17 januar 2022

Høyesterett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn ved søkemotorannonsering ikke i strid med god forretningsskikk

Den 14. desember 2021 avsa Høyesterett dom i Bank Norwegian-saken (HR-2021-2479-A). Saken gjaldt Bank Norwegians praksis med kjøp av konkurrende bankers kjennetegn ved søkemotorannonsering på Google og andre søkemotorer. Høyesterett kom i likhet med tidligere instanser (men i motsetning til NKU), til at praksisen i seg selv ikke var i strid med markedsføringslovens generalsklausul om god forretningsskikk (§ 25). Avgjørelsen inneholder prinsipielle uttalelser om forholdet mellom kjennetegnsrett og markedsføringsrett, og synes å etterlate lite rom for oppstilling av vern etter markedsføringsloven i saker som saklig sett faller innenfor kjennetegnsretten.


Høyesterett stod for årets førjulsgave for immaterialrettsinteresserte med avgjørelsene i Bank Norwegian-saken og Stortorvet Gjæstgiveri-saken (HR-2021-2480-A, omtalt av IP-trollet her). Begge sakene gjaldt forholdet mellom kjennetegnsrett og markedsføringsrett, og det var knyttet stor spenning til hvilken løsning Høyesterett ville falle ned på.

Forholdet i Bank Norwegian-saken er etter hvert kjent for de fleste og omtalt av IP-trollet i forbindelse med avgjørelsene i tingretten og lagmannsretten samt episode 8 av Huldrapodden («Med AdWords på Stortorvet», 23. desember 2021). Som en rask oppfriskning hadde de tre forbrukslånsbankene Ikano Bank, Komplett Bank og BRAbank (bankene) saksøkt konkurrenten Bank Norwegian for kjøp av firmanavnene deres (kjennetegn) som søkeord gjennom tjenesten Google Adwords. Praksisen innebærer at annonser fra Bank Norwegian kommer opp øverst på trefflisten merket som annonser når forbrukerne søker etter konkurrende banker.

Praksisen har tidligere vært oppe til vurdering hos EU-domstolen en rekke ganger etter varemerkerettslige regler. Litt forenklet ble det i C-238/08 Google France slått fast at praksisen i seg selv ikke innebærer noen fare for skade på noen av varemerkets funksjoner, og derfor heller ikke varemerkeinngrep, mens det samme ble slått fast i C-323/09 Interflora for velkjente merker.

Saksøkerne i Bank Norwegian hadde anført at praksisen likevel måtte anses å være i strid med markedsføringslovens bestemmelse om god forretningsskikk (§ 25). I motsetning til varemerkerettens objektive inngrepsvurdering gir markedsføringslovens generalklausul rom for bredere skjønnsmessige vurderinger av en konkret konkurranse handling må anses illojal og uønsket.

Bankene fikk medhold i NKU, mens både tingretten og lagmannsretten kom til at Bank Norwegians praksis ikke var i strid med god forretningsskikk. I begge avgjørelsene ble det pekt på at det må utvises varsomhet med å anvende generalklausulen i tilfeller som saklig sett reguleres av varemerkeretten. Videre ble det i begge avgjørelser vist til at sterke konkurransehensyn tilsier at forbrukerne er tjent med å få opp informasjon om konkurrende virksomheter når de søker etter varer eller tjenester.

Høyesteretts avgjørelse

Etter en grundig redegjørelse av EU-domstolens tilnærming på varemerkerettens område viser Høyesterett til at det gjelder en snever adgang for å oppstille supplerende vern i saker som saklig sett faller inn under spesiallovgivningen (varemerkeretten), jf. Rt. 1995-1908 (Mozell) på s. 1918, Rt. 1998-1315 (Norsk Iskrem) på s. 1322 og Rt. 2004-904 (Paranova) i avsnitt 88.  

Høyesterett går deretter videre og foretar en konkret vurdering av saksforholdet med utgangspunkt i at forholdet reguleres av varemerkeretten. Det vises her særlig til uttalelsen i Google France avsnitt 87 der EU-domstolen uttalte at selv om annonsører på internett kan rammes av regler om illojal konkurranse, så må ulovlig bruk av tegn som er identiske eller forvekselbare med varemerker like fullt behandles etter varemerkeretten.

Basert på dette viser Høyesterett til at EU-domstolen i denne typen saker har avveid de aktuelle hensyn og interesser til sunn og lojal konkurranse, og at det derfor ikke er grunnlag til å oppstille et supplerende vern etter markedsføringsloven i denne saken.

Heller ikke de forhold at bruken er skjult eller at praksisen utnytter opparbeidet goodwill hos konkurrentene endrer på denne konklusjonen, ifølge Høyesterett. Når det gjelder NKU sine uttalelser i denne og lignende saker er ikke Høyesterett like kritisk som lagmannsretten, men viser til at varemerkeretten ligger utenfor utvalgets saklige kompetanse og at forutsetningene for å innrømme et supplerende vern derfor heller ikke er vurdert. Høyesterett finner heller ikke grunn til å legge avgjørende vekt på bransjepraksis, og viser blant annet til at det like gjerne kan være at andre aktører i bransjen har vært tilbakeholdne med å benytte Bank Norwegians praksis fordi lovligheten av denne har versert for domstolene.

Høyesterett konkluderer derfor med at Bank Norwegians praksis om kjøp av konkurrentens kjennetegn ved søkemotorannonsering ikke er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Dermed må praksisen i seg selv anses lovlig etter norsk rett.


Skjermbilde fra søk på "ikano bank" (Google). Eksempel på
betalt treff markert med rødt, organiske treff med grønt.

Betraktninger

I Bank Norwegian går Høyesterett grundig gjennom forholdet mellom varemerkeretten og markedsføringsretten og gir klare retningslinjer som innebærer økt forutberegnelighet for næringsdrivende. Samtidig stenges døren mer eller mindre for bruk av markedsføringslovens regler i tilfeller som saklig sett faller innenfor kjennetegnsretten. Dette synes å innebære en skjerping sammenlignet med tidligere praksis, jf. særlig avgjørelsen i Rt. 1998 s. 1315 Norsk Iskrem. Det er nærliggende å forstå det slik at det nå kreves at en aktør har handlet illojalt på bakgrunn av tidligere samarbeidsforhold, kontraktsbrudd e.l. for at supplerende vern skal bli aktuelt, og en kan da spørre seg hva som er igjen.

Dette immaterialrettstrollet hadde nok en gang ønsket seg en mer konkret redegjørelse i av de mer markedsføringsmessige elementene i saksforholdet som var anført å komme i tillegg til de varemerkerettslige. Dette gjelder særlig argumentet om at bankene, som konsekvens av Bank Norwegians praksis, må kjøpe søkeord for egne kjennetegn for å komme øverst på trefflisten. Dette er mer summarisk behandlet, blant annet i premiss 92 og 93, hvor det vises til at varemerkeretten og markedsføringsretten hviler på de samme hensyn, og at EU-domstolen tidligere har foretatt en avveining av disse. Om konsekvensen med økte kostnader hører til vurderingen av funksjonslæren i varemerkeretten eller kan komme i tillegg kan diskuteres, men etter dette immaterialrettstrollets syn er det uansett en forskjell på utnyttelse av den goodwill som er opparbeidet til et kjennetegn (som Høyesterett eksplisitt tar stilling til) og økte kostnader for å kjøpe (benytte) sitt eget kjennetegn som følge av andres handlinger. Det fremgår imidlertid av avgjørelsens at «pris per klikk» for bankenes kjennetegn ligger langt lavere (NOK 70 – 90) enn for generiske søkeord for forbrukslån (NOK 300 – 800). Betydningen av dette argumentet må derfor uansett sees i lys av dette.

