direkteoverføringer av TV-sendinger over Internett innebærer ingen totalharmonisering

EU-domstolen avsa i dag avgjørelse i C-279/13 – C More Entertainment, som lenge lå an til å bli domstolens tredje sak om lovligheten av lenker på Internett, etter C-466/12 Svensson og C-348/13 BestWater [se Immaterialrettstrollets kommentar her]. Det ble her slått fast opphavsrettsdirektivets artikkel 3 nr. 2 litra d ikke ga enerett til direkteoverføringer av TV-sendinger over Internett, fordi slik direkteoverføring ikke innebar «tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt» etter artikkel 3. nr. 2. EU-domstolen la imidlertid til grunn at opphavsrettsdirektivet ikke innebar en totalharmonisering av eneretten til overføring av TV- og radiosendinger, slik dette var regulert i artikkel 3 nr. 2 litra d.

Den opprinnelige forespørselen fra Högsta domstolen inneholdt imidlertid flere spørsmål til knyttet til lovligheten av lenking til materiale som var tilgjengelig bak en betalingsmur. Disse spørsmålene ble imidlertid trukket tilbake etter EU-domstolens avgjørelse i C-466/12 Svensson. Dette innebærer at vi må vente enda en stund på en eventuell avklaring fra EU-domstolen om innholdet i kravet til at eneretten til «communication to the public» i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 forutsetter tilgjengeliggjøring for et «nytt publikum», og om dette blant annet forutsetter verk det lenkes til må være gjort tilgjengelig med rettighetshavers samtykke.  

Immaterialrettstrollet kommer tilbake med en fyldigere gjennomgang etter en nærmere gjennomlesing av avgjørelsen.

C-441/13 Pez Hejduk v. EnergieAgentur: Stedlig jurisdiksjon for opphavsrettsinngrep over Internett etter Brüssel I artikkel 5, nr. 3 foreligger dersom verket er tilgjengelig over nett i den aktuelle medlemsstaten.

Foto: Pez Hejduk
Kilde: Wikimedia

Immaterialrettstrollet har endelig fått tid til å skrive noen ord om EU-domstolens avgjørelse av 22.1.15 i sak C-441/13 Pez Hejduk v. EnergieAgentur. Det ble her slått fast at stedlig jurisdiksjon for opphavsrettsinngrep over Internett etter Brüssel I artikkel 5, nr. 3 foreligger dersom verket er tilgjengelig over nett i den aktuelle medlemsstaten. Det kreves for eksempel ikke at nettstedet hvor verket gjøres tilgjengelig er rettet mot den aktuelle medlemsstaten, for eksempel ved å benytte samme språk eller på annen måte ha et innhold som retter seg mot bestemte stater. Denne kompetansen er imidlertid begrenset til den skade som er forvoldt i den aktuelle medlemsstaten.

Rådsforordning 44/2001 (Brüssel I) artikkel 5, nr. 3 [nå oppdatert til forording 1215/2012 artikkel 7 nr. 2] slår fast at søksmål «i sager om erstatning udenfor kontrakt [kan anlegges] ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå»

Pez Hejduk er profesjonell arkitekturfotograf og er opphavsmann til flere fotografiske verk som viser bygningene til den østerrikske arkitekten Georg W. Reinberg. Sistnevnte hadde i forbindelse med et seminar i 2004 anvendt Hejduks fotografier med dennes samtykke, for å vise frem sine byggverk. Seminaret ble arrangert av EnergieAgentur, som etter seminaret gjorde fotografiene tilgengelig på sine tyske nettsider uten Hejduks samtykke. 

Hejduk saksøkte EnergieAgentur ved Handelsgericht Wien, med påstand om betaling av erstatning på € 4050. EnergieAgentur begjærte saken avvist grunnet domstolens manglende stedlige kompetanse. Det ble gjort gjeldende at bildene var gjort tilgjengelig på et tysk nettsted, med det tyske suffikset .de, og at muligheten til å få tilgang til nettstedet fra Østerrike i seg selv ikke var tilstrekkelig til å gi  en østerriksk domstol kompetanse i saken.

På bakgrunn av dette stilte Handelsgericht Wien følgende spørsmål til EU-domstolen:

«Skal artikel 5, nr. 3), i […] forordning [nr. 44/2001] fortolkes således, at der i en retstvist om krænkelse af ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder, der er sket ved, at et fotografi er blevet gjort tilgængeligt på et websted, der drives fra et topdomæne i en anden medlemsstat end den, hvor rettighedshaveren har sin bopæl, kun er competence 

–   i den medlemsstat, hvor den påståede overtræder har bopæl, og

–   i den eller de medlemsstater, hvortil webstedets indhold er rettet?»

