08 februar 2019

Patentrettsåret 2018

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av patentretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett, opphavsrett og designrett og snart i markedsføringsrett.) Året har brakt flere interessante avgjørelser, både når det gjelder materielle og prosessuelle spørsmål av betydning for patentretten. Det særnorske utprøvingsunntaket står i fare for å forsvinne ut av norsk rett etter en dom i Oslo tingrett, og Høyesterett har avklart grensene for enkelte aspekter ved patentlovens vernetingsbestemmelser. Her gjennomgår vi et utvalg av årets avgjørelser.

Det har ikke vært gjort endringer i patentlovgivningen det siste året. Høringsutkastet til endringer i varemerkeloven og tolloven som tidligere er omtalt i oppsummeringen av kjennetegnsrettsåret inneholder også forslag til endringer i patentloven. Endringene innebærer at søksmål om en avgjørelse som innebærer at et patent er opphevet etter innsigelse eller administrativ overprøving skal rettes mot motparten i saken for KFIR eller Patentstyret heller enn mot det aktuelle organet. Endringsforslaget er blitt godt mottatt i fagmiljøet, og vil føre til at det er de partene tvisten reelt sett står mellom som må bekoste og drive en eventuell rettssak.

UPCs logo
Kilde: unified-patent-court.org
Arbeidet med den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC) synes å stå stille i påvente av avgjørelsen fra den tyske grunnlovsdomstolen. I 2018 ratifiserte Latvia og Storbritannia konvensjonen, men etableringen av domstolen kan ikke begynne før spørsmålet om grunnlovsstrid i Tyskland er avklart. I en kort oppdatering i desember rapporterte den forberedende komiteen at det holdes månedlige møter om status for prosjektet. Saken for grunnlovsdomstolen i Tyskland er forventet å komme opp i løpet av 2019. Selv om grunnlovsdomstolen skulle komme til at det er problemer med Tysklands beslutning om å bli med i UPC, er ikke det nødvendigvis slutten for domstolen. Hvorvidt Storbritannia kan forbli en del av domstolen etter en eventuell Brexit er uklart. Oppsummert er det umulig å vite hva som blir domstolens skjebne, eller når dette vil bli endelig avklart.

Norsk praksis

Høyesterett behandlet én patentrelatert sak i 2018. Saken gjaldt den spesielle vernetingsbestemmelsen i patentlovens § 63. Spørsmålet var om denne bestemmelsen fikk anvendelse når det reises søksmål om rettigheten til patent, men det ikke anføres at patentet er meddelt til feil person. Aker BioMarine Atlantic AS hadde tatt ut stevning mot Rimfrost Technologies AS og Rimfrost AS ved Oslo tingrett med krav om overføring av patent- og varemerkesaker. Grunnlaget var at patentene tilhørte konkursboet til et annet selskap, som skulle ha overført rettighetene til saksøkeren. De saksøkte hevdet at saken var reist for feil verneting. Bestemmelsen i § 63 skulle bare få anvendelse når saken gjaldt rettigheten til en patentsøknad, og altså ikke til et meddelt patent.  Høyesterett ga de saksøkte medhold i sin kjennelse den 16. november 2018. Retten la vekt på at det er viktig at vernetingsregler er entydige og at ordlyden har stor vekt. Ordlyden pekte i retning av at det bare var retten til oppfinnelsen som det er søkt patent på. Med støtte i de danske forarbeidene og bestemmelsens legislative historie tolket høyesterett bestemmelsen slik at den ikke kom til anvendelse i en sak hvor grunnlaget for overføring er avtale- og kontraktsrett. Saken skulle derfor behandles for Søre Sunnmøre tingrett, som var alminnelige verneting for saksøkte. Les IP-trollets omtale av saken her.

Søre Sunnmøre tingrett
Kilde: domstol.no
Den 7. februar avsa Oslo tingrett en interessant avgjørelse som omhandlet det særnorske utprøvingsunntaket. I teorien og i (sparsom) rettspraksis er det lagt til grunn at forarbeidene til den norske patentloven gjør unntak for åpenlys utøvelse som skjer for utprøvelsesformål. Saken gjaldt spørsmålet om Biogens patent for virkestoffet Rituximab brukt i kombinasjon med et annet virkestoff i kreftbehandling var ugyldig. Det var på det rene at patentets løsning før prioritetsdatoen var tilgjengeliggjort for et stort antall pasienter i forbindelse med en klinisk studie. Disse pasientene hadde ingen konfidensialitetsforpliktelser. Retten kom til at det etter at norsk patentrett ble harmonisert med EPC gjennom EØS-avtalen ikke eksisterer noe utprøvingsunntak som kunne redde patentet. Saken er anket. IP-trollets omtale av saken er tilgjengelig her.