Quo vadis, markedsføringsretten?
(Theodor Kittelsen, Saa hug han Hodet af Troldet,
Nasjonalbiblioteket, i det fri)
Dersom en skal følge Høyesteretts tilnærming til EU-domstolens uttalelser i Google France-avgjørelsen kan det også stilles spørsmål ved om et supplerende vern som anført i denne saken i det hele tatt vil vært i samsvar med varemerkedirektivet. Her er EU-domstolens avgjørelse i C‑661/11 Martin y Paz av interesse, selv om saksforholdet var et annet enn i Bank Norwegian-saken. Hovedproblemstillingen her var om Martin Y Paz, på grunnlag av senere varemerkeregistreringer, kunne forhindre tredjemann i å fortsette tidligere avtalt varemerkebruk. Konflikten var dermed saklig sett regulert av varemerkedirektivet og spørsmålet var om direktivets artikkel 5(1) måtte fortolkes slik at nasjonale bestemmelser om illojal konkurranse kan avskjære eneretten som følger av direktivet. EU-domstolen konkluderte med at varemerkedirektivet er til hinder for at innehaveren fratas enhver mulighet til å gjøre eneretten gjeldende, selv om samtykke til bruken er gitt. EU-domstolen viste her til at hensyn til innehaveren vil være ivaretatt gjennom funksjonslæren i varemerkeretten. Avgjørelsen er tidligere kritisert for å etterlate for lite spillerom for nasjonale domstoler ved anvendelsen av nasjonale markedsføringsrettslige regler ved siden av varemerkedirektivet, se blant annet denne artikkelen av Annette Kur (Max Planck) på side 17-22.

11 januar 2022

Opphavsrettsåret 2021

Og så i år vil immaterialrettstrollet gi sine oppsummeringer av immaterialrettsåret som har gått og gi en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I disse årsoppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivning siden og de viktigste sakene fra Norsk og internasjonal rettspraksis i motor som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com 

Først ut Torger Kielland med opphavsrettsåret 2021.

Norsk og europeisk lovgivning

Oslo-Filharmonien
Foto: Hans A. Rosbach, CC BY-SA 3.0

Også i året som har gått har kulturdepartementet fortsatt sin gjennomføring av nye direktiver og konvensjoner på opphavsrettsområdet. I mai ble lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett med videre vedtatt. Loven gjennomfører i EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, for eksempel Tono og Kopinor skal forvalte opphavsrett mv. etter fullmakt fra rettighetshaverne. Loven stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonene styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av vederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal legge til rette for å forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene for eksempel til nettbaserte tjenester.

Loven gjør blant annet Patentstyret til tilsynsmyndighet for kollektive forvaltningsorganisasjoner og gir hjemmel til å gi ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Medietilsynet blir klageorgan for vedtak etter loven. 

Loven trådte i kraft 1. juli 2021 endringene i åvl. § 118 trådde i midlertidig først i kraft 1. september). Sammen med loven ble det også vedtatt en forskrift til lovensom trådte i kraft ved vedtakelsen 9. august.

Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. Dette har kulturdepartementet nå gjort noe med i året som gikk, og 26. august ble en ny forskrift til åndsverkloven vedtatt, med ikrafttredelse 1. september.

Den nye åndsverksforskriften innebærer en oppdatering av henvisninger til relevante bestemmelser i den nye åndsverkloven og flere andre tekniske endringer. I tillegg gjennomfører forskriftene Marrakech-traktaten og Marrakech-direktivet om bruk av åndsverk mv. til fordel for personer med funksjonsnedsettelse utsettelser som vanskeliggjør lesing.

På kontinentet går gjennomføringen av DSM-direktivet fremover, og gjennomføringsfristen løp ut 7. juni 2021. Enkelte land, blant annet Nederland, Ungarn og Frankrike, har allerede gjennomført direktivet. I Estland og Spania ligger saken til behandling i parlamentet, mens andre land, blant annet Sverige, Finland og Østerrike, har sendt utkast til gjennomføring på høring.

EU-kommisjonen la 15. desember 2020 frem et forslag til forordning om digitale tjenester (Digital Services Act (DSA)), som blant annet skal oppdatere og presisere internettbaserte plattformer plikter til fjerning av ulovlig innhold. Forslaget supplerer og oppdaterer deler av ehandelsdirektivet. I 2021 har forslaget ligget til behandling i EU-parlamentet, som 14. desember kom til enighet om en revidert tekst.

Norsk praksis 

Det er ingen opphavsrettssaker fra Høyesterett i året som gikk. For det må vi vente til året som så vidt har begynt. Fra lavere domstoler har det imidlertid kommet flere interessante avgjørelser.

Borgarting lagmannsrett avsa i september dom i  LB-2020-164203. VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg prinsipalt sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene. Subsidiært ble det anført at bildene kunne gjengis mot vederlag etter åvl. § 36 andre ledd.

Oslo tingrett la i til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk» etter åvl. § 29. Borgarting lagmannsrett kom til samme konklusjon (kommentert av Vincent Tsang her).

Lagmannsretten la til grunn at kravet til «dagshending» i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av «et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering». Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av «liten relevans i et slikt tidsperspektiv». 

Lagmannsretten kom derimot til at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».

Lagmannsretten forstår nok her «dagshending» for snevert, I Spiegel Online og Funke Medien legger EU-domstolen til grunn at «current events» i infosoc-direktivet omfatter mer enn bare «dagsaktuelle» saker, og legger nærmest til grunn at det er tilstrekkelig at saken har nyhetens interesse. Med en slik videre forståelse av hva som utgjør en «dagshending» kommer det også tydeligere frem at sitatretten i § 29 er subsidiær til pressens rett til gjengivelse etter § 36.

Saken er sluppet inn til behandling for Høyesterett, og er berammet til 1. og 2. mars 2022. [Oppdatert: Nå omberammet til 19. og 20. april]

TOSL-2020-180651 hadde VGTV på sin plattform vist kortere utdrag fra kamper i tysk Bundesliga. Formel 1-løp og MMA-kamper som Viasat/NENT hadde signalrettigheter til (kommentert av Julius Berg Kaasin her). Saken gjaldt spørsmålet om disse overføringene var omfattet av den såkalte «nyhetsretten» i åndsverkloven § 22 fjerde ledd. Nyhetsretten er et unntak fra rettighetshavers signalrettigheter, ved at også andre kringkastere kan sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter som er av stor interesse for allmennheten.