EU-domstolens avgjørelse

EU-domstolen slo fast at Brüssel I artikkel 5 nr. 3s formulering «det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå» både omfatter stedet for den skadegjørende handlingen (handlingsstedet) og stedet for skadens inntreden (skadestedet),  jf. C-360/12 Coty Germany v. First Note Perfumes  punkt 44. (punkt 18)

Den skadegjørende handlingen fant i dette tilfellet sted i Tyskland, da dette var stedet der den tekniske prosssen som muliggjorde tilgjengeliggjøringen på EnergieAgenturs nettsted ble iverksatt. (punkt 24 og 25) Det forlå da ingen stedlig kompetanse på grunnlag av handlingsstedet.

Stedlig kompetanse kunne imidlertid også foreligge på grunnlag av skadestedet. Det var ikke tvilsomt at skade knyttet til opphavsrettsinngrep kan oppstå i andre medlemsstater enn staten hvor handlingen hadde funnet sted.

EnergieAgentur anførte at fotografiene ble tilgjengeliggjort på et nettsted med et tysk toppdomene (.de) og derfor ikke er rettet mot Østerrike, og at skaden derfor ikke kan ha inntrådt der. EU-domstolen fastholdt imidlertid med grunnlag i C‑170/12 Pinckney at artikkel 5 nr. 3, i motsetning til artikkel artikkel 15 nr. 1 litra c, ikke krever at det aktuelle nettstedet må være rettet mot territoriet til medlemsstaten hvor sak anlegges. (punkt 32) Det var derfor uten betydning at EnergieAgenturs nettsted ikke var rettet mot et publikum i Østerrike. (punkt 33) 

Dette innebar at EnergieAgenturs kunne saksøkes i Østerrike, utelukkende på grunnlag av at de tilgjengeliggjorte bildene var tilgjengelig i Østerrike over Internett. Denne kompetansen er imidlertid begrenset til den skaden som er forvoldt på skadestedet, I dette tilfellet I Østerrike.  (punkt 36)

EU-domstolen avga etter dette følgende svar på det henviste spørsmålet:

«Artikel 5, nr. 3), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område skal fortolkes således, at i tilfælde af en påstået krænkelse af ophavsret og beslægtede rettigheder, der er sikret af den medlemsstat, hvor den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende, er denne ret i medfør af det sted, hvor skaden er indtrådt, kompetent til at træffe afgørelse i en sag om erstatning for krænkelsen af disse rettigheder ved offentliggørelsen af beskyttede fotografier på et websted, der er tilgængeligt i dennes retskreds. Denne ret er kun kompetent til at træffe afgørelse om den skade, der er forvoldt på den medlemsstats område, hvor retten er beliggende.»

Immaterialrettstrollets betraktninger

Norge, som står utenfor EU, er ikke bundet av Brüssel I-forordningen. Lugano­konvensjonen 2007, som er gjort til norsk lov gjennom tvisteloven § 4-8, gir imidlertid likelydende regler for norsk stedlig domsmyndighet for saksøkte som har bopel innenfor EØS-området. Da harmoniseringshensyn tilsier at Luganokonvensjonen tolkes i samsvar med Brüssel-forordningen, vil praksis om forordningen også være relevant for fortolkningen av Luganokonvensjonen.

Gjennom C-441/13 Pez Hejduk v. EnergieAgentur følger EU-domstolen opp sin egen avgjørelse C‑170/12 Pinckney. EU-domstolen la her til grunn at en fransk opphavsmann hvis musikk var brent på CD i Østerrike og deretter og markedsført og solgt over Internett av to britiske selskaper (og dermed tilgjengelig i Frankrike), kunne saksøke inngriper ved en fransk domstol. EU-domstolen la til grunn at Brüssel I-forordningen artikkel 5 nr. 3 ikke kunne forstås på samme måte som artikkel 15 nr. 1 bokstav c, og at det i artikkel 5 nr. 3 derfor ikke lå et krav til at den aktuelle aktiviteten var «rettet mot» et bestemt medlemsstat. C‑170/12 Pinckney gjaldt riktignok et fysisk medium som var markedsført over Internett. I C-441/13 Pez Hejduk v. EnergieAgentur legges det samme til grunn for digitale verk som er gjort tilgjengelig over nett.

