Opphavsrettsåret 2020

Sent, men godt kommer vår siste gjennomgang av immaterialrettsåret som gikk – gjennomgangen av opphavsrettsåret 2020. Om du ikke allerede har gjort det, bør du også lese våre oppsummeringer av markedsførings­rett, kjennetegnsrett og designrett og patentrett.

 

Norsk og europeisk lovgivning

 

Theodor Kittelsen - "Soria Moria"

Kulturdepartementet fort­setter sin gjennomføring av nye direktiver og konven­sjoner på opphavs­retts­området. 20. november 2020 ble Prop 53 L (2020-2021) om Lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv.sendt til Stortinget. Loven gjennom­fører EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, eks. TONO og Kopinor, skal forvalte opphavsrett og nærstående rettigheter etter fullmakt fra rettighetshaverne. Lovforslaget stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonenes styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av rettighetsvederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal også legge til rette for og forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene, for eksempel til nettbaserte tjenester.

Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. På denne siden av årsskiftet (17.3.21) sendte Kulturdepartementet ny forskrift til åndsverkloven på høring. Høringsfrist er 25.5.21.

 

EU-kommisjonen la 15.12.21 frem forslag til forordning om et indre marked for digitale tjenester (Digital Services Act). Forslaget følger opp forslaget til Digital Markets act, og innebærer blant annet en revisjon av e-handelsdirektivets regler om ansvarsfritak. 

 

Rundt om i Europa fortsetter gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet. Frist for gjennomføring er satt til 7.6.2021  men det er vel allerede gitt at dette er en frist som kommer til å bli oversittet. Dette henger ikke bare sammen med kompleksiteten i gjennomføringen av direktivet, særlig artikkel 17 om platformansvar. Det har også sammenheng med sak C-401/19, hvor Polens har anlagt søksmål mot EU-parlamentet og EU-kommisjonen knyttet til gyldigheten av artikkel 17.

 

Norsk praksis

 

Praksis om opphavsrett fra norske domstoler i 2020 har vært begrenset. Det er imidlertid avsagt to avgjørelser av interesse.

 

VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene.

 

Oslo tingrett la til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk», jf. åvl. § 29. Dette begrunnes i at bildene inngikk i et forsvarlig journalistisk arbeid av offentlig interesse, og at gjengivelsen av bildene ikke gikk lenger enn formålet med artiklene tilsa.

 

Forholdet til åvl. § 36, som gir anledning til gjengivelse av åndsverk i forbindelse med «dagshending», drøftes ikke, ut over en bemerkning om at bildene også kunne ha vært gjengitt etter § 36 andre ledd, som gir rett til gjengivelse av kunstverk og fotografier som «har tilknytning til [en dagshending]». Fordi sitat av bilder ofte forutsetter gjengivelse av hele eller vesentlige deler av verket, vil slik gjengivelse ofte være i strid med god skikk (se Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 127). Sitatretten til bilder har derfor tradisjonelt ansett å være ganske begrenset. Dette er derfor et forhold som burde ha vært drøftet.

 

Det er på ingen måte gitt at dette burde ført til et annet resultat. Det setter imidlertid fingeren på det faktum at fribruksregelen i § 36 første ledd er ganske begrenset, fordi den krever at verket «inngår» i dagshendingen. (Militærrapportene i C-469/17 Funke Medien, ville for eksempel neppe kunne gjengis med grunnlag i åvl. § 36 første ledd, fordi de bare dokumenterer en dagshending, se Prop 104 L (2016-2017) s. 147.) Dette gjør at man i større grad må gripe til sitatretten i § 29 der ytringsfrihetshensyn tilsier rett til vederlagsfri gjengivelse.

 

En annen sak, som har gått runden i Immaterialrettstrollets årsoppsummeringer denne våren, er den såkalte Retriever-saken mellom Dagens Næringsliv (DN) og Retriever Norge AS (Retriever) (se markedsføringsrettsoppsummeringen for mer om sakens bakgrunn). DN serverte retten et koldtbord av rettslige anførsler. For det første om referatene innebar opphavsrettsinngrep i artiklene som ble refererte, for det andre om referatene innebar inngrep i DNs databasevern, for det tredje om bruk av utdrag fra DN i medieanalyserapporter kunne begrunnes i sitatretten, for det fjerde om bruk av DNs logo etc. innbar et varemerkeinngrep, for det femte at bruken innebar brudd på flere eldre avtaler og for det sjette at bruken innebar en overtredelse av mfl. § 25. (Se om den varemerkerettslige anførselen her og de markedsføringsrettslige anførslene her).

 

Tingretten ga Retriever medhold i de opphavsrettslige, den varemerkerettslige og den avtalerettslige anførselen, men fant likevel at Retrievers opptreden samlet sett innebar en overtredelse av mfl. § 25. Det er forholdvis lett å forstå at innkjøp av papirutgaver av DN og skriving av sammendrag fra artikler fra disse, ikke innebar et inngrep i DNs databaserett og at lenker til artikler som ligger åpent tilgjengelig på nett ikke innebærer opphavsrettsinngrep. Slik faktum gjengis i dommen, er det heller ikke vanskelig å forstå at tingretten konkluderer som den gjør i spørsmålet om referatene utgjør opphavsrettsinngrep.

 

Derimot er det vanskeligere å få grep på opphavsrettens plass i tingrettens argumentasjon knyttet til markedsføringsloven § 25, hvor det at Retrievers virksomhet bevisst har lagt seg nært inn mot DNs opphavsrett blir et argument for krenkelse av § 25.

 

Europeisk praksis

 

Selv om EU-domstolen i året som gikk ikke har avsagt dom i en troika av saker i storkammer, har domstolen likevel ikke ligget på latsiden på opphavsrettsområdet. 

 

Bromptons sammenleggbare sykkel

Bakgrunnen for C-833/18 Brompton Bicycle var sykkelprodusenten Bromptons sammenleggbare sykkel. Funksjonen som muliggjorde dette var opprinnelig patentert, men patentet hadde utløpt. En annen produsent - Get2Get – begynte å produsere lignende sammenleggbare sykler. Brompton gikk til sak og anførte at Get2Gets sykkel innebar et inngrep i opphavsretten til Bromptons sykkel.

 

For EU-domstolen var spørsmålet om og i så fall hvilke forutsetninger som må være oppfylt for at en form som er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat kan opphavsrettsbeskyttes. EU-domstolen la til grunn at opphavsrettsbeskyttelse for delvis funksjonelt betingede produkter ikke var utelukket, forutsatt at produktet er originalt. Dette innebærer at opphavsrettsbeskyttelse for funksjonelle frembringelser ikke er utelukket. Funksjonaliteten vil imidlertid begrense frembringers mulighet til å gjøre kreative valg, og gjøre det vanskeligere å oppfylle kravet til originalitet. I enkelte tilfeller vil utformingen i så stor grad være bestemt av tekniske hensyn at det ikke er plass for kreative valg, slik at ideen og uttrykket blir sammenfallende (se avsnitt 31, hvor EU-domstolen gir uttrykk for en form for «merger doctrine»). EU-domstolens følger med dette opp det som er lagt til grunn i flere tidligere avgjørelser, senest i C-683/17 Cofemel.

 

Den nasjonale domstolen hadde bemerket at EU-domstolen i C‑395/16 Doceram (omtalt av IP-trollet her), hadde lagt til grunn at det ved vurderingen av om et design kunne registreres til tross for sin tekniske funksjon, skulle legges vekt på om den tekniske funksjonen kunne oppnås gjennom en annen utforming. Det ble derfor stilt spørsmål om en tilsvarende tilnærming kunne ha betydning for opphavsrettsvernet til funksjonelle utforminger. 