Oslo tingrett kom til at de aktuelle klippene ikke var dekket av nyhetsretten, og at VG derfor var vederlags- og erstatningspliktig overfor NENT for urettmessig tilgjengeliggjøring. Det avgjørende var at klippene ikke er tatt fra «begivenheter av stor interesse for allmenheten» etter åndsverkloven § 22 fjerde ledd.  

Vilkåret «stor interesse for allmenheten» måtte vurderes konkret, og sentrale momenter vil være «hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har». VG hadde anført at uttalelser i forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) s. 75) tilsa at om en begivenhet var underlagt eksklusive senderettigheter (som i saken), så tilsa dette at begivenheten var av stor allmenn interesse. Dette ble avvist av tingretten, som mente at uttalelsene i forarbeidene måtte nyanseres i lys av de endrede markedsforholdene i dagens mediebransje, i den forstand at langt flere begivenheter nå vises på langt flere sendeflater (og derfor også er underlagt eksklusive rettigheter). 

Med henvisning til blant annet til AMT-direktivet artikkel 14 og 15 og danske forarbeidsuttalelser (LFF 2009-10-07 nr. 25 punkt 4.5.3.1), legger tingretten til grunn at nyhetsretten bare gjelder for begivenheter som har nyhetsverdi for «en større kreds av personer, og samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter».

Utdragene fra Bundesliga-kampene ble etter dette ansett å ligge utenfor nyhetsretten. Det hjalp ikke at Erling Braut Haaland muligens hadde skapt større interesse for tysk fotball gjennom sitt storspill for Borussia Dortmund (de aktuelle kampene det ble vist klipp med var ikke med Borussia Dortmund). Det var da ikke overraskende at tingretten kom til samme konklusjon for MMA-kampene og Formel 1-løpet (til tross for hypen rundt Netflix-serien «Drive to Survive»).   

Saken er anket, og er berammet til oktober 2022.

Lydbok i gamle dager
Foto: Lcarsdata - CC BY-SA 2.5


TOSL-2020-174346 gjaldt spørsmålet om forfatteren Jørn Lier Horst kunne si opp sin avtale med Lydbokforlaget, slik at lydbokrettighetene til de aktuelle bøkene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen (kommentert av Morten Smedal Nadheim her). Horst overdro i 2012-2014 utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal. I den forbindelse ble det inngått en avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal («lydbokavtalen»). Denne avtalen ga rett til eksemplarfremstilling og spredning av eksemplar av lydbøker (typisk på CD eller som lydfil), men ikke til strømming.

I 2016 inngikk Lydbokforlaget og Horst en midlertidig avtale om strømming i strømmetjenesten Fabel («strømmeavtalen»). Avtalen kunne sies opp med tre måneders varsel. Lydbokforlaget fikk derimot ikke til noen avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker – Storytel. I 2020 sa Horst derfor opp både lydbokavtalen og strømmeavtalen.

Avtalen forutsatte at den kunne sies opp etter fem år «med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året». Tingretten la til grunn at dette måltallet bare omfattet salg av fysiske eller digitale eksemplar, og ikke omfattet strømming. Vilkårene for oppsigelse av lydbokavtalen var dermed oppfylt.

Gyldendal hadde videre anført at lydbokrettighetene ved oppsigelse gikk tilbake til Gyldendal, og ikke til Horst. Dette ble avvist av tingretten, da lydbokavtalen måtte anses inngått av Gyldendal på vegne av Horst. Gyldendal var da ikke part i avtalen, og ved oppsigelse falt da rettighetene tilbake til Horst. Horst ble derfor frifunnet. Saken er anket.

TOSL-2021-52095 gjaldt spørsmål om hva som utgjør et «rimelig vederlag» som Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for fremføring av musikk på egne fysiske konserter, jf. åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28. Et sentralt spørsmål i saken var om rimelig vederlag skal fastsettes alene på bakgrunn av billettinntekter (den såkalte «konserttariffen»), eller om det skal tas hensyn til statstilskuddene Oslo-Filharmonien mottar.

Tingretten la til grunn at det ved vurderingen av hva som utgjør er rimelig vederlag, blant annet måtte tas hensyn til betydningen av verdien av retten som overføres, om det stilles krav til sammenheng mellom bruk og vederlag og hva det eventuelt innebærer og betydningen av hva som er vanlig praksis.  

"Rimelig vederlag"?

Oslo-Filharmonien mottar store statstilskudd. For 2021 var tildelingen NOK  183 230 000,- og for 2020 utgjorde denne statsstøtten 92 % av orkesterets samlede inntekter. Tingretten kom likevel til at denne støtten ikke er en prisreduserende subsidie, og at filharmoniens publikum ikke betaler mindre enn deres betalingsvillighet tilsier. Billettinntektene måtte derfor anses som det beste uttrykk for orkesterfremføringenes økonomiske verdi.

Tingretten la videre til grunn at det må være en sammenheng mellom det vederlag som betales og den faktiske bruken, slik at man blant annet ikke betaler for fremføring av verk som har falt i det fri. Det ble videre lagt til grunn at konserttariffen måtte anses som bransjenormen på konsertområdet, og derfor måtte anses som «vanlig på området». Dette ble ikke endret av at noen få aktører i en lengre periode har hatt avtale om en annen vederlagsmodell. 

Konserttariffen som modell ga derfor uttrykk for et rimelig vederlag. Konserttariffen slik den ble praktisert mellom TONO og Oslo-Filharmonien, var imidlertid ikke i samsvar med prinsippene i prinsippene i åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28, da denne innebar at det ikke ble korrigert for andelen vernede verk, og at man betalte det samme vederlaget uavhengig av om denne andelen var 1 % eller 100 %.

Oslo-Filharmonien ble derfor frifunnet for TONOs krav om revidert tariff hvor man også tok hensyn til statsstøtten og gitt medhold i sitt krav om justering av konserttariffen slik at det ble tatt hensyn til andelen vernede verk i fremføringen. Saken er anket.

TOSL-2020-176499 gjaldt et ganske konkret spørsmål knyttet til omfanget av en rettighetsoverdragelse etter en avtale om programvareutvikling. Baltazar Apartments Tjuvholmen inngikk avtale med Netron AS om utvikling av en booking-, innsjekkings- og administrasjonsløsning for et leilighetshotell. Netron benyttet etter hvert koden til løsningen som ble levert til en annen løsning – Wex.

Baltazar gikk til søksmål og anførte at avtalen innebar en fullstendig overdragelse eller eksklusiv lisens til programmet, slik at utviklingen av Wex innebar et inngrep i Baltazars (overdratte) opphavsrett. Det var spørsmål også om mangler ved leveransen, men her ble det ansett reklamert for sent.

Partenes avtale hadde følgende formulering mht. overdragelse av  

«Partene er enige om at de leveranser som Netron AS gjør i henhold til denne avtale er kundens eiendom. Egenutviklede moduler og halvfabrikata som Netron benytter i prosjektet er Netron sin eiendom.»