Interessant nok hadde Generaladvokat Villalón i sin anbefaling til EU-domstolen understreket forskjellen mellom tilfeller hvor opphavsrettsinngrepet skjer gjennom reproduksjon av et fysisk medium som deretter blir markedsført og solgt over nett og tilfeller, som i C-441/13 Hejduk  hvor et digitalt verk gjøres tilgjengelig på Internett. I begge tilfeller skjer tilgjengeliggjøringen i prinsippet til alle som har tilgang til Internett innenfor EU-området. Ved salg av fysiske gjenstander er inngrepet resultat av en tjenesteytelse, i form av produksjon og salg av CD-plater, mot betaling. Det er da relativt uproblematisk å konstatere hvor inngrepet har hatt virkning og skade har oppstått. 

Der et digitalt verk gjøres tilgjengelig på Internett er det derimot vanskeligere å fastslå om og hvor skade eventuelt har oppstått: «Et fotografis blotte tilgængelighed på internettet giver nemlig ingen indikation af, hvor skaden er indtrådt.» Skadene som oppstår er her ikke (nødvendigvis) resultatet av en betalt tjenesteytelse, «men derimod [av] en virksomheds offentliggørelse af en meddelelse». (punkt 39)

På bakgrunn av dette foreslo Villalón at «når skaden er «ikke-lokaliserbar» som følge af værkets art og det medium, der er anvendt til udbredelsen heraf, [bør] kriteriet om stedet for skadens indtræden som omhandlet i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 ikke … finde anvendelse. I et sådant tilfælde hjemler denne bestemmelse alene den retlige kompetence hos domstolene på det sted, hvor den skade­voldende begivenhed er foregået.»

EU-domstolens løsning åpner derimot for at en opphavsmann hvis verk har blitt gjort tilgjengelig på Internett uten samtykke, i prinsippet kan gå til søksmål i hvilken som helst EØS-stat. Dette åpner tilsynelatende for en utstrakt grad av «forum shopping». Hvor stort problem dette vil bli, kan imidlertid diskuteres, da erstatningskravet som kan pådømmes på skadestedet vil være begrenset til den del av skaden som har oppstått i denne medlemsstaten.

Det samme vil gjelde muligheten til å få midlertidig forføyning for forebyggelse av pågående eller fremtidige opphavsrettsinngrep. Disse vil på samme måte være begrenset til staten hvor forføyning begjæres. EU-domstolen legger riktignok i C‑145/10 Painer til grunn at Brüssel I artikkel 6 nr 1 [nå: artikkel 8 nr. 1] til en viss grad åpner for at innholdsmessig identiske opphavsrettsinngrep kan anlegges mot flere saksøkte i en medlemsstat hvor en av de saksøkte har bopel, uavhengig av om kravene bygger på forskjellige nasjonale opphavsrettslover.  Dette åpner for grenseoverskridende forføyninger innenfor EU også på opphavsrettsområdet. Artikkel 6 nr. 1 [nå: artikkel 8 nr. 1] forutsetter imidlertid at minst én av de saksøkte har bopel i staten hvor sak anlegges. Artikkel 5, nr. 3 [nå: artikkel 7 nr. 2] åpner ikke på samme måte for subjektiv kumulasjon.

Oslo tingrett: Fischers «Easy Skin» utgjør ikke inngrep i Åsnes' fellelåspatent

Åsnes's patent: "monterbar inngrepskloss
som har minst ett inngrepshull"

Oslo tingrett avsa 3.3.2015 dom i sak 14-150510TVI-OTIR/04, som omhandlet spørs­målet om skiprodusenten Fischers kort­felle­løsning, kalt «Easy Skin», utgjorde et inngrep i skiprodusenten Åsnes' patent på en til­svarende løsning. Resultatet er ikke spesielt opp­siktsvekkende, og saken reiser ingen særlig prinsipielle spørsmål. Saken har imidler­tid vært såpass omtalt i media (se for eksempel DN 29.10.14, TU 27.11.14, TU 23.1.15, TU 5.2.15 og TU 4.3.15) at Immaterialretts­trollet føler det er på sin plass med en gjennomgang.

Active Brands, som eier Åsnes, er innehaver av norsk patent 318691 - Frasparkfremmende anordning for ski. (Hartmannpatentet) Patentet beskriver en skifell som, i motsetning til tradisjonelle feller som dekker hele skien, bare dekker festesonen på skien. Dette oppnås gjennom en festeanordning der fellen trekkes opp gjennom to hull på hver side av festesonen og festes i dette.