 

EU-domstolen kommenterer ikke dette direkte, men avviser i praksis denne tilnærmingen gjennom sin tilnærming hvor en teknisk funksjon begrenser frembringers valgmuligheter. For funksjonelle design har det etter C‑395/16 Doceram betydning om en teknisk funksjon kan oppnås på andre måter, fordi utformingen da ikke nødvendigvis «bare» er bestemt av en teknisk funksjon, jf. designdirektivet artikkel 7 nr. 1 (dsl. § 8. nr. 1). For opphavsrettsbeskyttelsen er derimot muligheten til å oppnå det samme gjennom en annen utforming uten betydning, fordi den utformingen frembringer selv har valgt uansett vil begrense hans egne valgmuligheter.

 

C-753/18 Fleetmanager omhandlet spørsmålet om utleie av leiebiler med radio innebar en tilgjengeliggjøring til allmennheten av opphavsrettsbeskyttet musikk som leier av bilen kunne få tilgang til ved å bruke radioen. Spørsmålet er ikke ukjent i Norge, hvor Borgarting lagmannsrett i 2014 kom til at slik utleie ikke kunne anses som fremføring etter åvl. 1961 § 45b, jf. § 2.

 

Leiebil?

EU-domstolen kom på samme måte til at bilutleie ikke innebar en overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og utleiedirektivet artikkel 8 nr. 1. Dette begrunnes i at den rene tilrådighetsstillelse av fysiske midler som muliggjør overføring, etter fortalen til infosoc-direktivet punkt 27 i seg selv ikke anses som en overføring (avsnitt 33), og at utleie av biler bare kan anses som en slik tilrådighetsstillelse (avsnitt 34). Det var da ikke nødvendig å ta stilling til om utleien innebar overføring til en «allmennhet» (avsnitt 38). 

 

EU-domstolen går ikke særlig langt inn på grensedragningen mellom ren tilrådighetsstillelse og overføring, men fremhever i avsnitt 32 betydningen av brukers rolle og om hans handlinger er bevisste. Utleie av biler med radio skiller seg derfor fra det å bevisst installere TVer og radioapparater, for eksempel på et rehabiliteringssenter, slik at ens kunder får tilgang til innholdet som sendes, jf. C-117/15 Reha Training (avsnitt 35). Det kan riktignok spørres hvor veiledende dette er. En forskjell ligger muligens i at de fleste biler er utstyrt med radio, og at utleier i så fall må gjøre noe aktivt for å forhindre tilgang, mens innehaveren av et rehabiliteringssenter eller et hotell aktivt installerer TVer og radioapparater.  

 

På den annen side vil det være tilfeller hvor man ganske bevisst har gitt tilgang til utstyr som muliggjør overføring av verk, men hvor man vil vike tilbake for å kalle det en overføring til allmennheten. De norske forarbeidene nevner for eksempel at det å gi allmennheten tilgang til en datamaskin som gir tilgang til internett på et offentlig bibliotek, ikke innebærer en overføring av alle verk på internett. Spørsmålet er om man i stedet må vurdere brukers bevissthet i relasjon til å gi mottaker verkstilgang, og hvorvidt dette er et hovedformål eller bare en underordnet følge. Et moment her bør, i samsvar med EU-domstolens øvrige praksis, være om virksomheten har profittformål, og viktigere, i hvilken grad dette profittformålet knyter seg til verksformidlingen

 

I dette perspektivet vil det å gi pubgjester og pasienter på et rehabiliteringssenter tilgang til fotballkamper og andre TV-sendinger, anses som overføringer til allmennheten, mens det å gi leier av en leiebil og besøkende på et bibliotek tilgang til en bil med radio og en datamaskin med tilgang til internett, ikke gjør det.

 

C-637/19 BY omhandlet spørsmålet om sending av et opphavsrettsbeskyttet fotografi per post og e-post som bevis i en sivil sak for domstolene, innebar spredning og overføring til «allmennheten».

 

EU-domstolen la som i sin tidligere praksis til grunn at tilgjengeliggjøring skjer til en «allmennhet» når den skjer til et betydelig, ubestemt antall mottakere. På bakgrunn av dette ble tilgjengeliggjøring i forbindelse med en sivil rettsak, som i den foreliggende saken, ansett å skje til en klart definert lukket krets av personer, ikke til et ubestemt antall potensielle mottakere. Tilgjengeliggjøring til domstolen og andre parter i saken ble derfor ikke ansett som en tilgjengeliggjøring til «allmennheten».

 

EU-domstolen tok med dette ikke stilling til det særdeles interessante spørsmålet om hva som utgjør en «allmennhet» skal vurderes annerledes for spredning etter infosocdirektivet artikkel 4 enn for overføring etter artikkel 3 nr. 1. I norsk rett har det vært argumentert for at det bør stilles strengere krav til hva som anses som en «allmennhet» der mottaker gis en mer varig verks­tilgang, for eksempel ved spred­ning av fysiske eksemplarer. Dette bør være et standpunkt som kan opprettholdes inntil EU-domstolen eventuelt gir uttrykk for noe annet. 

 

Flere interessante saker forventes avgjort inneværende år. EU-domstolen har allerede avgjort C-392/19 VG Bild-Kunst. Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke.

 

Forente saker C‑682/18 og C‑683/18 YouTube og Cyando omhandler spørsmålet om YouTube foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting på sin plattform. Spørsmålet er særlig interessant i relasjon til gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet artikkel 17, som regulerer dette spørsmålet: Dersom spørsmålet besvares benektende, kan artikkel 17 ikke anses som en kodifisering av gjeldende rett, men som en ny lex specialis regulering av innholdsplattformer. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet benektende.

C-13/20 Top System omhandler spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet. Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. Spørsmålet som er stilt til EU-domstolen er om en rett til dekompilering for å rette feil likevel kan utledes av direktivets artikkel 5. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.

 

Og sist, men ikke minst, C-597/19 Mircom, hvor spørsmålet er om «seeding» av torrentfiler som muliggjøre nedlasting av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer en overføring til allmennheten. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.

 

Ymist anna

 

"Fiskerne" på Y-blokka før riving
Foto: Helge Høifødt - CC BY-SA

"I trettende time" fremmet arvingene etter arkitekten Erling Viksjø og kunstneren Carl Nesjar søksmål mot staten for å hindre riving av Y-blokka. Det ble anført at de to hadde medopphavsrett til frisene «Fiskerne» og «Måken», og at riving ville innebære en krenkelse av denne opphavsretten.

 

Y-blokka ble imidlertid revet, og «Fiskerne» og «Måken» ble skåret ned og satt på lager for å stilles ut på nytt i et nytt regjeringskvartal. Søksmålet går så vidt dette immaterialrettstrollet forstår, imidlertid videre.

 

Det er ikke oppgitt hva de opphavsrettslige anførslene nærmere består i. Men trolig kan det være at utstilling på et annet sted enn som del av den opprinnelige Y-blokka, innebærer ny tilgjengeliggjøring som trenger samtykke og at utstilling på et nytt sted innebærer en krenkelse av respekten for verket etter åvl. § 5.

 

Staten har tidligere tilsynelatende lagt til grunn at det bare er Picasso som har opphavsrett til frisene. Selv om det nok kan argumenteres for at «Fiskerne» og «Måken» ikke er en del av et fellesverk med Y-blokka som sådan, slik at arkitekten Erling Viksjø ikke har medopphavsrett, er det nok vanskeligere å argumentere for at kunstneren Carl Nesjar ikke har slik medopphavsrett.