Leilighetshotell? 
Foto: Joseph - CC NC-SA

Tingretten kom til at dette ikke innebar en fullstendig overdragelse av opphavsretten til programmet, og la særlig vekt på at «eiendom» i relasjon til dataprogrammer ikke var entydig, og at det vanligvis forstås som opphavsrett. Tilsvarende var det uklart hva det lå i «moduler og halvfabrikata» som på sin side skulle anses som Netrons «eiendom». Det forelå heller ikke krenkelse av markedsføringsloven. Netron ble derfor frifunnet.

Til sist en sak om retten til eget bilde etter åvl. § 104. LB-2019-111926-1 gjaldt bilder og video tatt av en polititjenestemann under en trafikkontroll og førerkortbeslag, som ble lagt ut på Instagram. For dette ble sjåføren av bilen tiltalt etter åvl. § 104, jf. § 79. Lagmannsretten la til grunn at offentliggjøringen av videoen og bildene måtte anses lovlig etter åvl. § 104 a) fordi det var snakk om en avbildning som «har aktuell og allmenn interesse».

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at det måtte foretas en avveining mellom politimannens rett til privatliv. jf. Grl. § 102 og EMK artikkel 8 og retten til ytringsfrihet etter Grl. § 100 og EMK artikkel 10, hvor man måtte vurdere hvilket bidrag de offentliggjorte bildene og filmen bildene gir til en debatt av allmenn interesse, jf. Rt-2009-265 avsnitt 41 og 42.

Selv om tiltalte ikke ble trodd på at politimannen hadde oppført seg irregulært under trafikkontrollen, fant lagmannsretten likevel at offentliggjøringen hadde «aktuell og allmenn interesse». Det ble fremhevet at åpenhet om politiets utøvelse av makt bidrar til å opprettholde og styrke offentlig tillit til politiets arbeid og å sikre at politiet ikke misbruker sine rettigheter og privilegier.

Videoen i saken fremsto som et opptak av en lovlig tjenestehandling utført av uniformert polititjenestemann, som ikke kunne anses å være av privat karakter. Tiltalte ble derfor frifunnet for overtredelse av åvl. § 104, jf. § 79. Saken er rettskraftig. 

Europeisk praksis 

C-392/19 VG Bild-Kunst traff EU-domstolen sin foreløpig siste avgjørelse om lenker til materiale som andre har lagt ut på internett (behørig diskutert i episode 7 av Huldrapodden) Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke. Avgjørelsen er på mange måter en videreføring av avgjørelsen i C-466/12 Svensson, hvor EU-domstolen la til grunn at lenking til materiale som er lagt ut med adgangsbegrensning utgjør overføring til et nytt publikum.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at man tar forbehold om at det ikke kan lenkes til materialet, for eksempel ved å angi dette på nettsiden hvor bilde er lagt ut. Lenking må begrenses gjennom en «effektiv» teknisk sperre i samsvar med infosoc-direktivet artikkel 6. 

 Når man laster ned materiale fra «peer to peer» torrent-nettverk vil torrent-programmet i praksis begynne å dele det som er lastet ned før alle delene er lastet ned. For å få tilgang til materialet trenger man i praksis alle delene. I  C-597/19 Mircom la EU-domstolen til grunn at deling av slike ufullstendige deler av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer tilgjengeliggjøring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2 (kommentert av Liliia Oprysk her) Forutsetningen er imidlertid at brukeren har kunnskap om at bruk av torrentprogrammet innebærer deling også under nedlasting, typisk ved at han er informert om dette før ha tar i bruk programmet.

Saken reiste videre spørsmål om innehaver av opphavsrett etter avtale også kunne gjøre gjeldende rettigheter etter håndhevelsesdirektivet. Spørsmålet var reist i forbindelse med at den nasjonale domstolen mente at Mircoms virksomhet minnet om noe som kan betegnes som et «opphavsrettstroll» - en aktør som ikke selv utnytter rettighetene, men bare bruker trusselen om håndhevelse som et middel for å presse frem forlik med brukerne. 

EU-domstolen la til grunn at det ikke utelukket påberopelse av håndhevelsesdirektivet at Mircom var innehaver av rettighetene etter overdragelse og ikke utnyttet rettighetene. En begjæring om utlevering av opplysninger etter håndhevelsesdirektivet artikkel 8 nr. 1 må imidlertid være velbegrunnet og forholdsmessig. Begjæringer om utlevering av abonnementsopplysninger som bare har som formål å skulle brukes som pressmiddel overfor brukerne, kan derfor etter omstendighetene anses uforholdsmessig, men dette er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre. 

Saken reiste også spørsmål om systematisk innhenting av IP-adresser er lovlig behandling av personopplysninger etter GDPR. EU-domstolen la til grunn at slik innhenting og behandling var lovlig etter GDPR forutsatt at de hadde et legitimt formål, for eksempel innkreving av erstatning for opphavsrettsinngrep, forutsatt at innhentingen og behandling hadde et rettsgrunnlag i nasjonal rett.                                                                                      

Forente saker C‑682/18 YouTube og C‑683/18 Cyando omhandler spørsmålet om delingsplattformer foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting og deling på sin plattform. EU-domstolen i storkammer la til grunn at slik tilrettelegging i seg selv ikke innebærer en overføring til allmennheten. Dette kan derimot stille seg annerledes dersom plattformoperatøren ikke har gjennomført tilstrekkelige tekniske tiltak mot deling av uautorisert materiale, har en økonomisk modell som er basert på uautorisert deling eller på annen måte legger til rette for slik deling, at han foretar en overføring av slikt materiale.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling uttrykkelig drøftet forholdet mellom og infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og det nye digitalmarkedsdirektivet (2019/790) artikkel 17, og lagt til grunn at artikkel 17 er en spesialregel som ikke innebærer en kodifisering av innholdet i eneretten til overføring. Etter EU-domstolens avgjørelse er dette mer uklart. EU-domstolen drøfter ikke forholdet til digitalmarkedsdirektivet, og domstolens utlegning av eneretten til overføring går tilsynelatende også lenger enn Generaladvokatens anbefaling. Dette innebærer at man i alle fall ikke skal utelukke at EU-domstolen vil anse artikkel 17 som en konkretisering av det generelle overføringsbegrepet for de tilfeller som omfattes av bestemmelsen, og ikke som en spesialregel. 

C762/19 CV-Online omhandlet spørsmål om søk i og lenking til en database innebærer et databaseinngrep. CV-Online drifter en database med jobbannonser som ligger åpent tilgjengelig på internett. Melon laget en søkemotor som la til rett for dedikerte søk i denne og andre tilsvarende databaser, og presenterte samlede søkeresultater for brukerne. Søkeresultatene inneholdt data i form av arbeidstittel firmanavn, arbeidssted og publiseringsdato og en lenke til selve jobbannonsen i CV-Onlines base. 