Oslo tingrett behandlet en sak om eierskap til en patentsøkt oppfinnelse. Oppfinnelsen gjaldt bruk av en kjent gel for å dyrke beindannende celler. En tidligere forsker på UiO mente at arbeid hun hadde utført som stipendiat ved odontologisk fakultet var utnyttet i en patentsøknad. Forskeren reiste sak om universitetet med krav om vederlag etter arbeidstakeroppfinnelsesloven, samt erstatning for inngrep i opphavsrett fordi en artikkel forskeren hadde skrevet var brukt i patentsøknaden. Oslo tingrett avsa dom den 28. februar 2018. Retten uttalte at man for å ha rettigheter til en oppfinnelse må ha ytt et selvstendig intellektuelt bidrag til oppfinnelsen. Praktisk bistand er ikke tilstrekkelig. Retten vurderte forskerens bistand slik at det bare dreide seg om rutineforsøk som ikke førte til uventede resultater. Hun hadde derfor ikke rett til oppfinnelsen. Saken er anket. Les mer om saken her.

Den 18. april 2018 avsa Oslo tingrett en dom som gjaldt konsumpsjon av patentrett i en meget spesiell situasjon. Kristian Gerhard Jebsen Skipsrederi AS hadde patent på et system og en fremgangsmåte for lossing av pulverlast. Løsningen var implementert i flere av selskapets skip. Et av disse skipene havarerte i 2008 i Oslofjorden. Skipsassurandøren aksepterte at skipet var totalhavarert, og betalte ut forsikringssummen. Deretter ble vraket abandonert. Jebsens forsikringsselskap for ansvar ovenfor tredjepart tok over skipet, og det ble etter hvert solgt til Cemet Shipping Company. Lossesystemet og bruksanvisning til dette ble værende på skipet. Skipet ble deretter reparert og videresolgt. Jebsen reiste sak med krav om forbud mot bruk av lossesystemet.

Det havarerte skipet, bilde fra dommen
Etter å ha slått fast at patentet hadde nyhet og oppfinnelseshøyde, gikk retten videre til å vurdere spørsmålet om inngrep. Dette reiste to problemstillinger; for det første om patentretten var konsumert som følge av eierskiftene skipet hadde vært gjennom, for det andre om istandsettingen av skipet skulle regnes som en reparasjon av et eksisterende system eller som en tilvirking som utgjorde inngrep.

Det finnes begrenset med norsk rettspraksis om konsumpsjon. Tingretten gjør en grundig vurdering av konsumpsjonsreglene, og peker på at konsumpsjon ikke inntrer ved en ufrivillig overføring av eiendomsretten til en ting. Jebsen nådde ikke frem med sin anførsel om at et forsikringsoppgjør ikke omfattes av konsumpsjonsreglene. Siden dette var en frivillig overføring av eiendomsretten til skipet var rettighetene konsumert. De senere salg endret ikke på dette. Dommen inneholder flere klargjørende bemerkninger om konsumpsjonsreglene, hvordan de skal anvendes og deres begrunnelse.

Når det gjaldt spørsmålet om istandsettingen av skipet skulle regnes som en ny fremstilling av den patenterte oppfinnelsen (som ikke er omfattet av konsumpsjonsvirkningene) kom tingretten etter en skjønnsmessig vurdering til at systemet bare var reparert, selv om reparasjonsarbeidet var omfattende. Saken er anket. Dommen er tilgjengelig her.

Tvisten mellom Equinor og gründerselskapet Neodrill har fått mye oppmerksomhet, men kanskje mest for de markedsføringsrettslige sidene av saken. De kan du lese mer om her. Saken reiste også flere patentrettslige spørsmål. Hvorvidt Neodrills patent hadde nyhet og oppfinnelseshøyde ble vurdert konkret, og Neodrills patenter ble opprettholdt (unntatt enkelte avhengige krav). Equinor gjorde inngrep i to av patentene ved fremstilling av sine Cap-X sugeankre. I tillegg ble Equinor dømt for å ha begått vesentlige forberedelseshandlinger til krenkelse av fremgangsmåtekrav i det ene patentet.