 

Så vil det vise seg om frisene blir stående på lager eller blir utstilt som en del av et nytt regjeringskvartal.

 

Koronapandemien og påfølgende økt forekomst av digital undervisning, har vekket diskusjonen universitets- og høyskoleansattes opphavsrett til live igjen. Spørsmålet har ikke bare dreid seg om universitetenes og høyskolenes rett til å bruke ansattes forelesningsopptak, men også til rett til (gjen)bruk av undervisningsmateriale mer generelt. Diskusjonen knyttet seg til et forslag til endring av NTNUs retningslinjer om ansattes immaterialrettigheter, men det har også vært lignende saker også ved andre institusjoner. Av omtale av saken kan nevnes et utvalg av artikler fra Universitetsavisa (3.9.21, 3.9.21, 22.10.21) og en kommentar fra Olav Torvund i Khrono. Dette immaterialrettstrollet har selv deltatt i debatten, blant annet med en velplassert(?) metafor om uvøren bilkjøring.

Borgarting lagmannsrett: Olav Thon ikke enerett til «Stortorvets Gjæstgiveri»

I en dom avsagt 23. mars 2021 (19-076871ASD-BORG/01) kom Borgarting lagmannsrett til at bruken av navnet «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar verken krenket varemerkerettigheter eller vern etter markedsføringsloven for Oslo-restauranten «Stortorvets Gjæstgiveri» som innehas av Olav Thon. Thon hadde anført at Hamar-restauranten både gjorde inngrep i registrert og innarbeidet varemerke etter varemerkeloven § 4, samt brudd på restaurantens vern etter markedsføringsloven §§ 30 og 25. Lagmannsretten delte seg i et flertall og et mindretall når det gjaldt spørsmålet om vernet for Olav Thons registrerte varemerke. Flertallet kom til at betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» verken hadde iboende særpreg eller var innarbeidet alene. I motsetning til tingrettens konklusjon forelå det etter lagmannsrettens flertalls syn heller ikke andre momenter som tilsa at Hamar-restauranten hadde handlet i strid med markedsføringslovens § 25, eller § 30.  

Norsk varemerkereg.nr. 300006
(Borgarting lagmannsrett)

De fleste av oss som bor eller arbeider i Oslo har nok i mer alminnelige tider vandret både sultne og tørste over Stortorvet på vei hjem fra jobb eller andre steder. Kanskje har du til og med kastet et lengselsfullt blikk mot plassens nordre hjørne og den gule bygningen som huser Olav Thons «Stortorvets Gjæstgiveri» og sett at restaurantens gjester allerede hadde kastet seg over middagstallerkenene. Oslo-restaurantens historie som serveringssted går tilbake til 1700-tallet, og det var først i 1978 Olav Thon kjøpte restauranten og gav den en kraftig ansiktsløftning. Etter mange års drift fikk Thon i 2018 også registrert et kombinerte varemerke for blant annet ulike restaurant- og serveringstjenester i klasse 43 (reg. nr. 300006).

Oslo-restauranten har også benyttet følgende logo i sin markedsføring:

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

 I 2015 etablerte selskapet Madriku AS og eieren Erik Jacobsen restauranten «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar. Hamar-restauranten benytter følgende logo i sin markedsføring (som for øvrig også ble varemerkesøkt):

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

Etter at innehaveren av Oslo-restauranten angivelig ble oppmerksom på noen feilbestillinger som følge av sammenblanding med Hamar-restauranten, saksøkte Olav Thon innehaveren av Stortorvet Gjestgiveri med påstand om varemerkeinngrep i rettigheter tilhørende Stortorvets Gjæstgiveri og krenkelse av deres vern etter markedsføringsloven. 

 

Tingretten var ikke enig med Thon i at det forelå inngrep i verken registrerte eller innarbeidede varemerkerettigheter, men kom til at Hamar-restaurantens bruk av navnet Stortorvet Gjestgiveri var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 (avgjørelsen omtalt av IP-trollet her). Innehaveren av Hamar-restauranten anket deretter avgjørelsen til lagmannsretten.

 

Borgarting lagmannsrett delte seg i et flertall og mindretall ved spørsmålet om inngrep i Olav Thons registrerte varemerke for Stortorvets Gjæstgiveri (reg. nr. 300006) etter varemerkeloven § 4 (1) bokstav a) og b). Ettersom restaurantnavnene og utformingen av disse er nokså like var spørsmålet om betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne (slik den fremgår i det registrerte varemerket ovenfor) er særpreget. Flertallet pekte her på at det var snakk om et kombinert merke, og at det i hovedsak var restaurantens fasade og merkets figurative utforming som var vernet. Betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne måtte anses uten særpreg, ettersom den var beskrivende for serveringssteder som ligger ved en slik plass, og derfor ikke er beskyttet. Mindretallet pekte på at kravet til særpreg er lavt, og at den gammeldagse måten å skrive Stortorvets Gjæstgiveri på i gotisk skrift, oppfylte minimumskravet til særpreg.

 

Lagmannsrettens flertall vurderte deretter om betegnelsen STORTORVETS GJÆSTGIVERI var innarbeidet som Olav Thons varemerke etter varemerkeloven § 3 (3)  også for Hamar-regionen (slik dette IP-trollet leser avgjørelsen synes det som at flertallet lang på vei mener det foreligger innarbeidelse for Oslo). For lagmannsretten var det blant annet lagt frem en markedsføringsundersøkelse, men etter rettens oppfatning kunne denne ikke ilegges avgjørende betydning i retning av at den relevante omsetningskretsen oppfattet STORTORVETS GJÆSTGIVERI som et «særmerke» for Olav Thons restaurant. Etter flertallets syn forelå det heller ikke innarbeidelsesdokumentasjon utenfor Oslo som tilsier at betegnelsen var innarbeidet utenfor dette området, som for eksempel Hamar-regionen.

 

Når det gjaldt spørsmålet om bruken av restaurantnavnet Stortorvet Gjestgiveri krenket Stortorvets Gjæstgiveri sitt vern etter markedsføringsloven viste lagmannsrettens kort til at det ikke forelå tilleggsmomenter som tilsa at lovens §§ 30 eller 25 fikk anvendelse. Det ble i denne forbindelse særlig vist til at restaurantene holdt til i ulike deler av landet, og at kundegrunnlaget var ulikt.

 

Anken fra innehaveren av Hamar-restauranten Stortorvet Gjestgiveri ble dermed tatt til følge, og Olav Thon ble også dømt til å betale motpartens sakskostnader for begge instanser. Etter dette IP-trollets syn er saken interessant varemerkerettslig fordi den omhandler et merke som, uavhengig av om en følger lagmannsrettens flertall eller mindretalls syn, befinner seg på den nedre delen av særpregsskalaen. Avgjørelsen viser at det for stedsangivende merker som kan sies å være av mer generisk karakter (dvs. ikke stedsbestemte som for eksempel Oslo) skal lite til for at merket oppfattes som beskrivende (uten særpreg). Innehavere av virksomheter med et slikt generisk stedsnavn må derfor anses å ta en bevist risiko når det gjelder registrerbarheten av slike betegnelser som varemerker, og håndhevelsen av slike betegnelser etter andre relevante regler, til tross for innarbeidelse i sin egen region over generasjoner. 

Huldrapodden Episode 7: Lenker uten grenser

Huldrapodden er tilbake etter en liten pause. Og vi får besøk av Knut Martin Tande for å snakke om lenker og EU-domstolens nylig avsagte dom i C-392/19 VG Bild-Kunst.