EU-domstolen har behandlet tilsvarende spørsmål i C202/12 Innoweb. Til forskjell hva som var tilfellet i Innoweb, brukte Melon imidlertid ikke CV-Onlines egen søkefunksjon, men utarbeidet sitt eget søk basert på metadata fra databasen. Det ble i Innoweb lagt til grunn at det å legge til rette for dedikerte metasøk i en database, innebar gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1, forutsatt at det søkes gjennom alle dataene i databasen og bruker gis omtrent samme funksjonalitet i relasjon til søket og presentasjonen av resultatet som søket til databasen det søkes i. 

I C762/19 CV-Online går EU-domstolen derimot lengre for å oppnå en slik balanse. Det legges her til grunn at tilrettelegging for dedikerte metasøk i en database, innebærer uttrekk og gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1 og nr. 2, dersom slike søk utgjør en risiko for databaseinnehavers mulighet til å tjene inn igjen denne investeringen ved normal utnyttelse av databasen.

EU-domstolen legger her opp til en mer eller mindre direkte avveining mellom databaseinnehavers og tredjemanns og brukernes interesser. Dette innebærer at størrelsen på investeringen og omfanget av tredjemanns utnyttelse får direkte betydning for inngrepsvurderingen. Er disse store er det mer nærliggende at det foreligger et databaseinngrep. Dersom investeringen er liten eller tredjemanns søk har liten betydning for investeringen, vil det derimot sjeldnere foreligge et inngrep. 

EU-domstolen overlater imidlertid forholdsvis den konkrete vurderingen og avveiningen til den nasjonale domstolen, og det gjenstår å se hvordan slike avveininger vil slå ut i praksis. Begrunnelsen er imidlertid generell og omfatter i prinsippet alle former for uttrekk og gjenbruk av en database, og det blir derfor spennende å se hva EU-domstolen gjør av denne vurderingen i senere saker. 

Foto: Pixabay

C-13/20 Top System omhandlet spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet (kommentert av Torger Kielland her). Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. EU-domstolen la til grunn at en rett til dekompilering for å rette feil kunne begrunnes i programvaredirektivet artikkel 5.

Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette.

Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet, da dette må anses som en spesialbestemmelse som ikke utelukker at dekompilering kan skje etter andre bestemmelser i direktivet.

Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid underlagt flere begrensninger. For det første er dekompilering begrenset til retting av feil i programmet, og informasjon man får fra dekompileringen kan ikke benyttes til andre formål. For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet. For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale. Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere.

Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i flere saker som ennå ikke er behandlet av EU-domstolen. Den mest interessante av disse er sak C-401/19 som Polen har anlagt mot Europaparlamentet og Kommisjonen for å få kjent deler av artikkel 17 i digitalmarkedsdirektivet kjent ugyldig. Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at dette ikke er tilfellet. Anbefalingen legger imidlertid flere føringer på tolkningen av artikkel 17 som vil kunne ha betydning når denne skal gjennomføres i medlemsstatenes lovgivning.  

Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i C-433/20 Austro-Mechana . Saken omhandler spørsmålet om man er forpliktet til å betale vederlag for privatkopiering for serverplass i skytjenester til privatpersoner for privat bruk. Dette besvares benektende. Dersom en medlemsstat (her: Østerrike) har valgt å innføre kopieringsavgift på fysiske medier må dette presumeres å utgjøre «fair compensation» etter infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 b) også når slike medier brukes i skytjenester. Dersom noe annet skal legges til grunn må rettighetshaver klart godtgjøre at dette ikke er tilfellet.

Ymist anna

Nytt år ­– nye åndsverk i det fri. På den andre siden av dammen har det vært mest oppmerksomhet knyttet til at originalutgivelsen av A.A. Milnes første utgivelse av historier om Ole Brum, med illustrasjoner av E.H. Shepard, har falt i det fri fordi det er 95 år siden det første gang ble publisert. Her i Norge og i Europa for øvrig, må vi vente enda noen år – nærmere bestemt til 2026 (for teksten) og 2046 (for illustrasjonene). Den engelske originalutgivelsen av Hemingways «The Sun Also Rises» som falt i det fri i USA fra nyttår, falt også i det fri i Norge fra samme tidspunkt, selv om det ennå ikke har gått 70 år siden Hemingways død. Dette henger sammen med vernetiden for utenlandske verk ikke er lenger enn vernetiden i landet hvor verket først ble utgitt, jf. åndsverksforskriften § 48, jf. § 49 første og andre ledd. Når «The Sun Also Rises» har falt i det fri der verket først ble utgitt, har det derfor ikke lenger vern i Norge. 

Se ellers Olav Torvunds årvisse oversikt over verk som falt i det fri i Norge fra nyttår.

Ellers har Popcorn Time, som var i Høyesterett for to år siden, visstnok avgått ved døden. Så får vi se om den oppstår i en annen form og gir opphav flere opphavsrettssaker i fremtiden.

03 januar 2022

EU-domstolen i C‑13/20 Top System: Datamaskinprogrammer kan dekompileres for å rette feil i programmet

EU-domstolen avsa 6.10.21 dom i C13/20 Top System. Det ble her lagt til grunn at retten til dekompilering av et datamaskinprogram ikke er begrenset til tilfeller hvor formålet er å oppnå interoperabilitet etter programvaredirektivet artikkel 6 (åvl. § 42), men også kan gjøres for å rette feil i programmet etter artikkel 5 (åvl. § 41 første ledd). Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid begrenset til tilfeller hvor dekompilering er nødvendig for å rette feil i programmet. 

Sakens bakgrunn

Det gamle programvaredirektivet (91 /250/EØF) artikkel 5 (åvl. § 41 første ledd) gir rettmessig bruker av et datamaskinprogram rett til å fremstille eksemplar av programmet og endre dette for å bruke programmet i samsvar med formålet. Dette omfatter også rett til å rette feil i programmet. Direktiv 91/250/EØF er senere erstattet av et nytt programvaredirektiv (2009/24/EF), men de relevante bestemmelsene er uendret.

Foto: Pixabay

Datamaskinprogrammer som er klare til å kjøres på en datamaskin er imidlertid skrevet i såkalt maskinkode («0» og «1»). For å endre programmet for å rette feil i dette må man i praksis ha tilgang til programmets kildekode, som i praksis ikke gjøres tilgjengelig for kommersielle programmer. Det er imidlertid til en viss grad mulig å reversere prosessen hvor kildekoden oversettes til maskinkode gjennom en prosess med såkalt «dekompilering». Dette gjør det mulig å endre programmet, blant annet for å rette feil.

 

Slik dekompilering innebærer imidlertid at det fremstilles eksemplar av programmet i endret form. Opphaver har enerett til å fremstille varige og midlertidige eksemplar av et datamaskinprogram etter programvaredirektivet artikkel 4 nr. 1 og enerett til å oversette og bearbeide programmet etter artikkel 4 nr. 2. Slik dekompilering krever derfor samtykke fra opphaver eller et annet rettslig grunnlag. 

 

Programvaredirektivet artikkel 6, som er gjennomført i åvl. 42, gir tillatelse til dekompilering, men bare for å oppnå interoperabilitet med andre programmer. Artikkel 5 nr. 1, som er gjennomført i åvl. § 41 første ledd, gir derimot tillatelse til å endre datamaskinprogrammet der dette er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med formålet. Og denne retten til endring omfatter også feilretting.