Novartis' Exforge-produkt
kilde: https://www.patentlitigation.ch/
I en sak for Oslo tingrett ble Novartis Pharma AG' patent for en kombinert doseringsform med valsartan og amlodipin for behandling av høyt blodtrykk opprettholdt. Actavis og Teva krevde patentet og et beskyttelsessertifikat med basis i patentet kjent ugyldig. Etter først å ha vurdert spørsmålet om oppfinnelseshøyde og ulovlig endring og kommet frem til at patentet var gyldig, vurderte retten spørsmålet om SPCet kunne opprettholdes.  Et av grunnlagene for dette var at det allerede var utstedt et beskyttelsessertifikat for samme produkt til samme innehaver. Det forelå nemlig et annet SPC for samme produkt (men basert på et annet patent) utstedt til et søsterselskap, Novartis AG, i samme konsern som Novartis Pharma AG. Retten la til grunn at regelen i SPC-forordningen artikkel 3 c ikke er til hinder for at det utstedes SPC for samme produkt til to ulike rettsubjekter, selv om disse inngår i samme konsern. Dom ble avsagt 3. juli 2018.

En sak som også kan ha interesse for patentadvokater er Oslo tingretts dom av 19 september 2018 i sak mellom Pharmaq og Intervet. Saken dreide seg om et erstatningskrav etter en lang strid om gyldigheten av Intervets patent og SPC for en vaksine mot en sykdom som rammer laks. SPCet ble til slutt kjent ugyldig. Intervet hadde vunnet en sak om patentets gyldighet. Pharmaq angrep så et SPC utstedt for produktet. Tingretten opprettholdt SPCet. I perioden striden om SPCet pågikk lot Pharmaq være å markedsføre sin vaksine, fordi Intervet hadde vasrslet at de i så tilfelle ville håndheve sine rettigheter. I Lagmannsretten ble SPCet opphevet. Etter at dommen var rettskraftig gikk Pharmaq til søksmål for å få erstatning for tapt salg i den tiden selskapet mente seg forhindret fra å gå på markedet. Deler av kravet var basert på alminnelig culpa, deler på brudd på konkurranseloven § 11 fordi Intervet skulle ha gitt ufullstendige opplysninger til patentmyndighetene (Jf. AstraZeneca-saken for EU-domstolen), og deler på objektivt ansvar for det tap som oppsto som følge av en midlertidig forføyning som ble innvilget et par måneder før saken ble behandlet av lagmannsretten. Pharmaq fikk medhold i kravet bare for den delen av det som var basert på objektivt ansvar for midlertidig forføyning, jf. tvisteloven §32-11. Retten syntes å mene at et krav basert på konkurranserettslig grunnlag kunne vunnet frem, men fant etter en konkret vurdering av bevisene at Intervet ikke hadde villedet patentmyndighetene. Dommen inneholder ellers en rekke interessante uttalelser om beregningen av erstatningskravet, særlig når det gjelder tapt omsetning i utlandet. Dommen er anket.

Praksis fra EU-domstolen

På SPC-området kom det en interessant avgjørelse fra EU-domstolen i 2018. Saken gjaldt et SPC for Gileads Truvada-produkt for behandling av HIV. Patentet gjaldt bruk av tenofovir disproxil, og anga at dette kunne brukes i kombinasjon med "other therapeutic ingredients". Selve produktet brukte tenofovir disproxil sammen med emtricitabin. Emtricitabin mot HIV var ikke kjent på prioritetstidspunktet, og spørsmålet var om SPCet hadde støtte i basispatentet. EU-domstolen kom til at det ikke hadde det. Domstolen la vekt på at et SPC ikke skal utvide omfanget av patentbeskyttelsen. Det måtte derfor fremgå enten eksplisitt eller implisitt, av patentet på prioritetstidspunktet at det aktuelle produktet var omfattet av vernet. Slik var det ikke i denne saken. Les IP-trollets omtale av saken her.

Advokatfirmaet Grette AS, hvor forfatteren er ansatt, har har representert Pharmaq og Celltrion i rettssakene omtalt over.

Ingen kommentarer:

Legg inn en kommentar