Huldrapodden er tilgjengelig i Apple podcasts, Spotify og Podbean.

Referanser

- Rt. 2005 s. 41 (Napster.no)

- C-466/12 Svensson

- C-348/13 BestWater (omtalt av IPtrollet her)

- C-279/13 – C More Entertainment

- C-160/15 GS Media

Patentrettsåret 2020

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2020 med en gjennomgang av sakene på patentrettens område (se også våre oppsummeringer av markedsføringsrett, kjennetegnsrett og designrett). I årsoppsummeringen gjennomgår vi et utvalg av fjorårets avgjørelser fra norske domstoler og EPO.

2020 har vært et dårlig år for mange ting, kanskje kan man også si at det har vært et dårlig år for patentretten. Det har i alle fall ikke skjedd så fryktelig mye spennende i fjor. Det er relativt få avgjørelser, og ikke noen radikale avklaringer. Helt stille har det likevel ikke vært, og i det følgende oppsummerer vi årets avgjørelser fra norske domstoler og en avgjørelse fra EPO som har stor betydning både prosessuelt og for patenter på biotekområdet.

Et sjeldent dyr: den patentrettslige lojalitetsplikten
(Theodor Kittelsen)

Sør-Trøndelag tingrett avsa 3. februar en interessant dom som gjaldt oppfinnerens plikter ovenfor den som senere overtar rettighetene til oppfinnelsen (sak 19-179856TVI-STRO). Geir Meyer hadde vært utleid til firmaet Augmenti AS, og hadde arbeidet med utviklingen av ARBiN, et kikkertsikte med augmented reality-funksjonalitet for bruk i forsvaret. Hans oppgaver hadde blant annet bestått i å bistå med utarbeidelse av patentsøknad. Meyer sto som medoppfinner i patentsøknaden som ble innsendt. Augmenti og Meyer ble uenige om vederlaget for arbeidet han hadde gjort for selskapet. Som følge av denne uenigheten nektet Meyer å bidra til signering av dokumenter som var nødvendig for patentering i USA. Augmenti reiste sak med krav om at Meyer bidro til gjennomføringen av patentsøknadene. Sør-Trøndelag tingrett ga Augmenti medhold. Retten baserer seg på et nytt konsept i norsk patentrett, en «patentrettslig lojalitetsplikt», som innebar at en oppfinner som har overført retten til oppfinnelsen til andre, på grunn av formål- og systembetraktninger, blant annet vil ha plikt til å medvirke til å underskrive på dokumenter som kreves for patentering. Retten tar ikke stilling til rekkevidden for denne plikten for øvrig eller hvilke andre handlingsplikter som følger av den patentrettslige lojalitetsplikten. Etter min mening er det uheldig at det oppstilles en ny ulovfestet regel om patenthavers medvirkning til patentering, når det samme resultatet vil kunne oppnås ved en alminnelig avtalerettslig betraktning om konsekvensene av å overføre rettighetene til en oppfinnelse. En konsekvens av at avgjørelsen bygges på denne nye, ulovfestede forpliktelsen er at oppfinneren ikke kan holde tilbake sin ytelse dersom han ikke får betalt det avtalte vederlaget for overføringen av rettighetene. Dette er eksplisitt i dommen. Det synes ikke umiddelbart å være et rimelig resultat. Det kan godt tenkes at konklusjonen her er riktig, med ved å bygge på nye ulovfestede forpliktelser som tidligere er ukjent i norsk rett kompliseres et greit rettsforhold unødig mye. 

I en mer tradisjonell ugyldighets- og inngrepssak mellom STIM. og Biomar ble det avsagt dom den 21. februar i Oslo tingrett (sak 18-100119TVI-OTIR/05). Saken gjaldt STIM.s patent for en fremgangsmåte for tilsetting av salt i fôr og vann for å forberede fisk på overgangen til saltvann (smoltifisering), og for et produktpatent som gjaldt et fôr med samme formål. Dette er en prosess som i utgangspunktet skjer naturlig, og som er nødvendig for at fisken skal klare seg når man overfører dem fra ferskvann til saltvann. Det er ønskelig i industrien å kunne kontrollere og fremskynde denne prosessen. Tradisjonelt har dette blitt gjort ved å styre lysforholdene. I disse patentene endret man isteden hva fisken inntar, og lysstyring kunne brukes i tillegg eller sløyfes. Tingretten kom til at begge patentene var gyldige. Det var gjort inngrep i produktpatentet frem til Biomar endret sammensetningen av det slik at det ikke lenger falt inn under kravene. Det mest interessante i saken er drøftelsen av spørsmålet om det forelå middelbart patentinngrep i fremgangsmåtepatentet. Biomar hadde bare levert et fôr som var egnet til å brukes i den patenterte metoden. Imidlertid ville mange av Biomars kunder også tilsette salt i merdene, slik at å bruke fôret i kombinasjon med tilsetting av saltet ville utgjøre inngrep i patentet. Tilsettingen av saltet skjedde ikke med formål om å styre smoltifiseringsprosessen, men for å kontrollere ph-verdien i vannet. Biomar måtte vite at slikt salt ble tilsatt for å formulere sitt fôr, og retten la dette til grunn. Samtidig var det klart at Biomars fôr virket etter sin hensikt også uten tilsetting av dette saltet. Retten kom til at det ikke forelå et middelbart patentinngrep. Hensikten med salget av fôret var ikke å sette kjøperen i stand til å utnytte oppfinnelsen. Tilsetningen av saltet skjedde uavhengig av hvilket fôr som ble benyttet og hadde et annet formål enn å oppnå patentets løsning. Når fôret i tillegg fungerte etter sin hensikt uten tilsetning av saltet forelå det ikke et middelbart patentinngrep. Konklusjonen baserer seg på en vurdering av de subjektive intensjonene til den påståtte inngriperen. I et tilfelle hvor selger må vite med sikkerhet at alle patentets trekk vil oppfylles ved bruk av det man selger til det formålet det er ment for, gir dette etter min mening rom for omgåelse. Biomar ble dømt for brudd på markedsføringslovens § 25 for salget av fiskeforet i perioden etter at sammensetningen ble endret slik at det gikk klar av patentkravene. Ved å ikke opplyse om at sammensetningen var endret nøt Biomar forsatt godt av patentinngrepet også etter at det var avsluttet, og dette var i strid med god forretningsskikk.

Saken er anket.

Sunnmøre tingrett behandlet en annen sak om STIMs produktpatent, og dom ble avsagt 20. mai 2020 (sak 19-168541TVI-SUMO). I den saken gjaldt det krav om vederlag for oppfinnelse. Arthur Hilmar Lyngøy hadde utviklet fiskefôret SuperSmolt Feed only for STIM.. I tillegg til Lyngøy var to andre personer, eieren av STIM. og en chilensk ekspert på fiskehelse, oppgitt som oppfinner i patentsøknadene. Lyngøy fikk ikke vederlag for overføring av oppfinnerretten, og gikk etter mekling i arbeidstakeroppfinnelsesnemnda til sak for å bli oppført som eneste oppfinner av patentene, og for vederlag. Lyngøy hadde hatt den opprinnelige ideen til produktet. Etter en konkret vurdering kom retten til at Lyngøy var eneste oppfinner og at de andre hadde bidratt på andre måter som enten var ubetydelig eller ikke relevant for oppfinnelsen. Oppfinneren ble tilkjent vederlag ifølge arbeidsavtalen, som ga rett til et vederlag tilsvarende 3 % av årlig netto omsetning av produktet. Lyngøy ble totalt tilkjent 7 millioner kroner i vederlag. Retten uttaler at dette vederlaget var høyere enn det som ville kunne kreves etter arbeidstakeroppfinnelseslovens bestemmelser. Saken er gjennomgående konkret begrunnet, men interessant om rettspørsmål som det ellers ikke finnes så mye praksis om. 