 

Top System utviklet datamaskinprogrammer for Selor, et belgisk forvaltningsorgan. I 2008 inngikk Selor en avtale med Top System om utvikling av et nytt datasystem og integrering av Selors programmer i det nye systemet. Det oppsto problemer med det nye systemet, og Selor dekompilerte da deler av programmet for å kunne deaktivere enkelte funksjoner i dette. 

 

Top System anla sak med påstand om erstatning for opphavsrettsinngrep i programmet. Selor anførte at dekompileringen var lovlig i henhold til programvaredirektivet artikkel 6. Belgiske domstoler var imidlertid ikke overbevist om at artikkel 6 var anvendelig i saken. Og da saken sto for cour d’appel de Bruxelles ble det derfor stilt spørsmål til EU-domstolen om dekompilering også kan skje etter programvaredirektivet artikkel 5 og om slik dekompilering i så fall måtte skje med de begrensninger som følger av artikkel 6.

 

EU-domstolens avgjørelse 

EU-domstolen tok utgangspunkt i at enerettene til eksemplarfremstilling og bearbeidelse av et datamaskinprogram i artikkel 4 begrenses av artikkel 5, som gir rett til eksemplarfremstilling og bearbeidelser av et datamaskinprogram der dette er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med formålet, inkludert for å rette feil i programmet (avsnitt 31). 

 


Eksempel på en dekompileringsprosess

Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 (avsnitt 39­–41). Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette (avsnitt 42)

 

Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet (avsnitt 43). Fortalen punkt 20 og 21 (2009/24/EF, punkt 15) angir riktignok at dekompilering etter artikkel 6 bare kan skje under «disse ganske bestemte omstændigheder» som angis i artikkelen. Lest i lys av fortalen punkt 19 og 20, er det imidlertid klart at disse begrensningene bare knytter seg til nødvendigheten av dekompilering for å oppå interoperabilitet (avsnitt 46). Dette støttes av at artikkel 6 nr. 2 og 3 forbyr bruk av informasjon man har fått gjennom dekompilering til andre formål (avsnitt 47). Artikkel 5 og 6 har dessuten ulike formål: Mens artikkel 6 har interoperabilitet som formål, har artikkel 5 som formål å muliggjøre rettmessig bruk av programmet (avsnitt 49).

 

For det andre fremgår det av forarbeidene til direktivet at formålet med forslaget til artikkel 6, uttrykkelig var å regulere interoperabilitet mellom programmer (avsnitt 50, jf. Generaladvokatens anbefaling avsnitt 59). 

 

For det tredje vil en forståelse av artikkel 5 som utelukker dekompilering, begrense den retten en rettmessig bruker av et datamaskinprogram er gitt til å rette feil i programmet etter artikkel 5 (avsnitt 51).

 

Programvaredirektivet artikkel 5 gir derfor rett til dekompilering av et datamaskinprogram dersom dette er nødvendig for å rette feil i programmet for å få dette til å fungere i samsvar med formålet.

 

Dette reiste spørsmål om dekompilering etter artikkel 5 forutsetter at begrensningene i retten til dekompilering i artikkel 6 oppfylles. Artikkel 6 nr. 1 og 2 (åvl. § 42) legger blant annet begrensninger på hvem som kan dekompilere programmet og hvordan de opplysningene som er hentet ut ved gjennom dekompilering kan utnyttes.

 

Dette besvares benektende av EU-domstolen. Artikkel 6 har et annet formål og rekkevidde enn artikkel 5 (avsnitt 55, jf. 49), og begrensningene som ligger i artikkel 6 får derfor ikke anvendelse ved dekompilering etter artikkel 5.

 

Artikkel 5 legger imidlertid selv begrensninger på når dekompilering kan skje og hva informasjonen man får gjennom dekompilering kan brukes til. For det første kan dekompilering etter artikkel 5 bare skje for å rette feil i programmet, ikke til andre formål (avsnitt 57) 

 

For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet (avsnitt 56-61).

 

For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale (avsnitt 65-66). Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere (avsnitt 67).

 

For det fjerde kan informasjon som er oppnådd gjennom dekompilering etter artikkel 5, ikke brukes til andre formål enn feilretting (avsnitt 69).

 

Immaterialrettstrollets betraktninger 

Foto: Pixabay

EU-domstolen bekrefter gjennom sin avgjørelse i C13/20 Top System at dekompilering etter programvaredirektivet ikke bare kan skje for å oppnå interoperabilitet, men også for å rette feil i programmet.

 

Dette har vært et omdiskutert spørsmål, og synspunktet har i stor grad vært at artikkel 5 ikke omfatter en rett til dekompilering (se, Rognstad 2019 s. 353 og Schønning 2016 s. 438, motsatt, Bjerke 1994 s. 100-101 og tilsynelatende, Walter og von Lewinsky 2010 s. 155 rn. 5.5.34).  Dette begrunnes i at artikkel 6 (§ 42) må anses som en spesialregulering av retten til dekompilering, og at artikkel 5 nr. 1 (§ 41 første ledd) må leses innskrenkende på bakgrunn av denne, slik at dekompilering bare kan skje etter artikkel 6.

 

EU-domstolen velger motsatt tilnærming: Det er det ingenting i artikkel 5 lest i sammenheng med artikkel 4, som tilsier en slik begrensning. Artikkel 6 stilling som spesialbestemmelse blir da snarere et argument for at artikkel 6 bare regulerer rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet og at dette taler for en rett til dekompilering også etter artikkel 5. Denne løsningen støttes også av hensynet til rettmessige brukere av datamaskinprogrammer, noe EU-domstolen også understreker i avsnitt 51.

 

Sentralt her er også at retten til feilretting ikke kan fraskrives ved avtale. Retten etter artikkel 5 gjelder bare «[m]edmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale» (åvl. § 41 første ledd er derfor også deklaratorisk, jf. femte ledd). Det følger likevel av fortalen til det gamle programvaredirektivet punkt 18 (2009/24/EF, punkt 13)  at «handlinger som indlæsning og kørsel, der er nødvendige for anvendelsen af en kopi af et program, som er lovligt erhvervet, herunder rettelse af fejl deri, ikke må forbydes ved aftale». EU-domstolen har tidligere slått fast at handlinger som knytter seg til innlasting og kjøring av programmet ikke kan fraskrives ved avtale (C406/10 SAS Institute, avsnitt 59). I Top System slås det nå uttrykkelig fast at dette også gjelder for retten til feilretting (avsnitt 66).

 

Retten til dekompilering for å rette feil etter programvaredirektivet artikkel 5 er imidlertid ikke ubegrenset. Den mest sentrale begrensingen her er at dekompilering må være «nødvendig». Brukeren har naturligvis ikke rett til dekompilering dersom han er gitt tilgang til kildekoden på annen måte (avsnitt 63). Nødvendighetskravet har også en side til formålet om retting av feil. EU-domstolen definerer i avsnitt 59 feil ved et datamaskinprogram som «en defekt, der påvirker et edb-program, og som er årsagen til, at edb-programmet fungerer forkert».

