Opphavsrettsåret 2022 del I

Immaterialrettstrollet avslutter sin oppsummering av immaterialrettsåret 2022 med en gjennomgang av opphavsretten. Det har vært et begivenhetsrikt opphavsrettsår i 2022. Høyesterett har avsagt sin første dom om sitatretten siden Mauseth-saken i 2010. Det er avsagt en rekke underrettsavgjørelser, hvor et gjennomgangstema har vært utmåling av vederlag. På kontinentet har medlemsstatene gjenomført digitalmarkedsdirektivet, og EU-domstolen har blant annet avsagt dom om gyldigheten av deler av direktivet.

 

Denne del I omhandler norsk lovgivning praksis, mens kommende del II omhandler europeisk lovgivning og praksis

 

Soria Moria slott
© Theodor Kittelsen

Norsk lovgivning

Det var ingen endringer i åndsverkloven eller andre opphavsrettslige lover eller forskrifter i 2022.

Både digitalmarkedsdirektivet (2019/790/EU) og nett- og videresendingsdirektivet (2019/789/EU) trådte i kraft i juni 2019, med gjennomføringsfrist i juni 2021. Begge direktiver ligger til behandling i Kulturdepartementet, hvor det planlegges en samtidig gjennomføring. Det ble i desember 2020 sendt ut invitasjon til å komme med skriftlige innspill til gjennomføringen av direktivene, og departementet mottok ca. 50 innspill. Departementet tar sikte på at det sendes ut høringsnotat om gjennomføringen første kvartal 2023 (se her og her). 

Norsk praksis

Om det finnes en fellesnevner blant sakene i året som har gått, er det utmåling av vederlag. Spørsmålet om vederlag for bruk av fotografier på nett har vært oppe i flere saker, både knyttet til vederlag for fremføring på konsert, bruk av fotografier på nett og bruk av eget bilde. I tillegg er spørsmål om utmåling av vederlag for bruk etter åvl. § 37 andre ledd i Rogstad-saken allerede behandlet i lagmannsretten. (Se også Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-2222-A Kystgjerdet, omtalt her og i varemerkeoppsummeringen.)

 

Den viktigste norske saken på opphavsrettsområdet er likevel Høyesteretts dom i sak mellom Advokatfirmaet Rogstad og VG (saken er tidligere omtalt av IP-trollet her og her). VG publiserte i februar 2020 to kritiske artikler knyttet til virksomheten til Advokatfirmaet Rogstad. Som illustrasjon til disse artiklene hadde avisen brukt bilder fra advokatfirmaets hjemmeside samt et bilde fra Facebook-profilen til en person tilknyttet firmaet avbildet ved siden av en Lamborghini. Advokatfirmaet reiste sak mot VG og en journalist med krav om erstatning og vederlag etter åndsverkloven § 81, samt forbud mot videre bruk av bildene.

 

Både tingretten og lagmannsretten la til grunn at saken ikke relaterte seg til en «dagshending» i åvl. § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av «et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering» (sitat fra lagmannsretten). Tingretten og lagmannsretten fant derimot at bildene vederlagsfritt kunne siteres etter åvl. § 29.

 

Høyesterett legger derimot – helt riktig – til grunn at dagshendingsbegrepet må forstås videre. Med grunnlag i EU-domstolens avgjørelse i C-516/17 Spiegel Online uttales det at «det er tilstrekkelig at reportasjen har allmenn nyhetsinteresse på det tidspunkt den publiseres» (avsnitt 61, kursivert her). Dette innebærer at åvl. § 36 ikke er begrenset til «til kun å gjelde dekningen av nylige hendelser, som må skje så raskt at det er umulig eller upraktisk å be om samtykke før et fotografi som knytter seg til hendelsen publiseres» (avsnitt 66). Hvorvidt det foreligger en «dagshending» beror videre på hvor sterkt hensynet til informasjons- og ytringsfriheten gjør seg gjeldende (avsnitt 67).

 

Det var etter dette klart at VGs saker om av advokatfirmaet Rogstad utgjorde omtale av en en «dagshending». Fotografibruken gikk heller ikke lenger enn formålet betinget og var i samsvar med god sikk. Det var samtidig klart at fotografiene i saken ikke «inngikk» i dagshendingen etter åvl. § 36 første ledd, slik at de kunne gjengis vederlagsfritt. Grunnlaget for gjengivelse var i så fall tvangslisensbestemmelsen i § 36 andre ledd, hvor det må betales vederlag for bruken.

 

VG hadde imidlertid påberopt at fotografiene vederlagsfritt kunne siteres etter sitatretten i § 29. Høyesterett la imidlertid til grunn at det ikke var grunnlag for sitat etter åvl. § 29. Det ble fremhevet at § 36 andre ledd er en spesiell sitatregel som utvider medias rett til å gjengi andres visuelle verk, mens det etter § 29 bare er en snever adgang til å sitere kunstverk og fotografier i sin helhet. Med støtte i forarbeidene ble det da konkludert med at det ikke var grunnlag for en vederlagsfri adgang til generelt å gjengi andres fotografier ved omtale av saker av allmenn interesse etter § 29.

 

Det var heller ikke grunnlag for å konstatere at et vederlagskrav for gjengivelse i forbindelse med dagshendinger kunne ha en nedkjølende effekt ved at det legger hindringer i veien for medias dekning av saker av samfunnsmessig betydning, slik at dette kommer i konflikt med EMK artikkel 10 om retten til informasjons- og ytringsfrihet, slik saksøkte hadde anført. Det ble fremhevet at forskjellen mellom fribruksregelen i § 36 første og tvangslisensbestemmelsen i andre ledd var begrunnet i et bevisst lovgivervalg, og at denne forskjellen er veloverveid fra lovgivers side. 

 

Høyesterett la etter dette til grunn at bildene kunne gjengis med grunnlag i åvl. § 36 mot at det betales vederlag for bruken. Spørsmålet om utmåling vederlag er for øvrig allerede behandlet av Borgarting lagmannsrett, og vi venter spent på dom.

 

Det har lenge vært anerkjent at adgangen til å sitere bilder i sin helhet etter sitatbestemmelsen i åvl. § 29 (tidl. åvl. 1961 § 22) er snever. Det har særlig vært fremhevet at det ved fullstendig gjengivelse av et bilde ikke lenger er snakk om et «sitat», og at en sitatrett til bilder åpner for en for intensiv utnyttelse. Dette understrekes også når departementet i Prop. 104 L (2016–2017) s. 133 «foreslår .. at den gjeldende oppfatning om at det generelt er snever adgang til å gjengi bla. visuelle verk etter den alminnelige sitatbestemmelse videreføres».

 

Her går Høyesterett imidlertid lenger når det konstateres at 

 

«Departementets syn er, slik jeg forstår det, at en vederlagsfri adgang til generelt å gjengi andres fotografier ved omtale av saker av allmenn interesse ikke er uttrykk for en rimelig balanse mellom rettighetshavernes, brukernes og allmennhetens interesser».

 

Her uttrykker nok Høyesterett seg vel bastant. Det er ikke grunnlag for å forstå de siterte forarbeidsuttalelsene så vidt – disse sier bare at adgangen til sitat av bilder etter den alminnelige sitatbestemmelsen (fortsatt) er snever. Det er heller ikke grunnlag for å tolke adgangen til sitater etter infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d lest i sammenheng med trestegstesten i artikkel 5 nr. 5, slik at denne fullstendig utelukker sitat av bilder ved omtale av saker av allmenn interesse.