Nøkk som venter på SuperSmolt Feed Only
(Theodor Kittelsen)

Borgarting lagmannsrett avsa i september en dom om Salgards patent* for et skjørt for beskyttelse mot lakselus i oppdrett (LB-2015-90322) Saken har fått en del oppmerksomhet på grunn av tingrettens drøftelse av hva det var sannsynlig at fagpersonen kunne få tilgang til. Dette er andre gang lagmannsretten behandler et spørsmål om dette patentets gyldighet. Denne gangen var temaet KFIRs vedtak om ugyldighet etter innsigelse. KFIR kom til at blant annet en utprøving på fiskemerder i friluft var nyhetshindrende. Lagmannsretten konkluderte med at den informasjonen som eventuelt var tilgjengelig, ikke ville ha satt fagpersonen i stand til å utlede alle oppfinnelsens trekk. Tingrettens konklusjon om at vedtaket var ugyldig ble opprettholdt, og saken er nå sendt tilbake til KFIR for ny avgjørelse. Også lagmannsretten foretar en vurdering av hva det er sannsynlig at utenforstående vil gjøre i relasjon til spørsmålet om hva som utgjør ett mothold. Selv om det var liten sannsynlighet for at noen kunne komme nær anlegget og observere en enkelthendelse, måtte dette likevel vurderes som allment tilgjengelig. Det var imidlertid ikke en gang en teoretisk mulighet for at noen ville oppholde seg og observere handlinger over mange timer, dager eller måneder, slik at det var hver enkelt situasjon som måtte vurderes som separate mothold, ikke utprøvingsaktivitetene som helhet.

Subsea Solutions AS og Subsea Smart Solutions gikk til sak mot Vetco Gray Scandinavia AS for inngrep i deres patent NO 332 486. Dom ble avsagt av Oslo tingrett den 8.10.2020 (sak nr. 18-094073TVI-OTIR/04). Patentet gjaldt en fremgangsmåte og anordning for tilføring av væske til oljebrønner i forbindelse med avleiringsbehandling og brønndreping. Patentets løsning gikk ut på å plassere en styrbar oppgraderingsmodul på toppen av et vertikalt ventiltre, som er plassert på toppen av et brønnhode på en oljebrønn.

Oppgraderingsmodulen inneholdt flere ventiler og en forbindelse til overflaten som modulen kunne styres gjennom. Væske kunne deretter pumpes ned i brønnen, for å stanse en brann eller avhjelpe problemer med avleiring. I konvensjonelle systemer inneholder ventiltreet et lokk, en ventiltrekappe, som kan fjernes for å gi tilgang til slike operasjoner. Oppfinnelsen gikk ut på å bruke flere ventiler, slik at man blant annet kunne koble av mekanismene for å pumpe væske ned i brønnen raskt, uten at alle ventilene måtte stenges.

Dommen har et komplekst og konkret faktum, og endte med at patentet ble opprettholdt som gyldig, og retten kom til at det var gjort inngrep i patentet. Vi vil her bare trekke frem to interessante vurderinger fra dommen: Tingretten gjorde en interessant vurdering av hva som skal til for at et mothold i nyhetsvurderingen kan suppleres av et annet.  Dommen inneholder også interessante uttalelser om ekvivalensvurderingen av kombinasjonsoppfinnelser. 

En av årets mest omtalte saker gjaldt Høyesteretts avgjørelse av en en tvist mellom Universitetet i Oslo og Roya Sabetrasekh i sak HR-2020-2017-A. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her. Saken gjaldt rettigheter til en oppfinnelse Sabetrasekh hadde gjort mens hun var ansatt som stipendiat på odontologisk fakultet ved universitetet. Oppfinnelsen var senere patentert av det svenske selskapet Ascendia AB. Sabetrasekh saksøkte Universitetet i Oslo med krav om rimelig vederlag etter arbeidstakeroppfinnelsesloven § 7. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om rettigheten til oppfinnelsen var overdratt til universitetet. Sabetrasekh hadde ikke sendt melding om oppfinnelsen og arbeidsgiver hadde ikke gitt varsel om at man ønsket å overta rettigheter til oppfinnelsen jf. arbeidstakeroppfinnelsesloven §§ 5 og 6. Universitetet hadde heller ikke ervervet rettigheter på annet grunnlag. Sabetrasekh vant derfor ikke frem med sitt krav.

Fra EPO er en viktig sak behandlet av Enlarged Board of Appeal. G 3/19 (“Pepper” (paprika)). Avgjørelsen innebærer at planter og dyresorter som oppnås utelukkende gjennom biologiske prosesser (for eksempel gjennom krysspolinering) ikke lenger kan patenteres i Europa. Regelen som fulgte av avgjørelsene i G 2/12 (“Tomatoes II”) og G 2/13 (“Broccoli II”) er derfor ikke lenger gjeldende. Avgjørelsen får betydning for patentsøknader inngitt etter 1. juli 2017.

Ikke-patenterbare paprika

Bakgrunnen for avgjørelsen er at det ble gjort en endring i regel 28 EPC som innebar nettopp at planter eller dyresorter som oppnås utelukkende ved hjel av biologiske prosesser ikke skulle kunne patenteres. Endringer i EPC-regelverket (i motsetning til konvensjonen) gjøres administrativt. Endringen av regelverket var i motstrid med den fortolkningen av EPC artikkel 56 som ble lagt til grunn i nevnte Tomatoes II og Broccoli II avgjørelsene. TBA hadde dermed i en avgjørelse (sak T 1063/18) lagt til grunn at endringen i regelverket måtte vike for bestemmelsen i artikkel 56 riktig tolket.

Presidenten henviste problemstillingen til Enlarged Board of Appeal, også med henvisning til en utvikling i holdningen til dette spørsmålet i EU-systemet. I begrunnelsen for Enlarged Board of Appeals avgjørelse legges det vekt på denne utviklingen i holdningen til spørsmålet, og det argumenteres for at EPO skal anlegge en dynamisk tolkningsstil i tolkningen av konvensjonen. Avgjørelsen tar for seg en rekke viktige prosessuelle og administrative spørsmål som det ikke er plass til å behandle her, men som det har vært stor oppmerksomhet om, blant annet når det gjelder om Enlarged Board of Appeal kan omformulere spørsmål som er stilt det, vilkårene for at Enlarged Board kan behandle et spørsmål, og kompetansen til det administrative rådet i EPO.

Til slutt hadde det vært hyggelig å kunne si noe nytt om fremgangen i prosessen med opprettelsen av den enhetlige patentdomstolen UPC. Dessverre står det fremdeles nokså stille. Storbritannia har meldt seg ut av ordningen etter Brexit. Tysklands grunnlovsdomstol kom i juli 2020 til at ratifikasjonen var ugyldig. Prosessen med å ratifisere på nytt på gyldig måte er gjennomført, men det det er reist nye saker for grunnlovsdomstolen som fremdeles vil utgjøre et hinder for prosessen med å opprette domstolen.