Åsnes markedsførte og solgte i flere år en variant av slike kortfeller basert på patentet. I 2013/2014 lanserte Fischer produktet «Fischer Easy Skin» som bygger på en tilsvarende løsning for kortfeller, som bare dekker festesonen på skien. Active Brands saksøkte i september 2014 Fischer og anførte at «Easy Skin» innebar et inngrep krav 5 og 6 i Hartmannpatentet. Det ble nedlagt påstand om videre salg og markedsføring mv. og krav om erstatning.

Krav 5 lød som følger:

«Innretning for på en ski å feste et bånd eller en remse utstyrt med et frasparkfremmende belegg, karakterisert ved en i skien monterbar inngrepskloss (36, 37, 37', 38, 38' som har minst ett inngrepshull (34;35), der nevnte inngrepshull er innrettet til, når inngrepslabb (40; 41) på et holdestikke (39, 42, 43) innføres i slikt hull, å motta og danne holdende inngrep med inngrepslabben (40; 41) idet holdestykket er fastgjørbart til et fremre parti av bånden eller remsen (31)»

For enkelhets skyld kan man dele opp patentkravet i følgende enkeltelementer (trekk): 

a) «Innretning for på en  ski å feste et bånd  eller en remse  utstyrt med et fra­spark­fremmende belegg»;  

b) «en i skien monterbar inngrepskloss»;  

c) «som har  minst ett inngrepshull»;  

d) «der nevnte  inngrepshull er innrettet til, når inngrepslabb på et  holdestykke innføres i slikt hull, å  motta og danne holdende  inngrep med inngrepslabben»;  

e)  «idet holdestykket er fastgjørbart til et  fremre parti av båndet  eller remsen».

Fischers løsning: Hull i skien, hvor fellen med
festeanordningen ble ført gjennom

Partene var enige om at «Fischer Easy Skin» besto i en «innretning for på en ski å feste et bånd  eller en remse  utstyrt med et frasparkfremmende belegg» og at «holdestykket [på «Easy Skin»] er fastgjørbart til et  fremre parti av båndet  eller remsen».  Trekk a) og e) var derfor var gjengitt i «Easy Skin». 

Retten fant imidlertid at Fischers festemekanisme for fellen på oversiden av skien innebar at denne ikke direkte inneholdt «en i skien  monterbar inngrepskloss», jf. trekk b), da Fischers løsning hadde inngrepsklossen montert på skien og ikke i skien.

Det sentrale spørsmålet  ble deretter innholdet i begrepet «inngrepshull» slik dette var anvendt i trekk c) og d). Som tingretten påpeker er dette «inngrepet» noe annet enn selve patentinngrepet. (Tenk det!) I mangel av et mer forståelig ord, er kanskje «feste» nærliggende.

Active Brands anførte i alle fall at patentet både omfattet en løsning der inngrepet skjedde i munningen av hullet, og en løsning der, som i Fischers «Easy Skin», inngrepet skjedde foran hullet. Fischer anførte derimot at ordlyden i patentkravet tilsa at inngrepet skulle skje i selve hullet. 

Tingretten la til grunn begrepet «hull» i denne sammenhengen, måtte anses å være upresist, da det var «vanskelig å tenke seg  at noe skal kunne danne et mekanisk inngrep i  selve hullet, men at det faktiske inngrep skjer ved hjelp av  at en gjenstand i hullet ligger an mot veggen eller den motsatte kanten  av hullet, og at  gjenstanden i  den inngripende posisjon ikke er umiddelbart frigjørbar i minst én retning». En naturlig forståelse av begrepet «inngrepshull» tilsa derfor at inngrepet skjer i selve hullet.

Dette ble enda klarere når man sammenholdt trekk c) med trekk d): «der nevnte inngrepshull er innrettet til, når inngrepslabb på et holdestykke innføres i slikt hull, å motta og danne holdende inngrep med inngrepslabben».

Fischers løsning: Hull i skien, hvor fellen med
festeanordningen ble ført gjennom

Fishers «Easy Skin» hadde derimot et hull i skien, hvor fellen med festeanordningen ble ført gjennom. Ved hullets munning ble fellen ført videre i  en åpen kanal langs skien,  og i  en annen retning  enn den lukkede kanalen, for deretter å bli festet i holdeelementet. Det var på grunnlag av dette ikke naturlig å anse hullet for å omfatte «Easy Skin»s holde­element.

Etter dette kunne hverken trekk b), c) eller d) gjenfinnes i «Ficher Easy Skin», og det forelå da ikke et direkte inngrep i Hartmannpatentets krav 5. Det samme var tilfellet for krav 6, da dette var et uselvstendig krav som i sin helhet bygger på krav 5.