 

Oslo-Filharmonien
Foto: Hans A. Rosbach, CC BY-SA 3.0

Det store gjennomgangstemaet i norsk underrettspraksis i året som har gått, har som nevnt vært utmåling av vederlag. Vi begynner med Borgarting lagmannsretts avgjørelse i 21-153090ASD-BORG/02 (Oslo-Filharmonien). Saken gjaldt spørsmål om hva som utgjør et «rimelig vederlag» som Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for fremføring av musikk på egne fysiske konserter, jf. åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28, og kravet om at vederlaget skal fastsettes etter «objektive og ikke-diskriminerende kriterier» (omtalt av Julius Berg Kaasin her). 

 

Et sentralt spørsmål i saken var om statstilskuddet Oslo-Filharmonien mottar utgjorde et slikt objektivt og ikke-diskriminerende kriterium. For 2021 var tildelingen NOK 183 230 000,-, og for 2020 utgjorde denne statsstøtten 92 % av orkesterets samlede inntekter.

 

Lagmannsretten la vekt på at når det var fastsatt en alminnelig konserttariff, så måtte eventuelle avvik fra denne reguleres av objektive vilkår, noe som ikke var tilfellet for Oslo-filharmoniens statsstøtte. Etter lagmannsrettens syn utgjorde TONOs beregning av Oslo-filharmoniens vederlag også en usaklig forskjellsbehandling sammenlignet med vederlaget til andre konsertarrangører som også mottar slik støtte. TONO ble derfor pålagt å tilby Oslo-Filharmonien lisensvilkår etter konserttariffen. Oslo-Filharmonien fikk også medhold i sitt krav om justering av konserttariffen slik at det ble tatt hensyn til andelen vernede verk i fremføringen. 

 

Som et obiter dictum drøfter likevel lagmannsretten om statstilskudd prinsipielt sett kan være en del av beregningsgrunnlaget ved utmåling av rimelig vederlag. Lagmannsretten var her av den oppfatning at billettinntektene (eller antall publikummere ved gratiskonserter) utgjorde det mest presise grunnlaget for beregning av vederlaget. Det ble riktignok ikke utelukket at statsstøtte kunne utgjøre den mest presise fremgangsmåten for å fastsette verdien på åndsverk som fremføres, men at det i så fall må være snakk om annen type vederlagsutløsende bruk enn konkrete billettinntekter. Anke over avgjørelsen er sluppet inn til behandling for Høyesterett.

 

Et annet vederlagsspørsmål har vært vederlag for enkeltstående bruk av fotografier på nett. En oppfatning har her vært vederlaget i slike saker bør følge Norsk Journalistlags veiledende frilanssatser for engangsbruk av fotografier. Dette legges blant annet til grunn i Oslo tingretts dommer TOSLO-2020-171574 fra 2021 (hvor nivået på vederlaget riktignok ikke var bestridt) og TOSL-2021-153881 fra 2022.

 

Et av bildene som var urettmessig brukt i TOSL-2022-101531

I TOSL-2022-101531 valgte Oslo tingrett (med samme dommer som i TOSLO-2020-171574) en annen tilnærming (omtalt av Vincent Tsang her). Fotograf Robin Lund (også samme fotograf som i TOSLO-2020-171574) tilbyr flere bilder for salg på sine hjemmesider, blant annet enkle illustrasjonsbilder for høytidsmarkering, slik som jul, påske og 17. mai. Brukere som har lastet ned og brukt Lunds bilder er deretter blitt tilsendt faktura med krav om dobbelt vederlag av Norsk Journalistlags veiledende frilanssats for enkeltbilder på kr 2900,- (senere oppjustert til kr 3100,-), i tillegg til vederlag for manglende kreditering.

 

Lillestrøm Kirkelige fellesråd og seks andre hadde hver for seg lastet ned og tilgjengeliggjort ett eller flere av Lunds bilder. Tingretten til grunn at Norsk journalistlags frilanssats ikke ga uttrykk for et rimelig vederlag for «den type enkle illustrasjonsbilder som denne saken dreier seg om». Enkle illustrasjonsbilder lisensieres på nett for kr 30-100 per bilde, og Lund kunne ikke dokumentere at han selv hadde solgt sine bilder til frilanssatser. Retten fant derfor at kr 100,- var et rimelig vederlag per bilde i saken. Det ble tilkjent dobbelt vederlag etter åvl. § 81, men ikke separat vederlag for manglende navngivelse. Lund ble også dømt til å betale de saksøktes saksomkostninger med kr 96073,-.

 

Norsk journalistlags frilanssats baseres på at frilansere skal ha omtrent samme årsinntekt som en ansatt journalist. Det må derfor være riktig når tingretten konstaterer at disse ikke nødvendigvis gir et uttrykk for hva som utgjør rimelig vederlag for enkle illustrasjonsbilder. 

 

Det kan imidlertid stilles spørsmål om prisen på enkle illustrasjonsbilder på nett er riktig målestokk her, slik tingretten legger til grunn. Disse tjenestene bygger på en forretningsmodell hvor man lisensier ut et stort antall bilder, og dermed kan ta lav pris per bilde. Selv om det er mulig for noen å selge denne typen bilder til så lav pris, er det ikke uten videre gitt at dette gir uttrykk for et rimelig vederlag for enkle illustrasjonsbilder i alle tilfeller. Om ikke annet illustrerer saken at skjønnsmessig fastsettelse av vederlag for immaterialrettsinngrep ikke er helt enkelt.

 

Et eget spørsmål i saken var om det kan kreves separat vederlag for manglende navngivelse etter åvl. § 5 i tillegg til dobbelt vederlag for inngrep i de økonomiske rettighetene i § 3. Etter åvl. § 81 andre ledd kan man kreve dobbelt vederlag «i stedet for» vederlag eller økonomisk kompensasjon for etter første ledd. 

 

Krenkelse av retten til navngivelse etter § 5 er imidlertid formelt sett inngrep i en annen «rett» etter § 81 første ledd enn inngrep i de økonomiske enerettene i § 3. Lovens systematikk legger derfor opp til at rettighetshaver skal kunne kreve kompensasjon for krenkelse av retten til navngivelse ved siden av dobbelt vederlag for inngrep i de økonomiske rettighetene. Forarbeidene (Prop 104 L 2016–2017 s. 287) gjør det imidlertid klart at dobbelt vederlag etter § 81 andre ledd også kommer «i stedet for» vederlag for manglende navngivelse etter første ledd. Dette legges også til grunn av tingretten.

 

Ullevål stadion
Foto: Kurt – CC BY-NC-ND 2.0
 

Spørsmål om utnyttelse av en litt annen rettighet oppsto i TOSL-2022-34583 (saken er omtalt av Per Harald Vindenes her). I forbindelse med Norges VM-kvalifiseringskamp mot Gibraltar 24. mars 2021 publiserte Unibet et bilde på Instagram av landslagspillerne Erling Braut Haaland og Martin Ødegaard iført landslagsdrakter. Bildet ble publisert på «Instagramstory», som innebærer at bildet kun lå offentlig tilgjengelig i 24 timer. Unibet hadde klarert rettighetene med fotografen, men ikke med de to fotograferte.

 

NFF gikk til sak mot eierne av Unibet, Trannel International og Kindred Limited med krav om vederlag for utnyttelse av fotografiene av Haaland og Ødegaard i strid med bestemmelsen om retten til eget bilde i åvl. § 104. NFF har etter avtalen med landslagsspillerne rett til bruk av bilder av disse i landslagsdrakt. Det ble også påstått varemerkeinngrep knyttet til NFFs logo på draktene på bildene, men dette fikk NFF ikke medhold i da logoen knapt var synlig på bildene.

 

Tingretten la til grunn at bruken av bildene av Haaland og Ødegaard utgjorde en krenkelse av retten til «bilde som avbilder en person» etter åvl. § 104. Det ble ansett klart at bruk av bildene i promoteringsøyemed innebar at avbildningen ikke «aktuell og allmenn interesse» etter § 104 første ledd bokstav a.