 

I den konkrete saken var det spørsmål om å deaktivere en funksjon i programmet som ikke fungerte, noe som ligger klart innenfor rammene for feilretting. Bruker må imidlertid også kunne gå lenger, og faktisk rette funksjoner i programmet som ikke fungerer. Men her vil det nok gå en grense mot utvikling av nye og forbedrede funksjoner.

 

Selv om rettighetshaver ikke kan forby dekompilering for feilretting i avtalen, vil han imidlertid kunne begrense brukers rett til dekompilering ved å legge til rette for prosedyrer for feilretting i avtalen (avsnitt 67). Dette kan for eksempel skje ved å avtalefeste bestemte prosedyrer for feilretting. Dersom retting likevel ikke skjer innen rimelig tid, må bruker derimot kunne påberope seg retten til å dekompilere for selv å rette.

 

Et annet spørsmål er om rettighetshaver kan begrense retten til dekompilering gjennom å tilby feilretting, selv om dette ikke er spesifisert i avtalen. EU-domstolen uttaler riktignok i avsnitt 68 at dekompilering uten videre kan skje dersom det ikke er avtalt prosedyrer for feilretting. 

 

Dersom rettighetshaver uttrykkelig har tilbudt feilretting, for eksempel ved å legge ut en «patch» for nedlasting som retter feilen, vil det gjøre at dekompilering ikke lenger er «nødvendig». Det er derimot tvilsomt om bruker av programmet er forpliktet til å gi rettighetshaver mulighet til å rette dersom dette ikke er regulert i kontrakten.

 

Dersom det derimot har vært kontakt mellom partene og rettighetshaver tilbyr retting, kan dekompilering neppe anses som «nødvendig» i perioden hvor rettighetshaver forsøker å rette feilen. Dersom feilretting ikke har skjedd innen rimelig tid må dekompilering imidlertid anses som «nødvendig», slik at bruker kan dekompilere for selv å rette feilen. 

23 desember 2021

Huldrapodden Episode 8: Med AdWords på Stortorvet Gjestgiveri

Vi er tilbake med julepodcast! Kaja, Vincent og Torger snakker om de to nylige dommene fra Høyesterett i Stortorvet Gjestgiveri og Bank Norwegian. Vi snakker stortorv, flyselskap, banker, AdWords og hester(!).

Huldrapodden er tilgjengelig i Apple podcastsSpotify og Podbean.



22 desember 2021

Høyesterett: Bruken av "Stortorvet Gjestgiveri" utgjorde verken varemerkekrenkelse eller brudd på markedsføringsloven

Høyesterett avsa 14. desember dom i den kjente navnestriden om Hamar-restauranten "Stortorvet Gjestgiveri" sin bruk av navnet sitt (HR-2021-2480-A). Olav Thon, eier av "Stortorvets Gjæstgiveri" i Oslo, anførte at bruken krenket hans enerett etter varemerkeloven § 4, og at bruken dessuten var i strid med markedsføringsloven § 30 og § 25. En enstemmig Høyesterett mente derimot at Hamar-restaurantens navnebruk verken utgjorde en krenkelse etter varemerkeloven, eller var i strid med markedsføringsloven. Frida Stang (advokatfullmektig, Selmer) har omtalt avgjørelsen for IP-trollet.

Sakens bakgrunn

"Stortorvets Gjæstgiveri" har vært et serveringssted i Oslo sentrum helt siden tidlig 1700-tallet. I 1978 ble stedet kjøpt opp av Olav Thon, som siden har driftet restauranten.

Restauranten "Stortorvet Gjestgiveri" på Hamar ble etablert av selskapet Madriku AS i 2015. Navnet hevdes å være inspirert av byens tidligere serveringssted, "Oplandske Gjestgiveri" fra 1800-tallet. Restauranten benytter følgende logo i sin markedsføring:

      
Hamar-restaurantens logo.
Kilde: Høyesterett

Våren 2018 ble Thon gjort oppmerksom på Hamar-restaurantens lignende navn gjennom enkelte feilbestillinger gjort av kunder. Thon reagerte med å søke registrert følgende varemerke under kategorien kombinert figurmerke i klasse 43 (registreringsnummer 300006):


Oslo-restaurantens varemerke reg.nr. 300006

Madriku forsøkte selv å registrere sitt kjennetegn, men fikk avslag av Patentstyret med begrunnelse om at merket var beskrivende og manglet særpreg. I motsetning til Madriku, fikk Thon registrert sitt kombinerte merke 5. september 2018.

I tingrettens avgjørelse (omtalt av IP-trollet her) fikk Thon medhold i at bruken av navnet var i strid med generalklausulen om god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25. I Borgarting lagmannsrett delte retten seg i et flertall og mindretall, hvor flertallet besluttet at Hamar-restaurantens bruk verken utgjorde et brudd på varemerkeloven, eller markedsføringsloven § 25 eller § 30.

Spørsmålet om vern gjennom registrering

Den første overordnede problemstillingen for Høyesterett var om Thons registrerte varemerke også ga en enerett til enkelte deler av merket, nærmere bestemttil selve navnet «Stortorvets Gjæstgiveri» i en gotisk font. Spørsmålet for retten var om navnet "Stortorvets Gjæstgiveri" og dets visuelle utforming hadde tilstrekkelig særpreg og/eller om merket var rent beskrivende for den aktuelle varen eller tjenesten, jf. varemerkeloven § 14, jf. § 5.

 

Høyesterett understreker at det er snakk om to selvstendige vilkår, men at vurderingene glir lett inn i hverandre – et rent beskrivende kjennetegn vil naturligvis heller ikke ha særpreg. Retten kommer til at selve ordsammenstillingen angir tjenestens art og geografiske lokasjon. Navnet "Stortovets Gjæstgiveri" var isolert sett rent beskrivende og uten særpreg.

Høyesterett vurderer så om merket likevel kunne registreres særskilt ut fra en helhetsbedømmelse av om det grafiske elementet med gammeldags, gotisk skrifttype ga det beskrivende navnet tilstrekkelig særpreg.

 

Med henvisning til Postkantoor (Case C-383/99) konkluderes det med at det har ingen betydning at det finnes vanligere og mer moderne begreper for betegnelsen "gjestgiveri". Det kunne heller ikke konstateres at utformingen var egnet til å avlede omsetningskretsens oppmerksomhet fra ordenes meningsinnhold. De visuelle elementene med det gammeldagse preget og gotiske skrifttypen var verken å anse som original eller spesielt iøynefallende. Den umiddelbare forståelsen av referansen til et serveringssted ble etter rettens mening ikke fortrengt på grunn av den visuelle utformingen.

 

Spørsmålet om vern ved innarbeidelse

Det neste spørsmålet var hvorvidt Thon hadde vern for denne navnet og dets visuelle utforming gjennom innarbeidelse. Et beskrivende merke som ikke kan få vern ved registrering, kan oppnå vern ved såkalt distinktivitet gjennom bruk. Høyesterett understreker at det skal mye til, og utleder de sentrale vurderingsmomentene fra EU-avgjørelsene C-108/97 og C-109/97 (Chiemsee).