Et patents beskyttelsesomfang er imidlertid ikke begrenset til en identisk gjengivelse av det som fremgår av patentkravene, men omfatter også nærliggende varianter av dette, jf. Rt. 2009 s. 1055 (Donepezil). Dette omtales gjerne som et ekvivalensvern. Denne ekvivalensvurderingen innebærer en skjønnsmessig identitetsvurdering hvor tre kumulative vilkår må være oppfylt for at det skal anses å foreligge et patentinngrep: For det første må inngrepsgjenstanden løse samme problem som oppfinnelsen. For det  andre må modifikasjonen være nærliggende. Og for det tredje må inngrepsgjenstanden ikke ligge innenfor  den frie teknikk.

Fischers løasning: Festing av kortfell på ski.

Tingretten la til grunn at «Fischer Easy Skin» løste de samme problemene som Hartmannpatentet. Disse besto for det første i redusert gli på skien fordi kjente løsninger innebar at fellen (1) måtte dekke hele skien eller (2) festes med et bånd som må spennes rundt skien. For det andre besto problemet i reduserte gå- og styreegenskaper blant annet fordi (3) «kjente feste­anordninger sitter på selve felle­elementet, dvs. ikke på selve skien. Dette ble i Hartmann­patentet grovt sett løst gjennom å benytte en kortere fell som bare dekker glisonen på skien, som trekkes opp gjennom et hull i skien og festes på oversiden av denne. 

Fischer påviste imidlertid at muligheten for kortfeller som var festet på oversiden av skien allerede var kjent på søknadstidspunktet. Det ble for det første vist til sveitsisk patent CH674622 fra slutten av 80-tallet, som ga anvisning på en «holdeplate for  en fremre  ende av  et bånd hvor holdeplaten har et spor som kan  tres inn på hodet av  en fiærbelastet bolt som strekker seg opp gjennom det rette partiet  av en ski.» Det ble videre vist til et sveitsisk patent fra 30-tallet, CHI73785A, som ga anvisning på «en krok anordnet  på et beslag i forkant  av en skifell, og hvor kroken  er innrettet til å  festes i  et gjennomgående hull i skien».

Sveitsisk patent CH674622

Disse to kjente løsningene viser ifølge tingretten to alternative måter å løse problemet Hartmannpatentet. Dette innebar at Hartmannpatentets løsning bare utgjorde et altemativ til kjente utførelsesformer, og  at patentet derfor neppe  var berettiget til ekvivalensbeskyttelse overfor nye alternativer, slik som Fischer Easy Skin. Dette kan diskuteres. Selv om det på søknadstidspunktet fantes kjente løsninger som kunne tilpasses en kortfell, er Åsnes' løsning imidlertid kvalitativ forskjellig fra disse. Dette innebærer at man ikke uten videre kan konstatere at patentvernet Åsnes' løsning uten videre ikke omfatter alternative løsninger på det samme problemet.

Tingretten la imidlertid også til grunn at ekvivalensvern var utelukket fordi modifikasjonene i Fischer  Easy Skin, sammenlignet med Hartmannpatentets krav  5 og 6, ikke var nærliggende på tidspunktet da «Fischer Easy Skin» ble lansert.

Løsningen i form av deling av hull og festeanordning på «Fischer Easy Skin», slik at fellen først ble drat gjennom hullet før den ble festet på oversiden av skien, ble riktignok ansett å være nærliggende.  Dette var derimot ikke tilfellet hva angikk de øvrige tekniske forskjellene mellom «Fischer Easy Skin» og Hartmannpatentet krav 5 og 6. Disse besto i at fremre del av fellen var smalere og det på enden av dette var festet et smalt beslag, slik at dette kunne trekkes gjennom hullet i skien, for deretter å hekte  beslaget inn i  et feste som befinner seg i noe avstand fra hullet.

Tingretten la til grunn at en fagperson ikke, med en rimelig forventning om å lykes, ville ha forsøkt denne løsning til Hartmannpatentet krav 5 og 6. Dette ble ansett underbygget av at det tok 10 år fra søknadstidspunktet til lanseringen av «Fischer Easy Skin». Finor AS og Fischer Sports GmbH ble etter dette frifunnet, og Active Brands idømt saksomkostninger.

Alt i alt synes Åsnes' patent å komme til kort med anførselen om direkte inngrep fordi «inngrepshullets» funksjon er så snevert formulert at det bare omfatter løsninger der fellen festes i selve hullet. Immaterialrettstrollet er imidlertid ikke helt overbevist om at ekvivalensvernet til Åsnes' patent er så snevert som tingrettens avgjørelse legger opp til.