 

NFF krevde vederlag for utnyttelsen og søkte å begrunne størrelsen på dette ved å fremlegge rapporter basert på samtaler med tre attraktive, anonyme idrettsprofiler i Norge som viste at profilene fikk mellom kr 200.000 og 500.000 i vederlag for å delta i enkeltkampanjer i sosiale medier. Det ble også fremhevet at Unibet er en merkevare mange idrettsprofiler ikke vil assosieres med, og som gjerne må betale mer enn andre aktører for å bruke idrettsprofiler i reklame. Tingretten kom etter dette til at et rimelig vederlag for bildebruken var kr 900.000. Unibet ble derfor dømt til å betale NFF et dobbelt vederlag på kr 1.800.000, jf. åvl. § 81 andre ledd.

 

Avgjørelsen er interessant fordi den er den første norske avgjørelsen som anerkjenner at en persons kommersielle rettigheter til eget bilde er overdragelige og kan håndheves av andre. Det kan derimot stilles spørsmål ved størrelsen på vederlaget. Høyesterett fremhever i sin nylig avsagte avgjørelse i HR-2022-2222-A (Kystgjerdet) at omfanget av utnyttelsen er moment ved vederlagsfastsettelsen (avsnitt 55 og 56). Når det her var snakk om en utnyttelse over 24 timer som ble sett av under 400 personer, kan man nok spørre om vederlaget er satt for høyt. Dommen er anket

 

I 22-032743TVI-TOSL/03 hadde en privatperson delt sine abonnement til Viasat og Canal Digital med andre gjennom en server og IPTV-boksen Dreambox (omtalt av undertegnede her). For dette var han tidligere dømt til 45 dager ubetinget fengsel og inndragning av diverse utstyr, for overtredelse av strl. § 203 første ledd. I erstatningssaken ble han dømt til å betale et (lempet) vederlag på kr 473 475,- for kanaldeling til i gjennomsnitt 11,8 brukere i en periode på sju år. 

 

Rettighetshaver fikk derimot ikke medhold i kravet om dobbelt vederlag etter åvl. § 81 andre ledd for perioden etter ikrafttredelsen av åndsverkloven av 2018. Rettens bygge her på at forbrukere etter den nye digitalytelsesloven som trer i kraft fra 1.1.23, bare kan holdes erstatningsansvarlig for kontraktsbrudd knyttet til ytelsen, men ikke for inngrep i andre rettigheter, og at det derfor er «urimelig» å kreve dobbelt vederlag. Dette synes å bygge på en misforståelse av forholdet mellom underliggende rettigheter og avtaler om disse.  Selv om det nok hadde vært mulig å begrunne at dobbelt vederlag er «urimelig» ut fra hensyn, hadde nok lemping her vært en bedre begrunnelse for reduksjon av erstatningskravet. Dommen er rettskraftig. 

 

En siste sak hvor spørsmål om vederlag kom opp, er 22-027801TVI-TOSL/05. Sparebank 1 Nord-Norge er samarbeidspartner med Finnmarksløpet, og engasjerte i 2015 Rimfrost teaterensemble til å utarbeide et barne- og familieskuespill til oppføring på sjekkpunktene under løpet. En musiker ble hyret til å komponere musikk til stykket, som ble satt opp fra 2015-2019. For årene 2018 og 2019 sendte han en anmeldelse til TONO for bruken av hans musikkverk i forbindelse med oppsetningene, hvorpå TONO sendte krav om vederlag til Sparebank1 Nord Norge.

 

Oslo tingrett kom imidlertid at det ikke var uaktsomt av Sparebank 1 Nord-Norge å ikke be TONO om samtykke til bruk av musikken og betale vederlag for denne. Det ble blant annet fremhevet at Sparebank1 ikke var kjent med at komponisten hadde inngått avtale med TONO og at de heller ikke hadde noen foranledning til å undersøke nærmere om de tillegg til å betale for produksjon, mv. til opphavsmannen, var forpliktet til å betale vederlag til TONO. Dommen er rettskraftig.

Foto: CC BY-SA 4.0

Litt magi ble det også i opphavsrettsåret som gikk, da Warner Bros. og Star Entertainment møttes til trollmannsduell i Oslo tingrett (omtalt av Morten Smedal Nadheim her). Star Entertainment arrangerte konserter med musikk fra Harry Potter filmene. Det ble arrangert tre konserter i 2021 uten at det ble innhentet samtykke fra rettighetshaver Warner Bros., men hvor det var innhentet samtykke og betalt vederlag til TONO. Da Star planla nye konserter i 2022, fikk Warner midlertidig forføyning på stansing av disse inntil hovedsaken var avgjort. Lagmannsrettens flertall begrunnet dette med at konsertene innebar en bearbeidelse av musikkverkene fra Harry Potter-filmene som falt utenfor det TONO kunne gi samtykke til. Konsertene ble avlyst, og sommeren 2022 fremsatte Star krav om erstatning for tapene avlysningen innebar.

 

I hovedsaken anførte Warner blant annet at Stars markedsføring utgjorde inngrep i Warners varemerkerett, og at Stars handlinger samlet sett var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

 

Det mest interessante opphavsrettslige spørsmålet i saken angikk rekkevidden av TONOs fullmakter fra rettighetshaverne og tillatelse til konsertarrangørene. Et synspunkt har her vært at TONOs fullmakter ikke omfatter tillatelse til fremføring som innebærer en bearbeidelse av de aktuelle verkene etter åvl. § 3 fjerde ledd. I forføyningssakene var partene enige om på grunnlag av den såkalte «Phantom of the Opera»-avgjørelsen fra Indre Follo namsrett fra 1992. I hovedsaken endret Star sin argumentasjon og anførte at TONO også kunne gi tillatelse til bearbeidelser. 

 

Dette var tingretten enig i. Dette ble begrunnet i at TONO hadde fått overdratt rett til forvaltning av de økonomiske rettighetene etter åndsverkloven § 3, jf. TONOs vedtekter kapittel 3 § 7 første ledd, og at det ikke fantes spor av noen begrensning knyttet til bearbeidelser» hverken i vedtektene, i standardavtalene med rettighetshaverne eller i standardtillatelsen til konsert­arrangørene.

 

Dette kunne ifølge tingretten også begrunnes i «hensynet til regelens godhet»: Når rettighetshaveren mottar TONO-vederlag og samtidig er vernet mot fremføringer som strider mot respektretten, kunne ikke retten se at Warner skulle ha behov for et selvstendig vern mot bearbeidelser.

 

Synspunktet har lenge vært at TONOs fullmakter og tillatelse til konsertfremføringer omfatter mindre endringer av verket, men ikke større endringer som innebærer en bearbeidelse fra konsertarrangøren. Dette gjenspeiles for så vidt i vitneforklaringen til TONOs forhandlingsdirektør, som tingretten ikke la nevneverdig vekt på, som forklarte at bearbeidelser etter hans syn faller utenfor TONOs fullmakter.

 

Dette har gode grunner for seg. Når et verk skal fremføres er det naturlig at konsertarrangør kan gjøre visse mindre endringer i dette for å tilpasse det til det spesifikke opplegget for konserten. Om konsertarrangøren derimot fremfører verket i et helt nytt arrangement eller en helt annen stil, for eksempel et jazzarrangement, er dette en type endring av verket som rettighetshaver normalt vil ha en interesse i å nekte å gi tillatelse til. Dette gjelder uavhengig av det nye arrangementet krenker respektretten.