Markedsføringsrettsåret 2020

Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2020 med en gjennomgang av sakene på markedsføringsrettens område (se også våre oppsummeringer av kjennetegnsrett og designrett). I årsoppsummeringen gjennomgår vi et utvalg av fjorårets avgjørelser fra norske domstoler og Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU), lovforslag og andre begivenheter fra året som gikk.

Nytt på lovgivningsfronten

På lovgivningsfronten ble den mye omtalte lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden vedtatt i 2020 og trådte i kraft 1. januar 2021. Loven er en offentligrettslig regulering av dagligvareaktørenes kommersielle forhandlinger, og det uttalte formålet med loven er å redusere konfliktnivået i dagligvarebransjen gjennom å sikre ryddigere forhandlinger og mer forutsigbare avtaler mellom aktørene. Loven gjelder for forhandlinger og avtaler mellom leverandører og videreforhandlere i dagligvarebransjen, samt dagligvareaktørers innkjøp for videresalg til andre deler av virksomheten, eksempelvis storkjøkken – den kommer ikke til anvendelse for avtaleforholdet mellom primærprodusenter og industriaktører, eller næringsdrivende og forbrukere. Tilsynsmyndighet under den nye loven er lagt til det nyopprettede Dagligvaretilsynet.

Loven inneholder blant annet en generalklausul om god handelsskikk (§ 3) og et vern mot etterligninger (§ 9). Bestemmelsene er til forveksling like markedsføringsloven §§ 25 og 30, og i forarbeidene bekreftes det også at praksis etter §§ 25 og 30 vil være relevant så lenge forholdet faller inn under lovens virkeområde. Det blir spennende å se samspillet mellom disse to regelsettene i tiden fremover.

Loven oppstiller også flere konkrete plikter for partene, herunder formkrav til avtalene - som må være skriftlige og fullstendige – samt flere bestemmelser som knytter seg til lojalitet i kontraktsforhandlinger. 

Det kan også nevnes at lov om forretningshemmeligheter (endelig) trådte i kraft 1. januar 2021. Loven erstatter de tidligere bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 28 og 29. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt lovforslaget her. 

Norsk rettspraksis

Bergen tingrett avsa i November dom i saken mellom Loen Skylift AS mot Voss Gondol AS og Voss Resort AS. Loen Skylift har siden mai 2017 drevet gondolen med samme navn. Taubanen som i dag kalles Voss Gondol ble flyttet, ombygd og gjenåpnet sommeren 2019, med Voss Gondol AS som driftsselskap. Loen Våren 2019 ble Loen Skylift gjort oppmerksomme på at Voss Gondol brukte et kjennetegn i markedsføringen, som etter deres skjønn var for lik det kjennetegnet de selv brukte. Voss Gondal etterkom imidlertid ikke Loen Skylifts krav om å opphøre med bruken av den omtvistede logoen og saken endte i Bergen tingrett. 

Loen Skylifts kjennetegn med tekst

For Bergen tingrett anførte Loen Skylift at bruken av Voss Gondols kjennetegn var i strid med markedsføringsloven § 30. I tillegg ble det anført brudd på markedsføringsloven § 25, da Loen Skylift mente Voss Gondol også hadde etterlignet animasjonseffekter i sine markedsføringsvideoer og at slagordet «sommerens letteste topptur» var for likt Loen Skylifts slagord, «Norges letteste topptur». Bergen tingrett ga Loen Skylift fullt medhold og kom til at Voss Gondol måtte betale vederlag tilsvarende den vinningen som var oppnådd ved overtredelsen etter  markedsføringsloven § 48 b.

Voss Gondols fire kjennetegn

Saken har fått kritikk fra flere hold, blant annet av IP-trollets egen Morten Smedal Nadheim i månedsoppsummeringen for november. Han peker blant annet på at tingretten tilsynelatende har lagt til grunn at Voss Gondols kjennetegn var en etterligning, uten først å vurdere særskilt om det yngre kjennetegnet etterlignet det eldre. I stedet har tingretten gått rett til vurderingen av mulig forvekslingsfare.

I vurderingen av om det foreligger forvekslingsfare finner tingretten heller ikke grunn til å vektlegge at Patentstyret tidligere hadde registrert både kjennetegnet til Loen Skylift og Voss Gondol for identiske tjenester, herunder taubanevirksomhet og transport med taubane i klasse 39.

Professor Tore Lunde har også kritisert avgjørelsen i en artikkel publisert på rett24.no.

Saken skal i følge Avisa Hordaland være anket, så vi krysser fingrene for at Morten får sitt juleønske for 2021 oppfylt med en avgjørelse fra lagmannsretten i god tid før neste årsoppsummering.

I løpet av året som gikk har vi også fått en avgjørelse av anken i den såkalte Monster-saken. Saken gjaldt både spørsmål om varemerkeinngrep og om brudd på markedsføringsloven §§ 30 og 25 – og det er naturlig nok de to sistnevnte spørsmålene som er mest relevant for denne årsoppsummering.

Monster og Manimals respektive bokser 

Monster Energy Company reiste i 2018 søksmål mot Manimal Energy AS med krav om at Manimal skulle forbys å bruke kjennetegnet «Unleash the instinct within you», samt forbys å markedsføre og selge selskapets energidrikker i med den emballasje som avbildet under. Monster har registrert varemerket «UNLEASH THE BEAST!» (samt flere andre varemerker med ordene «UNLEASH» og «BEAST»), og bakgrunnen for kravet etter markedsføringsloven var særlig Manimals bruk av ordet «Unleash» i kombinasjon med likheter i fargebruk og layout på emballasje og i markedsføring/kommunikasjon.

Tingretten ga i 2019 Manimal medhold fullt ut, og lagmannsretten kom til samme resultat.

Under markedsføringsloven § 30 sa lagmannsretten seg i hovedsak enig i Manimals anførsler om ulikhetene mellom produktenes emballasje. Monster og Manimals produkt hadde forskjellig navn, som var plassert tydelig på boksenes forside og navnene hadde forskjellig farge og forskjellige skrifttyper. Manimals boks hadde bilde av et panter- og menneskehode og en tegning av et panterhode, mens Monsters boks ikke hadde bilde av verken dyr eller mennesker. Plassering av slagord var heller ikke lik, og boksene hadde også ulik størrelse. Det som gjensto da var fargene, hvor lagmannsretten var enig i at det var likhet. Så forskjellige som boksene ellers var, fant imidlertid ikke lagmannsretten at fargebruken alene kunne medføre forvekslingsfare.

Også i denne saken kan det fremstå som at retten ikke vurderer spørsmålet om det foreligger en etterligning isolert fra spørsmålet om forvekselbarhet. Om dette er fordi retten fant det åpenbart eller valgte å «hoppet over gjerdet der det var lavest» er uklart.

Om markedsføringsloven § 25 nøyer retten seg med å vise til at det ikke finnes elementer i saken som ikke fanges opp av markedsføringsloven § 30 og varemerkeloven § 4. Monster fikk altså heller ikke medhold her.

Mot slutten av året i fjord fikk vi også dom i den såkalte Retriever-saken mellom Dagens Næringsliv (DN) og Retriever Norge AS (Retriever). DN tok i juli 2018 ut stevning mot Retriever med påstand om at de skulle forbys å skrive sammendrag eller resymé, levere mediearkivtjenester eller medieanalyse av innhold publisert i DNs papirutgaver, nettsteder og apper, samt krav om erstatning. Som grunnlag for sin påstand viste DN til både krenkelse av opphavsrett, varemerkerett og bruk i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Tingretten ga Dagens Næringsliv medhold i sistnevnte, men fant ikke at Retrievers bruk av DNs innhold var i strid med eneretten i åndsverkloven eller DNs varemerkerett (som er omtalt her).