 

Som serveringssted i Oslo forelå det etter Høyesteretts syn en langvarig, eksklusiv bruk som tilsa at merket var godt kjent som noens særlige kjennetegn. Dette rakk derimot ikke lenger enn å ha oppnådd innarbeidelsesvern i Oslo-området, og det var rimelig klart at merket ikke var innarbeidet på landsbasis (som Oslo-innflytter fra Trondheim er det for meg personlig nok så lett å si seg enig i denne forståelsen). Det var heller ikke mulig å dokumentere noe særskilt innarbeidelsesvern for Hamar-området. Med vekt på den relativt høye terskelen for å oppnå distinktivitet gjennom bruk var det for Høyesterett klart at Thon heller ikke hadde oppnådd vern for merket ved innarbeidelse.  

 

Utgjør bruken et brudd på markedsføringslovens regler?

Et særlig interessant spørsmål Høyesterett tar stilling til i avgjørelsen er hvilken rolle markedsføringslovens regler har ved siden av varemerkeloven i situasjoner hvor det ikke foreligger varemerkeinngrep. Både saken om Stortorvet Gjestgiveri og Bank Norwegian-saken (HR-2021-2479-A) avsagt av Høyesterett samme dag) omhandler denne overordnede problemstillingen.    

 

Høyesterett nøyer seg her med å vise til slutningen i Bank Norwegian avsnitt 79 om at markedsføringsloven fungerer som et supplement til varemerkeloven, og dette vil først og fremst være aktuelt der det foreligger elementer i saken som ellers ikke fanges opp av spesialbestemmelsen.

 

Høyesterett går så videre til å drøfte om det foreligger brudd på etterligningsvernet i § 30. Retten presiserer at de ikke finner det nødvendig å ta stilling til om det er en "etterligning" i lovens forstand. Det nevnes likevel at restaurantene ligger i ulike byer og har ulike kundegrupper. Videre hadde Madriku i sin logo presisert stedsnavnet "HAMAR" og oppføringstiden "ETBL. 2015", og kunne slik sett ikke sies å ha vært årsak til noen forvekslingsfare. Det avgjørende for Høyesterett var at det ikke er snakk om en urimelig utnyttelse av Thons innsats eller resultater. I avsnitt 65 fremheves det at et rent beskrivende kjennetegn fritt kan benyttes av alle, og minner om friholdelsesbehovet. Det var for øvrig ingen holdepunkter for at Madriku hadde noe ønske om å snylte på Thons restaurant.  

 

Når det ikke var å anse som et brudd på § 30 konkluderer Høyesterett med at forholdet heller ikke er i strid med generalklausulen om god forretningsskikk i § 25. 


Oppsummerende betraktninger

Som mindretallet i lagmannsretten peker på, så har kravet til særpreg tidligere vært satt forholdsvis lavt, jf. bl.a. God Morgen-avgjørelsen i Rt-2002-391. Med Stortorvet Gjestgiveri kan det synes som denne terskelen er hevet for kjennetegn som angir geografisk plassering og/eller tjenestens art, i hvert fall for denne typen stedsangivende kjennetegn av mer generisk karakter (Stortorvet, Theatercafeen etc.). Vurderingstemaet skiller seg også noe fra lagmannsrettens avgjørelse i Santa Cruz (LB-2020-1536-20), hvor kjennetegnet hadde vern ved registrering bl.a. som følge av at omsetningskretsen ikke anså stedsangivelsen som en forbindelse til stedet Santa Cruz. Ordenes faktiske betydning fremstår å ha mer tyngde i Stortorvet Gjestgiveri, og hvorvidt omsetningskretsen forbinder navnet med Thons restaurant eller ikke blir først sentralt ved spørsmålet om innarbeidelsesvern. 

 

Det er heller ikke så lett å lese ut fra avgjørelsen hva som kan sies å utgjøre tilstrekkelig distinktivitet uten å være i kombinasjon med et figurmerke (slik som Thons registrerte varemerke). Så lenge kjennetegnet ikke "fortrenge[r] den umiddelbare forståelsen av referansen" til det beskrivelsen retter seg mot, vil det være krevende å oppnå varemerkebeskyttelse ved registrering. Såfremt det er mulig å enkelt lese innholdet som en referanse til noe beskrivende, kan ikke merket registreres.  

 

Et annet interessant poeng Høyesterett legger til grunn er at det har ingen betydning for registreringsadgangen at det finnes "vanligere og mer modere begreper" for den samme varen eller tjenesten. Uttalelsen er gitt med henvisning til Postkantoor (Case C-383/99) avsnitt 57. Slik dette gjestetrollet leser Postakantoor, så er det avgjørende hvorvidt betegnelsen relaterer seg til en karakteristikk av de aktuelle varer og tjenester for omsetningskretsen, uavhengig av om det finnes alternative betegnelser. Postakantoor er ikke nødvendigvis til hinder for at et dersom et uttrykk er så umoderne, eller så lite brukt, at det ikke lenger er en alminnelig referanse til en vare eller tjeneste, så vil det kunne gå klar for registreringshindringen. Uttalelsen fra Høyesterett gir derimot ikke samme rom for å skulle vurdere om en betegnelse er så spesiell, at det likevel kan gi grunnlag for varemerkerettslig vern – det har rett og slett ingen betydning hvorvidt et begrep faktisk benyttes, så lenge det etter ordboken kan sies å være det.

 

Et tredje aspekt verdt å merke seg er hvilken rolle markedsføringsloven § 30 har som et supplement til varemerkeloven. Høyesterett synes å konkludere med at det uansett ikke vil være en urimelig utnyttelse når det er snakk om en rent beskrivende betegnelse (det er for så vidt også interessant å merke seg hvordan friholdelsesbehovet – et klassisk varemerkerettslig begrep – har direkte betydning for utnyttelsesvurderingen etter markedsføringsloven). Man kan altså ikke "urimelig utnytte" et navn og/eller logo som er av slik deskriptiv karakter at det ikke har vern etter varemerkeloven.  Sammen med Bank Norwegian-saken synes det nå helt klart at markedsføringslovens bestemmelser har en supplerende funksjon til varemerkeloven. Når den varemerkerettslige vurderingen har så stor plass også i vurderingen etter markedsføringsloven synes dette rommet derimot å være svært snevert. Vi har fortsatt til gode å se et konkret eksempel på hvilken situasjon som vil utgjøre et brudd på markedsføringsloven uten å være et brudd på spesialbestemmelsene i varemerkeloven.

 

Høyesterett foretar en noe grundigere vurdering enn lagmannsretten i sin avgjørelse. Resultatet bygger derimot i det store og hele på de samme betraktningene, og det kan stilles spørsmål ved hvorfor anken i det hele tatt ble sluppet inn. Dette gjestetrollet støtter likevel Høyesterett i resultatet, så ingenting er vel så ille at det ikke er godt for noe.


Av Frida Stang, advokatfullmektig i Advokatfirmaet Selmer AS