 

Det er ikke klart hvorfor dette ikke er presisert nærmere i TONOs vedtekter, standardavtaler med rettighetshaverne eller i standardtillatelsen til konsertarrangørene. Man har muligens ansett retten til fremføring av bearbeidelser som en egen enerett slik det er vanlig i en del andre land, slik at en tillatelse til å utnytte de økonomiske enerettene ikke omfatter en rett til bearbeidelser. Dette synes å ha vært Warners argument for tingretten, men. som de ikke fikk gehør for. 

 

Uavhengig av den konkrete saken er dette et spørsmål TONO for fremtiden bør ta stilling til og nærmere klargjøre i sine avtaler og vilkår.

 

Saken reiste også et opphavsrettslig spørsmål knyttet til om Stars bruk av partiturene og vurderingen av om innførsel og bruk var i strid med åndsverkloven. Tingretten bemerket her at partiturene bare brukes internt av orkesteret tas med videre når orkesteret forlater Norge, slik at det ikke forelå tilgjengeliggjøring av disse etter åvl. § 3 første ledd bokstav b. Dommen er anket.

 

Vi tar med et spørsmål om hva som anses som urettmessig uttrekk fra en database på tampen. Sakene 21-027342TVI-TOSL/03 og 21-121934TVI-TOSL/03 omhandlet krav om erstatning for ansvarsbetingende handlinger ved oppstart av konkurrerende virksomhet i helsebemanningsmarkedet. Som en del av dette sakskomplekset oppsto spørsmål om uautorisert bruk av en database over helsevikarer, utgjorde et inngrep i databasevernet i åvl. § 24. Saksøker Konstali Helsenor hadde utviklet en database som blant annet inneholder oversikter over helsevikarer som er klare for oppdrag i Norge, og for oppdragsgivere og ledige oppdrag.

 

En av de saksøkte hadde logget seg inn i databasen med egen (mens han fortsatt var ansatt) og andre vikarers brukerprofil, og hentet ut enkeltopplysninger om vikarers oppdrag og informasjon om ledige oppdrag. Retten fant at slik bruk av databasen ikke utgjorde «uttrekk» etter åvl. § 41, fordi uthenting av enkeltopplysninger ikke innebar overføring av «hele eller vesentlige deler» av innholdet i databasen. Det ble vist til Prop. 104.L (2016-2017) s. 101 og C-203/02 (William Hill) avsnitt 54, for å slå fast at databasevernet ikke omfatter det å skaffe seg tilgang til enkeltopplysninger i databasen. Det forelå heller ikke gjentatte og systematiske uttrekk eller gjenbruk av uvesentlige deler av databasen etter åvl. § 24 andre ledd. Dommen er anket og skal opp for lagmannsretten i mai.

Oslo tinghus
Foto: Bjoertvedt – CC BY-SA 3.0

Et mer generelt spørsmål av interesse, er om saker etter åndsverkloven skal forliksrådsbehandles eller fremmes direkte til behandling for Oslo tingrett etter åvl § 85. I to tidligere saker med fotograf Robin Lund hadde Oslo tingrett henvist sakene til behandling til forliksrådet til behandling, fordi det ikke var grunnlag for å gjøre unntak fra kravet om obligatorisk forliksrådsbehandling, jf. tvisteloven § 6-2 bokstav f. Borgarting avsa 30.9.21 to identiske kjennelser i 21-051018ASK-BORG/04 og 21-052903ASK-BORG/04, hvor beslutningen om henvisning til forliksrådet ble opphevet for feil lovanvendelse fordi det ikke gjelder et krav om forliksrådsbehandling i saker etter åndsverkloven.

 

Da ny sak om vederlag for inngrep i fotografier kom opp i TOSL-2022-101531 (nærmere omtalt over), besluttet Oslo tingrett likevel å henvise saken til behandling i forliksrådet. Det ble blant annet vist til at de to kjennelsene fra lagmannsretten «ikke gir uttrykk for korrekt rettsoppfatning». Beslutningen ble anket til Borgarting lagmannsrett, som i LB-2021-177744 fastholdt sitt tidligere standpunkt om at det ikke gjelder et krav om forliksrådsbehandling i saker etter åndsverkloven.

 

Det vises til at Oslo tingrett er tvungent verneting i saker etter åndsverkloven etter åvl. § 85, også i småkravssaker. Kanaliseringen av slike saker til en bestemt tingrett, tilsier da at disse også unntas forliksrådsbehandling, «siden regelen om tvungent verneting blant annet er begrunnet i hensynet til å samordne reglene på immaterialrettsområdet, og å styrke kompetansen og kvaliteten på behandlingen av slike saker».

 

Lagmannsretten legger til grunn at tvisteloven § 6-2 bokstav f, som unntar «andre saker» fra forliksrådsbehandling «hvor det er bestemt i lov at mekling i forliksrådet ikke finner sted», sammenholdt med vernetingsbestemmelsen i åvl. § 85, innebærer at saker etter åndsverkloven ikke skal forliksrådsbehandles. Det vises særlig til at forarbeidene til § 6-2 synes å forutsette at sakstyper som i egne regler er «kanalisert til bestemte domstoler» og ikke til «tingrettene i sin alminnelighet», ikke skal forliksrådsbehandles.

 

Saken ble etter dette henvist til behandling ved Oslo tingrett. Med dette må det anses avgjort at saker etter åndsverkloven ikke skal forliksrådsbehandles men fremmes direkte til behandling for Oslo tingrett.

Endringene i varemerkeloven har trådt i kraft

En merkedag for varemerkejurister: 1. mars 2023 trådte endelig endringene i varemerkeloven i kraft. Vi gir her informasjon og noen videre henvisninger som kan være nyttig for alle som er berørt av endringene.

Utklipp av endringsloven hentet fra Norsk Lovtidende

Lov om endringer i varemerkeloven mv. for å gjennomføre det nye varemerkedirektivet i norsk rett ble vedtatt av stortinget tilbake i desember 2020 (lov 6. desember 2020 nr. 67 om endringer i varemerkeloven og tolloven mv. (gjennomføring av nytt varemerkedirektiv mv.)). Bakgrunnen for lovendringene er Prop.43 LS (2019–2020), fremmet av Justis- og beredskapsdepartementet i februar 2020. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt proposisjonen og innholdet i endringene her, her og her. Bakgrunnen for at ikrafttredelse har latt vente på seg er omtalt her. 

Endringsloven fra 2020 trådte delvis i kraft 1. mars 2023, jf. forskrift 22. mars 2023 (FOR-2023-02-17-229). Vedtaket om ikrafttredelse gjelder endringene i varemerkeloven samt endringene patentloven, panteloven, foretaksnavneloven og designloven.  

Nå som endringene har trådt i kraft, er overgangsreglene særlig aktuelle. Endringsloven punkt VIII punkt 1 åpner for at departementet kan fastsette nærmere overgangsregler. Ved forskrift 22. mars 2023 (FOR-2023-02-17-230) er det gitt slike overgangsregler. I endringsloven VIII punkt 2 er det videre gitt en særskilt overgangsregler for varemerker i sort-hvitt, som følge av at varemerker ikke lengre kan registreres i sort-hvitt og oppnå beskyttelse for enhver farge eller fargekombinasjon.  

I forbindelse med ikrafttredelse av lovendringene har det blitt også vedtatt endringer i relevante forskrifter, som trådte i kraft 1. mars 2023. Justis- og beredskapsdepartementet har vedtatt forskrift om endringer i varemerkeforskriften (FOR-2023-02-17-261). Nærings- og fiskeridepartementet har også vedtatt endringer i forskrift om endring i forskrift om betalinger mv. til Patentstyret og Klagenemnda for industrielle rettigheter (FOR-2023-02-22-253). Endringene er omtalt på Patentstyrets nettsider. 

En oversikt over endringer Patentstyret har gjort i veiledningsmaterialet på sine nettsider finnes på Patentstyrets nettsider. 