Retriever leverer en medieovervåkingstjeneste, der kundene blant annet kan få en oversikt over når deres virksomhet er omtalt i media. DN og Retriever hadde siden tidlig 2000-tallet hatt ulike avtaler knyttet til bruk av DNs innhold i slike tjenester. Etterhvert som mediemarkedet endret seg, ble imidlertid mer og mer av innholdet gjort tilgjengelig på internett. Dagens Næringsliv hadde eksklusivt stoff i papiravisen og bak betalingsmur på dn.no, men mente at det ble billigere for avislesere å kjøpe tilgang til fulltekstinnhold gjennom medieovervåkere som Retriever enn å kjøpe direkte fra DN. Partene ble følgelig ikke enig om noen ny avtale og fra og med sommeren 2017 hadde ikke Retriever rett til å bruke DNs innhold i egne tjenester. Retriever fortsatte imidlertid å leverer overvåkning av DN ved å skrive sammendrag av artiklene fra DN. Det var dette DN reagerte på og som resulterte i søksmål sommeren 2018.

Som de fleste lesere vil kjenne til, er den generelle oppfatningen at markedsføringsloven § 25 kan anvendes uavhengig av om tilfellet saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse, men først og fremst om det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen og som hensynet til sunn konkurranse tilsier at bør gis et vern utover det som følger av spesialbestemmelsen. Dette var også tingrettens utgangspunkt, som deretter la til grunn at vurderingen måtte gjøres konkret og innenfor den standard eller forretningsskikk som eksisterte i bransjen.

I den konkrete vurderingen viste tingretten til at det i bransjen hadde vært vanlig med avtaler for utnyttelse av stoff i mediearkiv, medieanalyse og medieovervåkning. Retriever hadde dermed, når de tilbød medieovervåkning av DN uten avtale, opptrådt i strid med en etablert bransjepraksis. Det problematiske lå ikke nødvendigvis i den manglende avtalen som sådan, men at Retriever - ved tilgjengeliggjøring av sammendrag og nedlastning av åpent innhold – bevisst hadde lagt seg helt opp til grensen for opphavsrettsbrudd. Det var her en skjerpende faktor at Retriever valgte denne løsningen etter et langvarig forretningsmessig samarbeid med DN, og med full kunnskap om endringen av pengestrømmen i mediebransjen. Retten la også en viss vekt på det de mente var en klar kvalitetsforringelse fra avisartiklene i Retrievers sammendrag.

Saken illustrerer hvordan markedsføringsloven § 25 kan supplere de egentlige immaterialrettslovene, ved at generalklausulen åpner for en bredere og mer skjønnsmessig helhetsvurdering der mer subjektive forhold også kan spille inn. Dette vil kunne gi et annet utfall enn de mer objektive reglene som karakteriserer enerettsposisjonene i de egentlige immaterialrettslovene. Uten at det tas stilling til om og hvordan dette eventuelt ville påvirket resultatet, er det imidlertid flere momenter som gjerne kunne vært utdypet i tingrettens vurdering. Et av tingrettens hovedargumenter er tilsynelatende at Retriever bevisst har lagt seg opp mot grensen for det lovlige fra et opphavsrettsperspektiv - altså en form for omgåelseshensikt - men likevel slik at man har holdt seg innenfor opphavsrettens grenser. Tingretten utdyper ikke hvordan dette argumentet står seg opp mot utgangspunktet om at det må foreligge elementer i saken som ikke fanges opp av spesiallovgivningen. Tingretten legger også (tilsynelatende) det de opplever som bransjepraksis til grunn uten nærmere vurdering av innholdet i denne og hvordan den står seg i forhold til opphavsretten. Dette kunne med fordel vært forklart nærmere. 

Et utvalg av saker fra Næringslivets Konkurranseutvalg

Vi har som vanlig også fått en rekke uttalelser fra NKU i året som har gått. Et utvalg vil gjennomgås her, men av naturlige årsaker kan ikke alle omtales.

En av sakene som fikk mye mediedekning i året som gikk, er saken mellom DNB og SHE Community (sak 5/2020). DNB var klaget inn av SHE Community AS, en gründervirksomhet innen konsulent- og formidlingstjenester, som arbeider for å fremme likestilling i næringslivet. Siden 2017 hadde virksomheten til SHE Community særlig vært rettet mot kvinner som investorer og gründere, markedsført under kjennetegnet SHE Invest og SHE Invests. 

Bilde: Pixy.org (CC0)

DNB og SHE Community hadde historisk hatt et visst samarbeid, og hadde også hatt en dialog om en større samarbeidsavtale knyttet til tiltak rettet mot kvinnelige gründere og investorer, men DNB valgte å ikke gå videre med dette. I stedet lanserte DNB i 2019 sitt eget konsept, #huninvesterer, som hadde til hensikt å få kvinner til å investere mer. SHE Community reagerte på navnevalget og klaget DNB inn for NKU med påstand om rettsstridig etterligning etter markedsføringsloven § 30 og opptreden i strid med god forretningsskikk.

NKU fant at betegnelsen SHE Invests var fullt ut beskrivende for virksomhet rettet mot å fremme kvinners investeringer, og markedsføringsloven § 30 kunne derfor ikke komme SHE Community til unnsetning. NKU fant imidlertid at DNBs opptreden ved avslutningen av samarbeidet, sammenholdt med lanseringen av lignende virksomhet under den lignende betegnelsen “huninvesterer”, var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. NKU vektla særlig det tidligere samarbeidet og dialogen om utvidet samarbeid, samt DNBs posisjon som stor og veletablert bedrift som lett ville kunne fortrenge den langt mindre, SHE Community. Ved å ta i bruk kjennetegnet “huninvesterer” hadde ikke DNB utvist tilstrekkelig lojalitet - de holdt ikke tilbørlig avstand til SHE Community. Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her, og skal nå være forlikt.

NKU behandlet i løpet av året som gikk også flere etterligningssaker begrunnet i emballasjedesign. En av disse var sak 4/2020 mellom Nortura SA og Nordfjord Kjøtt AS. Nortura hadde klaget inn Norfjord for etterligning av deres emballasjedesign for Gilde karbonader, kjøttboller og kjøttkaker etter markedsføringsloven § 30. 

Nortura og Norfjords emballasje

NKU fant at Norturas emballasjedesign hadde begrenset vern, da det besto av en sammenstilling av generiske elementer. Produktene ble imidlertid solgt i stort omfang i alle landets dagligvarebutikker, og markedsandel og omsetningen var derfor så høy at Nortura likevel hadde en beskyttelsesverdig interesse knyttet til emballasjedesignet.

NKU fant videre at Nordfjord ikke hadde utnyttet variasjonsmulighetene i tilstrekkelig grad. Nordfjords tidligere emballasjer og posedesign, samt øvrige aktørers design, underbygget at det var mulig å lage et design som holdt større avstand til Norturas design, selv om Nordfjord hadde benyttet de samme generiske elementene. I stedet for å lage et eget uttrykk hadde Nordfjord lagt seg tett på den store markedslederen, og utvalget fant dermed at etterligningshensikt var bevist.

Utvalget fant også at det forelå forvekslingsfare. NKU pekte på at det dreide seg om dagligvareprodukter som ble handlet uten nevneverdig overveielse i kjøpsøyeblikket. Da hjalp det ikke at begge posene var tydelig merket med leverandørenes varemerke.