Patentrettsåret 2022

I Immaterialrettstrollets årsoppsummeringer tar vi et tilbakeblikk på året som har gått gjennom en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I oppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivningsiden og de viktigste sakene fra praksis. Yngve Øyehaug Opsvik oppsummerer her patentrettsåret 2022.  

Vi mottar som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com. 

Solen står opp over et nytt patentrettsår. Bilde av Theodor Kittelsen

Hvert år oppsummerer IP-trollet fjoråret på de forskjellige immaterialrettslige rettsområdene. I år er det et spesielt godt år å få ansvar for patentretten. Det gikk mange spennende saker for domstolene i fjor, deriblant to 

viktige prosessuelle avgjørelser som kan få stor betydning for måten patentsaker forberedes og gjennomføres på. På den andre siden er det ikke skjedd store lovendringer. Patentforskriften har fått noen nye bestemmelser knyttet til Nagoya-protokollen som man bør være oppmerksom på dersom man skal levere en søknad som bruker genetisk materiale eller tradisjonell kunnskap. 

 

Internasjonalt er det mye spenning knyttet til innføringen av den europeiske patentdomstolen UPC (Unified Patent Court), som etter planen skal begynne å ta imot saker i juni 2023. Det gjenstår å se hvor mange saksøkere som velger denne veien, og hvordan domstolen vil fungere. Alle trollets hoder følger nøye med.  

 

Neurim: Ankenektelse i Høyesterett 

Når det gjelder rettsavgjørelser fra Norge er etter min mening Borgarting lagmannsretts ankenektelse i en sak om en patentsøknad for legemiddelselskapet Neurim en av de viktigste. Høyesterett forkastet anke over avgjørelsen i en grundig kjennelse, HR-2022-634-U.  

 

Saken gjaldt gyldigheten av avslagsvedtak fra Klagenemnda for Industrielle Rettigheter (KFIR) for en patentsøknad for et melatoninbasert legemiddel. Tingretten kom til at patentet var ugyldig fordi det ikke hadde oppfinnelseshøyde over en studie som omfattet pasienter med den aktuelle diagnosen, primær insomnia. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her.  

 

Etter at tingrettens avgjørelse ble anket til Borgarting sendte lagmannsretten av eget tiltak varsel om at domstolen vurderte å nekte anken over gyldighetsspørsmålet fremmet med henvisning til tvisteloven § 29-13 andre ledd. Lagmannsretten avviste deretter anken med henvisning til at den "klart ikke kunne føre frem". Ankenektelsen ble anket til Høyesterett. Neurim mente at terskelen for å nekte anker skal være høy, og at det ikke var klart at anken ikke ville føre frem. I den forbindelse ble det blant annet vist til at EPO hadde godtatt patentet, med kjennskap til motholdet som for tingretten førte til ugyldigkjennelse. Det ble også vist til at spørsmålet om oppfinnelseshøyde beror på et faglig skjønn, og at det ikke var forsvarlig å vurdere anken uten fagkyndige meddommere. 

 

Høyesterett kom til at ankenektelsen var tilstrekkelig begrunnet, og at det ikke var lagt til grunn en for lav terskel for nektelsen. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her.

Det pekes særlig på "tingrettens klare dom og den dokumentasjon som var tilgjengelig for lagmannsretten". Samtidig uttalte retten at selv om en anke over en dom i en patentsak kan nektes, vil det i praksis ofte ikke være forsvarlig. 

Kjennelsen ble avsagt under dissens fra Dommer Falch, som særlig pekte på behovet for sakkyndige meddommere i utøvelse av det faglige skjønnet. Etter min mening er langt de fleste patentsaker så komplekse at det vanskelig kan tenkes en situasjon hvor det er forsvarlig å nekte anken. En forskjell i hvordan et mothold tolkes kan ha stor betydning for gyldighetsspørsmålet. Sakene gjelder ofte spørsmål som er så komplekse at risikoen for at retten tar feil i sin vurdering av faktum i første omgang er større enn det som vil være normalt i sivile tvister. 

 

Det kan selvsagt hende at akkurat denne saken var så opplagt at ankenektelsen var forsvarlig, men særlig det faktum at EPO hadde vurdert patentet annerledes taler sterkt imot det. Avgjørelsen fører dessuten til en uheldig usikkerhet for partene i patentsaker. Allerede ser man at ankemotparter har begynt å bruke plass og tid på å argumentere for at anker i patentsaker ikke skal fremmes. Forhåpentlig er denne avgjørelsen et sjeldent unntak fra hovedregelen om at det normalt ikke er grunnlag for å nekte anker i patenttvister om gyldighet. Det er viktig at dette ikke blir noe som skjer ofte, slik at både patenthaver og den påståtte inngriperen kan få en reell toinstansbehandling og sikkerhet for at saker som kan dreie seg om svært store verdier får en riktig og grundig behandling. 

 

To kjennelser om avskjæring av sakkyndigrapport 

I patentsaker og andre immaterialrettssaker brukes ofte skriftlige rapporter fra en sakkyndig engasjert av parten som en sentral del av saksforberedelsen. I 2022 ble det avsagt to kjennelser som gjaldt slike rapporter utformet av patentingeniører. Avgjørelsene belyser hvor grensen går mellom en sakkyndig rapport, som kan legges frem etter reglene om fri bevisførsel etter tvisteloven § 21-1, og en juridisk utredning, som krever samtykke fra motparten etter tvisteloven § 11-3 femte punktum.

Den første kjennelsen (LB-2022-94470) ble avsagt i patentsak mellom Welltec* og Altus (se under). Altus hadde levert en rapport fra en patentingeniør som Welltec mente at var en juridisk utredning. Tingretten var uenig i dette og mente at rapporten skulle tillates som bevis i saken. Det ble i tingrettens kjennelse blant annet uttalt at erklæringen samsvarte med det som var vanlig i patentsaker, og at de "patenttekniske" vurderingene nødvendigvis ville overlappe med de juridiske problemstillingene.  

Lagmannsretten kom til motsatt resultat, og pekte for det første på at det var uten betydning at den som hadde avgitt erklæringen ikke var jurist. Det avgjørende var om det dominerende i rapporten var å ta stilling til de juridiske spørsmålene i saken. Lagmannsretten viste til at rapportens oppbygning og innhold var fokusert på de rettslige spørsmålene i saken. Rapporten tok stilling til den rettslige subsumsjonen for de sentrale rettsspørsmålene i saken. Den inneholdt ikke direkte generelle rettslige tolkningsspørsmål eller bevis for "rettssetninger". Når rapporten hadde karakter av subsumsjon, skulle den likevel avskjæres. Patentingeniørens vitneforklaring ble imidlertid ikke avskåret. Så langt vitnet skulle forklare seg om faktiske forhold var dette selvsagt tillatt. Det var videre opp til retten å vurdere i hvor stor grad vitnet skulle tillates å uttale seg om rettslige problemstillinger, jf. tvisteloven § 11-3, tredje og fjerde ledd. 

 

Kjennelsen ble fulgt opp av en annen kjennelse fra Oslo tingrett kort tid etter (22-016386TVI-TOSL/05). Også her var det snakk om å fremlegge to sakkyndigrapporter utarbeidet av en patentingeniør, denne gangen i en sak om KFIRs vedtak om ugyldighet. Tingretten trakk frem konkrete sitater hvor rapporten diskuterte KFIRs rettslige vurdering og konkluderte om de juridiske problemstillingene. På denne bakgrunn ble rapportene ansett, i alle fall delvis, som juridiske utredninger som ikke kunne fremlegges uten samtykke fra motparten (og retten).  

 

Avgjørelsene synes å være uttrykk for en klar retningsendring etter at sakkyndigrapporter med inngående juridiske vurderinger er blitt benyttet i en årrekke, oftest uten at dette har blitt problematisert av partene eller av retten. For de som jobber med patentprosesser får det betydning både for hvilke sakkyndige som benyttes og hvordan rapportene kan utformes. Partene har selvsagt fremdeles anledning til å argumentere skriftlig for sitt syn på sakens juridiske side, men dette må heretter skje innenfor tvistelovens rammer og hovedsakelig i prosesskrivs form, med de begrensninger det innebærer. 

 

LB-2021-41432 Vetco 

Lagmannsretten behandlet også en sak mellom Subsea Solutions AS og Subsea Smart Solutions på den ene siden og Vetco Gray Scandinavia AS på den andre, som gjaldt gyldigheten av og inngrep i Subsea Smart Solutions patent for en fremgangsmåte og anordning for å tilføre væske til undervannsbrønner til bruk i for eksempel oljeproduksjon. Slik væsketilførsel er aktuelt for avleiringsbehandling, eller for å stenge ned en brønn, såkalt brønndreping. Lagmannsretten kom til at patentet var gyldig. Det sentrale motholdet i saken løste andre problemer og hadde så store konstruksjonsmessige forskjeller fra patentet at det ikke var noe godt utgangspunkt for å komme frem til patentets løsning. De modifikasjoner som måtte gjøres gikk ut over det en ikke oppfinnsom fagperson var i stand til. 

Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at det ikke var gjort direkte inngrep i patentet ved Vetco Grays utbud av en bestemt løsning. Tingrettens konklusjon var basert på en misforståelse av den tilbudte løsningen. Subsea Smart Solutions inngrepsargumentasjon var basert på en hypotetisk, mulig løsning som hverken var tilbudt eller forespurt. Lagmannsretten drøfter også inngrep ved ekvivalens for utbudet, men fant heller ikke inngrep etter denne læren. Vetco Grays løsning manglet det sentrale trekket, en ventil, og løste derfor ikke samme problem, og utgjorde ikke en nærliggende modifikasjon. Endelig drøftes middelbart inngrep. Det var imidlertid ingen holdepunkter for at kunden ville benytte den leverte løsningen på en måte som innebar inngrep. Spørsmålet om subjektiv eller objektiv vurdering av intensjonen kom ikke på spissen i denne saken.  

LB-2020-74565 Biomar 

Den siste av patenttvistene for lagmannsretten som skal omtales her gjaldt en sak mellom STIM og Biomar, som gjaldt Marical og STIMs patenter for en metode for smoltifisering, altså den biologiske prosessen som gjør at fisk som laks, som begynner livet i ferskvann, kan overleve i saltvann. Patentene gjaldt henholdsvis en fremgangsmåte som innebar å tilsette bestemte stoffer til vannet, sammen med bruk av et bestemt fôr. Produktpatentet gjaldt et fôr som fremmer smoltifisering. Biomar solgte et smoltifiseringsfôr som hadde ingredienser som var omfattet av kravet i produktpatentet. Formuleringen av fôret var endret i løpet av perioden det påståtte inngrepet skulle ha skjedd. For fremgangsmåtepatentet var spørsmålet om Biomar hadde begått middelbart patentinngrep, jf. patentloven § 3 andre ledd, ved å selge fôret til oppdrettere som kunne tenkes å tilsette et stoff som var omfattet av fremgangsmåtekravet til fiskevannet, ikke for å indusere smoltifisering, men for et annet formål (regulering av vannets surhetsgrad). Biomar angrep patentenes gyldighet, og lagmannsretten begynte derfor med å ta stilling til dette. 

 

Lagmannsretten opprettholdt patentene som gyldige over tidligere mothold som ikke beskrev virkningsmekanismen for tilsetningsstoffene, eller ikke klart beskrev ingrediensene fôret skulle ha. Testing av fôret før patentering ble ikke ansett som offentlig utøvelse fordi det ble gjort hos bedrifter som hadde et kundeforhold til STIM, og måtte ha ansett seg bundet til hemmelighold. Partene var enige om at det var inngrep i produktpatentet for den perioden hvor Biomar solgte fôret med tryptofan. Det spennende spørsmålet i dommen er spørsmålet om middelbart patentinngrep. Tingretten hadde her tolket vilkårene slik at det avgjørende var om den aktuelle kunden subjektivt hadde som intensjon å utnytte patentets metode. Lagmannsretten fastslo at dette er feil, spørsmålet er om anvendelsen som man må regne med at kunden skal gjøre av produktet objektivt vil medføre patentinngrep, uavhengig av om intensjonen er å utnytte oppfinnelsen. Dette innebar at Biomar gjorde middelbart patentinngrep. Lagmannsretten sier eksplisitt at dersom Biomar hadde hatt kontrolltiltak og informert om hvilken bruk som ikke ville være tillat, kunne utfallet ha blitt annerledes. Etter min mening er lagmannsrettens løsning riktig og god. Tingrettens dom åpnet opp for omgåelse av patentloven og vanskelige bevisvurderinger. Det kan tenkes at lagmannsrettens vurderinger her kan få betydning også i andre spørsmål, for eksempel spørsmål om inngrep i legemiddelpatent ved produktomtaler som utelater beskyttede indikasjoner (carve-outs eller skinny labelling). 

 

TOSL-2021-46454 Ewos 

Tingretten behandlet også en annen sak om fiskefôr, nemlig Ewos’ søksmål mot STIM med krav om dom for at selskapet ikke gjorde inngrep i STIMs patenter. Saken gjaldt dels det samme fremgangsmåtepatentet som i Biomar-saken som er omtalt over, og dels et patent basert på en avledet søknad fra produktpatentet som var påberopt i den saken.   

 

I vurderingen av fremgangsmåtepatentet kommer retten til at tilfellet var parallelt med saken mot Biomar, og følgelig at salget av fôret innebar middelbart patentinngrep, i alle fall i noen tilfeller. Tingretten synes imidlertid å fundamentalt ha misforstått lagmannsrettens dom i Biomar-saken. Lagman

nsrettens vurdering av middelbart patentinngrep er grunnet i en rent objektiv vurdering av om den bruken som kjøper av middelet tenker å gjøre vil medføre patentinngrep. Fordi intensjonen om å utnytte patentets metode er uten relevans, kom lagmannsretten til en annen konklusjon enn tingretten i Biomar-saken. I saken om Ewos gjorde inngrep sier imidlertid tingretten at lagmannsretten har kommet til at noen av kundene hadde en subjektiv intensjon om å utnytte patentet. Det er vanskelig å forstå hvorfor retten leser lagmannsrettens dom slik. Uansett må dette anses som et uheldig feilskjær, som ikke påvirker rettskildeverdien av lagmannsrettens etter min mening korrekte utlegning av vurderingstemaet. 

 

Ewos påsto seg frifunnet for inngrep fordi salget av fôret bare utgjorde utnyttelse av kjent teknikk. I engelsk rett kalles slik argumentasjon for «Gilette defense». Retten kommer til at frifinnelse på dette grunnlaget ville innebære en prejudisiell ugyldigkjennelse av patentet, i strid med patentloven § 61. Det kan diskuteres. Uansett er det nok riktig at argumentet har lite for seg i forbindelse med et fremgangsmåtepatent som dette. 

Retten avsa dom for at Ewos ikke krenket produktpatentet, også dette i tråd med en avgjørelse fra lagmannsretten om tolkningen av patentet. Dommen har en interessant drøftelse av om retten kan unnlate å ta stilling til en anførsel om ugyldighet i et tilfelle hvor konklusjonen er at det uansett ikke foreligger inngrep. Etter en nærmere gjennomgang av tvistelovens system kommer retten til at det ikke er krav om det, selv om spørsmålet om inngrep og spørsmålet om gyldighet prinsipielt er uavhengige av hverandre, og et krav om ugyldighet derfor ikke kan reises subsidiært. Det er kanskje en god løsning prosessøkonomisk. Gitt hvor mye av forberedelsestiden og hovedforhandlingen som normalt vies spørsmål om gyldighet bør domstolene imidlertid være forsiktige med å la en slik fremgangsmåte få betydning for fordelingen av saksomkostninger. 