For emballasjen til kjøttkakene fant imidlertid utvalget (under dissens) at det ikke forelå forvekslingsfare. Valg av en annen grunnfarge, og den sentrale plasseringen av varemerket, var tilstrekkelig til å skape et annet helhetsinntrykk.

NKU har de siste årene tilsynelatende lagt mye vekt på tydelig og innarbeidet kjennetegn i vurderingen av forvekslingsfare. Som eksempel kan nevnes to Orkla-saker for NKU, mot henholdsvis Unil AS (10/2016)* og Maarud AS (6/2018), hvor godt synlige og kjente varemerker tilsynelatende var ett av hovedargumentene for å konstatere at det ikke foreslå forvekslingsfare. Saken mellom Nortura og Nordfjord utgjør kanskje ikke et tydelig brudd med denne praksisen, men det kan tyde på at NKU fremover vil legge noe mindre vekt på kjente og synlige kjennetegn i forvekselbarhetsvurderingen dersom øvrige forhold tilsier at det er en risiko for forveksling.

En viss støtte for dette finnes også i flertallets uttalelse i sak 7/2020 hvor Mills AS hadde klaget inn Coop Norge AS for etterligning av emballasjen til Melange. Coop lanserte sin Coop-margarin i ny forpakning (som avbildet under) og under navnet Bak & stek. 

Coops omstridte margarinforpakning og Mills Melange-emballasje

Flertallet fant at det forelå en etterligning. De pekte på at Melange margarin, som markedsleder innenfor segmentet margarin, gjennom en årrekke hadde innarbeidet sitt design. Selv om dette ikke ga Mills en enerett til fargevalget – gull, grønt og rødt – var måten Coop hadde anvendt disse fargene en etterligning. Det ble blant annet vist til at andre konkurrenter – Tine – anvendte samme fargekombinasjonen uten å gå Mills for nær.

Det forelå også forvekslingsfare. Coop hadde tilført visse atskillende elementer, men disse fremsto i følge flertallet som mer stilistiske sjablonger og ikke som adskillende elementer - i den grad man festet seg ved dem, ville de bringe assosiasjoner til andre meieriprodukter, og ikke skape en adskillende identitet for Bak & stek. Det var i følge flertallet heller ikke tilstrekkelig at Coop hadde anvendt sin Coop-logo på produktet. Det mest iøynefallende navnet var Bak & stek, og bruk av et så generisk uttrykk gjorde det vanskelig for forbruker å forstå at dette var et eget merke. 

Emballasjeutformingen var etter flertallets syn også en urimelig utnyttelse av en originalleverandørs unike posisjon oppnådd gjennom langvarig markedsføring og konsistent emballasjeuttrykk. Det var et skjerpende moment at en dagligvarekjede introduserte et kopiprodukt som lå i hyllen ved siden av originalen. Det forelå dermed brudd på markedsføringsloven § 30 (men ikke § 25 da ingen særlige forhold forelå).  

Mindretallet kom imidlertid til motsatt resultat under henvisning til at det ikke forelå forvekslingsfare, blant annet under henvisning til at gjennomsnittsforbrukeren ville savne Mills’ velkjente logo Melange, og gjenkjenne Coops røde logo, og dermed forstå at det er dagligvarekjedens eget merke. Mindretallet legger altså tilsynelatende ikke bare vekt på tilstedeværelsen av Coops logo, men også fraværet av Mills velkjente logo – en linje som synes å være mer i tråd med NKUs «gamle praksis».

Dette trollet mener det er gode grunner for å ikke legge så stor vekt på velkjente kjennetegn i etterligningssaker som NKU tilsynelatende har gjort i enkelte tidligere saker. Dette vil i praksis kunne uthule etterligningsvernet for de mest kjente aktørene – en konkurrent vil (satt på spissen) kunne legge seg nærmere et design supplert med et godt kjent kjennetegn, enn de kan for mindre kjente aktører og kjennetegn. Dette fremstår ikke som godt forankret i en bestemmelse hvis formål i bunn og grunn er å hindre «snylting» på andres innsats og investeringer. At et godt synlig kjennetegn er et element i vurderingen kommer man nok ikke unna, men det bør ikke være dette som er det avgjørende argumentet på vektskålen. 

NKU har også behandlet etterligningssaker utenfor dagligvarebransjen i året som har gått. Et eksempel på dette er saken mellom Izipizi S.A.S. og BA Optikk AS (sak 3/2020). Spørsmålet i saken var om innklagede, BA Optikk, hadde lagt seg for nærme Izipizi med sin produktserie av lavt prisede lesebriller solgt under kjennetegnet SEE CLEAR. Izipizi på sin side er et fransk foretak som siden etableringen i 2010 hadde blitt en internasjonal produsent og distributør av lese- og solbriller i et rimelig prissjikt. Izipizi hadde i frem til 2017 benyttet kjennetegnet SEE CONCEPT, men endret dette til IZIPIZI i starten av 2017. 

NKU delte seg i et flertall og mindretall, hvor flertallet fant at det forelå en etterligning i strid med § 30.

Flertallet viste til at klager hadde valgt en emballasje som i det norske markedet representerte noe nytt. Selv om formspråket var enkelt, fant flertallet at den likevel fungerte som et tiltalende blikkfang. Flertallet la til grunn at den som tar en internasjonal trend til Norge, normalt ikke kan forvente etterligningsvern. Izipizi hadde imidlertid bearbeidet markedet og fått en beskyttelsesverdig markedsposisjon for ferdige lesebriller i attraktiv design. Når innklagede hadde valgt et utseende hvor flere elementer viste påfallende likhet med Izipizis design, var det grunnlag for å konstatere etterligningshensikt. Det ble også vist til likhet i utseendet til eskenes innhold, samt valg av kjennetegn – SEE CLEAR – som var likt klagers tidligere kjennetegn SEE CONCEPT. Dette underbygget at innklagede ikke hadde noe ønske om å tydeliggjøre at dette var et annet produkt enn Izipizis produkt.

BA Optikks og Izipizis brilleemballasje 

Likhetene var store nok til at flertallet mente det forelå forvekslingsfare når brillene ikke ble solgt i de samme butikkene. Dermed var det også kort vei til å konstatere urimelig utnyttelse og § 30 ble ansett overtrådt. Det forelå imidlertid ikke ytterligere forhold som bragte forholdet inn under markedsføringslovens § 25.  

Mindretallet fant på sin side at emballasjen til Izipizi var gitt en så vidt enkel utforming at den kun hadde et snevert etterlikningsvern. Mindretallet fant det også bevist at presentasjon av briller i eske var uttrykk for en trend benyttet av flere aktører utenfor Norge, som klager ikke kunne kreve å få være alene om. Mindretallet fant derfor at det verken forelå brudd på markedsføringsloven § 30 eller § 25.

Nyhetssaker

Det har også skjedd saker og ting på nyhetsfronten i år, som ikke har endt opp i domstolene. En av sakene var tvisten mellom Cisco og Neat og fire tidligere ansatte. Cisco hadde i januar 2020 tatt ut søksmål med påstand om Neat systematisk hadde rekruttert tidligere Cisco-ansatte, samt at to tidligere ansatte hadde kopiert med seg forretningshemmeligheter før de sluttet i Cisco. Før saken rakk og komme opp til behandling i Asker og Bærum tingrett ble den imidlertid forlikt. Innholdet i forliket er ukjent. Saken er blant annet omtalt av Shifter her. 

*For ordens skyld nevnes at artikkelforfatter på dette tidspunktet arbeidet i Advokatfirmaet Selmer som representerte Orkla Foods Norge AS og var involvert i den omtalte saken mot Unil AS.