 

IP-trollet har tidligere omtalt saken i større dybde her. 

 

Dommen er anket. 

 

TOSL-2021-145864 MSD  

I denne tingrettsaken hadde MSD blitt tildelt et patent knyttet til virkestoffet sitagliptin mot diabetes 2. Senere ønsket MSD å begrense patentet, ved å gjøre endringer i avhengige krav slik at de var begrenset til kombinasjon med det kjente virkestoffet metformin. De uavhengige kravene skulle imidlertid ikke begrenses, slik at de fremdeles ville omfatte sitagliptin, uansett kombinasjon med andre virkestoff. Patentstyret avviste begjæringen, fordi det uavhengige kravet fortsatt ville ha like stort verneomfang, slik at det ikke forelå en egentlig begrensning. KFIR opprettholdt Patentstyrets konklusjon, men med en annen begrunnelse. Det følger av EPOs patentretningslinjer at en begrensning i et avhengig krav i prinsippet kan utgjøre en patentbegrensning. Klagenemnda mente imidlertid at patentvernet ville utvides som følge av endringen, idet kombinasjonspreparater da ville bli omfattet av patentkravene. Dette må bero på en feiltolkning av de uavhengige kravene, idet et generelt vern som omfatter sitagliptin også nødvendigvis vil omfatte sitagliptin i kombinasjon med andre preparater. Uansett ble KFIRs avgjørelse bragt inn for Oslo tingrett. Domstolen kom, ikke overraskende, til at KFIRs konklusjon bygde på en logisk feilslutning.  

 

Retten påpeker imidlertid at endringen vil styrke MSDs vern, fordi en eksplisitt angivelse av kombinasjonen i patentkravene vil gi rettigheter til forlenget beskyttelse gjennom et supplerende beskyttelsessertifikat. Dette er med all sannsynlighet MSDs motivasjon for å søke om endring av et avhengig krav i en situasjon hvor det ikke foreligger noe mothold som nødvendiggjør en egentlig begrensning av vernet. Retten kjente vedtaket ugyldig og uttalte at hvorvidt «begrensningen» er lovlig må bero på hvorvidt den har støtte i basisdokumentene og patentet som innvilget. Her går retten kanskje for langt. Patenthaver har adgang til å begrense patentet. Hvorvidt patentet er begrenset er ikke bare en vurdering av om verneomfanget ved begrensningen blir utvidet, men også av om begrensningen faktisk fører til en innskrenkning av vernet. Når KFIR behandlet klagen på nytt etter tingrettens dom var det slik de konkluderte; vilkårene om støtte i basisdokumentene var oppfylt, men begrensningen i de uselvstendige kravsettene innebar ikke en innskrenking av verneomfanget, og  klagen ble forkastet (KFIR-2020-139-B). MSD har på ny tatt ut stevning, og det er dermed duket for enda en runde i Oslo tingrett. 

 

TOSL-2021-110399 Intervet 

Intervet, et nederlandsk veterinærfarmasøytisk selskap, tok KFIRs vedtak om ugyldigkjennelse av deres patentsøknad for en løsning for automatisk overvåkning av lakselus til tingretten. Patentet hadde blitt kjent ugyldig på grunn av manglende nyhet og oppfinnelseshøyde etter innsigelse fra en konkurrent. Intervets forslag til subsidiære kravsett var avvist fordi de ville innebære ulovlige endringer.  

 

Tingretten var enig i at patentet manglet oppfinnelseshøyde. Behandlingen av spørsmålet om de subsidiære kravsettene utgjorde en ulovlig endring etter patentloven § 13 (og derfor ikke kunne begrense patentet slik at det beholdt gyldigheten) er det mest interessante ved dommen. Retten kommer til at en endring som handlet om å angi vinkelen kameraet som skulle telle lakselus var orientert i, og som var indikert av en figur, ikke fremgikk klart og utvetydig fordi basisdokumentene ikke sa noe om at vinkelen hadde betydning. Det var derfor ikke klart at dette var en del av oppfinnelsen. Et andre subsidiært kravsett som begrenset patentet til en utførelse hvor fisken ble tvunget til å svømme langs en bane ble ansett som en mellomliggende generalisering, fordi patentets beskrivelse bare anga en bestemt form for bane, nemlig en «endless circular track». En begrensning som også inneholdt dette trekket ble ansett som tillatelig. KFIRs vedtak var derfor ugyldig hva gjaldt dette kravsettet, og saken ble sendt tilbake til KFIR for ny behandling på dette grunnlaget. Denne begrensningen innebar riktignok at enkelte av figurene kravet viste til sto i motstrid til kravets innhold. Retten mente at motstriden mellom kravets ordlyd og de aktuelle figurene var så klar at fagpersonen ikke ville ha noe problem med å forstå kravets omfang.  

 

Behandlingen av spørsmålet om ulovlig endring ligger her nært opp mot europeisk praksis og kan kanskje indikere at norske domstoler er i ferd med å forlate den rundere, norske tolkningsstilen som mange tidligere avgjørelser bygger på. 

 

TOSL-2021-72669 Rottefella 

Saken gjaldt flere patenter eid av Rottefella og Madshus for skibindinger som tillot justering uten at skien måtte tas av, for eksempel ved bruk av felleski, hvor den optimale plasseringen av bindingen kan variere avhengig av hvordan man går. Konkurrenten Amer hadde lansert en binding med tilsvarende funksjonalitet. Amer reiste motsøksmål med påstand om inngrep i to patenter for låsemekanismer for skibindinger. Saken reiste også varemerkerettslige spørsmål, som ikke behandles her. Patentkravene var detaljerte, og lagmannsretten tolket patentene slik at de fikk ganske snevre verneomfang.  

 

I denne saken er det særlig interessant hvordan retten vurderer hvilke mothold den relevante fagpersonen vil se til. Retten uttaler at mothold knyttet til alpinsport vil være relevante for patentene som er knyttet til hvordan man fester bindingen på skien. For patentene som gjaldt justering av bindingene var mothold fra alpinsport imidlertid mindre interessant. I alpint er det i utgangspunktet ikke grunn til å flytte tyngdepunktet når skiene brukes, slik det ifølge patentene kan være under langrenn. Denne praktiske innfallsvinkelen til feltet er et eksempel til etterfølgelse. I vurderingen av gyldigheten av Madshus’ patenter er det avgjørende at løsninger for alpinutstyr ikke er relevant for bindinger for langrennsski. 

I den konkrete vurderingen av patentene som ble påberopt av Amer og Salomon er det spesielt interessant at retten legger til grunn at Rottefella ikke gjør inngrep etter et “Gilette-defense”, med andre ord en anførsel om at patentet ikke kan tolkes slik at det omfatter den påstått inngripende løsningen, fordi det da vil omfatte kjent teknikk. Rottefellas løsninger var kjente på søknadstidspunktet, og patentene kunne derfor ikke gyldig tolkes på en slik måte at Rottefellas løsninger gjør inngrep i disse.  

Avgjørelsen inneholder videre en grundig vurdering av Amers erstatningsansvar og omfanget av erstatningen. Som følge av Amers patentinngrep tilkjente retten Rottefella erstatning på til sammen nærmere 26 millioner kroner. Den største tapsposten, fremtidig tap, er på 25 millioner og omfatter det tapet Rottefella lider som følge av at de måtte sette ned prisen på bindingene etter at Amer lanserte inngrepsgjenstanden. Madshus ble tilkjent kr 200 000 i lisensavgift. Amer ble også pålagt å tilbakekalle bindingen fra markedet. 

 

Dommen er anket.  

 

TOSL-2020-164626 Silva Green og LB-2022-93003 

Saken gjaldt spørsmål om inngrep i og gyldigheten av et patent for å utvinne bioolje fra "lignin-materiale", som blant annet kan være et avfallsprodukt fra etanol- og papirproduksjon. Inngrepssøksmålet var anlagt av LTL, som hadde eksklusiv lisens til å utnytte patentet, mot Silva Green. 

 

Biooljen patentet gjelder kan brukes som drivstoff. Oppfinnelsen var basert på bruk av maursyre under visse trykk- og temperaturforhold. Retten fant etter en konkret vurdering at patentet var gyldig, til tross for en rekke innsigelser fra Silva Green, blant annet en påstand om at det forelå en mellomliggende generalisering og manglende nyhet og oppfinnelseshøyde. Ingen av de aktuelle motholdene beskrev alle trekk i oppfinnelsen, når rettens tolkning innebar at "lignin-materiale" var noe annet enn alminnelig treverk.  

 

En konsekvens av denne tolkningen var imidlertid også at det ikke forelå direkte inngrep i patentet. Silva Green brukte nemlig uforedlet biomasse, som treflis, i sin prosess, og det var ikke omfattet av rettens snevrere tolkning av begrepet. Prosessen benyttet heller ikke vesentlige mengder maursyre. Maursyre kunne dannes under prosessen, men bare som en tilfeldig effekt av vannet som ble benyttet, og i små mengder. Retten vurderte også en anførsel om inngrep ved ekvivalens. Denne kunne heller ikke føre frem uten at patentet ble tolket så vidt at det ville omfatte kjent teknikk. Retten vurderte saken slik at Silva Greens metode løste et annet problem enn oppfinnelsen, fordi utgangsmaterialet var forskjellig. 

 

Selve saken er konkret løst. Det interessante ved dommen er omkostningsavgjørelsen. Tingretten tilkjente 60 % av omkostningene til patenthaveren Vestlandet Innovasjonsselskap (VIS), som hadde vunnet saken om ugyldighet og 40 % til Silva Green, som hadde blitt frikjent for inngrepet, ut fra en skjønnsmessig vurdering av tidsbruken på de ulike delene av saken. Silva Green anket saksomkostningsspørsmålet til Borgarting lagmannsrett, som avsa kjennelse om dette spørsmålet i sak LB-2022-93003. Bakgrunnen for anken var at Silva Green hevdet at de i realiteten hadde vunnet saken fullt ut, ettersom ugyldighetssøksmålet kun var tatt opp som en konsekvens av inngrepssøksmålet. Grunnen til at det måtte være et selvstendig krav var særregelen i patentloven § 61, som hindrer retten i å prejudisielt bygge på at et patent er ugyldig, uten først å avsi dom om patentets gyldighet.  

 

Lagmannsretten kom til at lisenstakeren LTL, som var saksøker i inngrepssøksmålet, og VIS, som var saksøkt i gyldighetssøksmålet, ikke var å regne som «samme part». En konsekvens av dette var at VIS måtte anses for å ha vunnet gyldighetssaken mot Silva, jf. tvisteloven § 20-2 første og tredje ledd. Lagmannsretten kom imidlertid til at det forelå tungtveiende grunner for å delvis frita Silva for erstatningsansvaret overfor VIS, jf. bestemmelsens tredje ledd. Retten viser her til at patentloven § 61 gjorde det nødvendig for Silva Green å trekke VIS inn i saken, og at det derfor ville være urimelig om LTL/VIS kom bedre ut enn de ville gjort dersom VIS ikke hadde gitt en eksklusiv lisens til LTL. Basert på dette begrenser lagmannsretten sakskostnadsansvaret til Silva overfor VIS til et tilsvarende beløp som Silva ble tilkjent i inngrepssaken. 

 

 

TOSL-2022-21432 Aziwell 

Selskapet Devico AS saksøkte en tidligere ansatt og hans arbeidsgiver for overføring av patent. Selskapene leverte utstyr for kjerneboring, som kort fortalt er bor som borer seg ned i sjøbunn eller bakke og samtidig henter opp prøver av grunnen. Den tidligere ansatte og selskapet Aziwell var tidligere dømt til å betale erstatning for rettstridig utnyttelse av forretningshemmeligheter på NOK 5 millioner. Den angivelige oppfinnelsen saken gjaldt var en ventilløsning som ifølge Devico var utviklet av en av deres ansatte, som så i medhold av avtale hadde overført rettighetene til oppfinnelsen til Devico. Aziwell mente imidlertid at oppfinnelsen var gjort av deres tidligere ansatte, og at den skilte seg fra Devicos løsning. Aziwell anførte dessuten at Devicos løsning var gjort

allment tilgjengelig før patentet var søkt. Retten hoppet over gjerdet der det var lavest; siden det var bevist at Devicos ventilløsning var falt i det fri, kunne rettigheter til denne ikke begrunne noen rettigheter til et patent. Dommen tar ikke stilling til om patentet beskriver noe annet og mer enn Devicos løsning, og unngår slik å prejudisielt ta stilling til gyldigheten av dette. Basert bare på det som fremkommer i dommen er det imidlertid nærliggende å tenke at det innvilgede patentet kan ha fått et nytt og brysomt mothold å hanskes med dersom det senere utfordres. 

Dommen er anket.  

TOSL-2021-137625 Welltec* 

Tingretten behandlet en tvist mellom Welltec og Altus, som begge er leverandører av løsninger for brønnintervensjon i olje- og gassbrønner. Saken gjaldt Welltecs patent for en boreløsning for å utvide diameteren i et rør. Welltec anførte at Altus’ verktøy, som hadde lignende utforming som verktøyet beskrevet i Welltecs patent, gjorde inngrep. Altus mente at de tilleggsfunksjoner deres verktøy hadde skilte det fra Welltecs verktøy, og dessuten at Welltecs patent var foregrepet gjennom et bilde av et annet verktøy publisert før patentets prioritetsdato. Partene var uenige om hvilken teknisk informasjon som kunne utledes av bildet. Retten var enig med Altus’ fortolkning av bildet, og kom til at Welltecs patent manglet oppfinnelseshøyde i lys av dette bildet i kombinasjon med fagets alminnelige kunnskap. Dommen inneholder også et obiter om ulovlige endringer. Dommen er anket. 

 

TOSL-2021-172164 Entromission 

Denne saken gjelder det klassiske spørsmålet om patentering av en evighetsmaskin. Entromission AS hadde søkt patent på en fremgangsmåte for å "utvinne mekanisk energi fra termisk energi". Patentsøknaden inneholdt ingen eksempler på bruk av den angivelige metoden, men et langt og komplisert regneeksempel som skulle vise at man under visse forutsetninger kunne oppnå å utvinne mekanisk energi fra termisk energi. Patentstyret hadde "etter omfattende veiledning" avvist søknaden fordi den angivelige oppfinnelsen manglet teknisk effekt, teknisk karakter og ikke var reproduserbar. KFIR bekreftet Patentstyrets vedtak. Også tingretten kom til at Patentstyrets vedtak var gyldig. Selv om regneeksemplet ikke stred mot termodynamiske lover, bygde det på ideelle forutsetninger. Siden det ikke var vist noen industriell anvendelse av prinsippet var det uansett ikke snakk om noen patenterbar oppfinnelse. 

 

Takk til Martha Krogli Brygfjeld og Tora Rieber-Mohn for bistand med skriving og redigering av artikkelen! 

 

*Forfatteren representerer Welltec i denne saken.