Borgarting lagmannsrett lar seg ikke sjokkere: «Fuck Cancer» mangler særpreg

Borgarting lagmannsrett avsa 19.3.25 dom i sak LB-2024-155800, hvor opphevelse ordmerket FUCK CANCER pga. manglende særpreg, ble opprettholdt. Gjestetroll Håvard Kristiansen har skrevet en kommentar til dommen.

"Fuck cancer"-armbånd.
Fra Kreftforeningens nettsider

Banneordene sitter løst for Borgarting lagmannsrett i LB-2024-155800 (Fuck Cancer). Saken gjelder spørsmålet om ordmerket «Fuck Cancer» er registrerbart som varemerke for armbånd, veldedighetsinnsamlinger og workshops. Kreftforeningen og Ung Kreft har i flere år arrangert såkalte «perleworkshops», hvor frivillige møter opp for å lage fargerike perlearmbånd med teksten «Fuck Cancer». Armbåndene selges på Kreftforeningens hjemmesider, og inntektene går blant annet til å finansiere kreftforskning. Foreningene fikk opprinnelig registrert «Fuck Cancer», men etter en innsigelse fra en smykkeprodusent endte Patentstyret med å oppheve registreringen under henvisning til at merket mangler særpreg, jf. varemerkeloven § 14 første ledd. 

Etter at KFIR forkastet klagen over Patentstyrets avgjørelse, tok Kreftforeningen og Ung kreft ut søksmål for å få KFIRs vedtak kjent ugyldig. Foreningene anførte prinsipalt at «Fuck Cancer» har iboende særpreg for varene og tjenestene, og subsidiært at merket har slitt seg til særpreg gjennom bruk, jf. varemerkeloven § 14 tredje ledd. I mars kom dommen fra Borgarting lagmannsrett i saken – Ordmerket «Fuck Cancer» er ikke registrerbart og KFIRs vedtak gyldig. Lagmannsretten mener merket mangler iboende særpreg, og at det heller ikke har slitt seg til det gjennom bruk. I dette innlegget skal vi se nærmere på rettens vurdering av om «Fuck Cancer» har iboende særpreg.

Slagordets forbannelse

I dommen finner lagmannsretten, som KFIR og Oslo tingrett, at «Fuck Cancer» vil oppfattes som et slagord eller et generelt kamprop mot kreft, og ikke som et varemerke. Dommen føyer seg inn i en lang rekke av avgjørelser fra norsk og europeisk praksis som nekter varemerkebeskyttelse for slagord.

Lagmannsretten fremholder at «det er en relativt høy terskel for å få konstatert at det foreligger særpreg for slagord». Dette kan gi inntrykk av at listen ligger høyere for slagord enn for andre merker, noe som ikke er helt treffende. Kravet til særpreg innebærer at merket må fungere som en garanti for kommersiell opprinnelse. Dette kravet er strengt tatt likt for alle merker. Saken er heller den at slagordene ofte ikke når opp, på grunn av måten de vanligvis oppfattes av gjennomsnittsforbrukeren. EU-domstolen slår dette fast i en rekke avgjørelser, for eksempel C-398/08 P (Vorsprung durch Teknik) avsnitt 37. 

I praksis fra EU blir lignende betraktninger anvendt også i relasjon til andre merketyper som ofte blir møtt med avslag hos registreringsmyndighetene, slik som tredimensjonale merker, mønstermerker, figurmerker bestående av enkle geometriske former og fargemerker. For disse merketypene bygger man i praksis på en antakelse om at omsetningskretsen ikke er vant med å oppfatte dem som varemerker, og at de først og fremst oppfattes som noe annet, for eksempel som dekorative eller salgsfremmende, når de brukes i forbindelse med markedsføringen av varer og tjenester. Slagordets forbannelse er altså ikke at terskelen for særpreg er høyere, men at det normalt bare oppfattes som salgsfremmende eller rosende for varene – som «a mere promotional formula», jf. T-305/16 (LOVE TO LOUNGE) avsnitt 89. 

Hvordan er merket salgsfremmende?

Det som gjør Fuck Cancer-saken litt uvanlig, i alle fall sammenlignet med det store flertallet av «slagordsmerkesakene», er at det er vanskeligere å sette fingeren på hvordan «Fuck Cancer» er salgsfremmende eller rosende når det brukes på for eksempel armbånd eller workshops. I disse sakene foreligger det som regel en forbindelse mellom det aktuelle slagordets meningsinnhold og de konkrete produktenes egenskaper, formål eller lignende, som medfører at merket fremstår som salgsfremmende for varene. For eksempel er merket «NO MORE BORING MEALS» åpenbart salgsfremmende og rosende når det brukes for matvarer (se KFIR-2017-17), og det samme kan sies for «See More. Reach More. Treat more.» brukt for medisinsk utstyr (se T-555/18). Det er ikke like åpenbart hvordan «Fuck Cancer» kan oppfattes som salgsfremmende eller rosende for armbånd eller workshops. Merkets budskap fremstår som helt generelt og løsrevet fra varenes karakteristikker. Vil det da bare oppfattes som et salgsfremmende slagord? Ja, mener lagmannsretten.

Lagmannsretten legger til grunn at merket vil forstås som «til helvete med kreft», og at det formidler et tydelig budskap som de fleste er enige i: Kreft er noe man ønsker bort. Til tross for bruken av banneord, mener lagmannsretten at merket ikke fremstår som kontroversielt. Retten peker blant annet på at sammenstillingen med «Cancer» bidrar til å mildne uttrykkets styrke og sjokkerende virkning, og at bruk av ordet «Fuck» i kombinasjon med noe man misliker er vanlig. Videre fremholder retten at merket verken er humoristisk, egnet til å sette fantasien i sving, eller til å sette i gang undring eller filosofisk tankevirksomhet hos gjennomsnittsforbrukeren. «For de fleste vil ordmerket oppfattes som et generelt kamprop mot kreft», konkluderer lagmannsretten.

Lagmannsretten mener også at «Fuck Cancer» må anses som et salgsfremmende budskap:

«FUCK CANCER er et generelt uttrykk som forteller forbrukeren at vedkommende kan markere støtte til kreftsaken ved å delta på veldedighetsinnsamlinger. Dette må imidlertid etter lagmannsrettens syn anses som et salgsfremmende budskap som en hvilken som helst aktør som støtter kampen mot kreft kan stå bak.»

Det er få helt sammenlignbare eksempler fra praksis. Et eksempel som har overføringsverdi er avgjørelsen i T-82/24, som ble avsagt kort tid før ankeforhandlingen i Fuck Cancer, og som lagmannsretten også viser til. Her fant underretten at merketeksten «RUSSIAN WARSHIP, GO F**K YOURSELF», søkt registrert for blant annet klær, kun ville oppfattes som et politisk budskap som viser støtte til Ukraina, og at

«(…) the sign at issue would be perceived by the relevant public as being promotional, in the sense of promoting bravery in the face of overwhelming odds, and not as promoting any trade or commercial entity. It is therefore a political slogan devoid of distinctive character.»

Sakene har klare likhetstrekk. Merkene promoterer ikke produktene direkte, men heller et klart og tydelig standpunkt som det er lett å være enig i. På denne måten skiller sakene seg fra de tradisjonelle slagordene, som for gjennomsnittsforbrukeren ofte vil fremstå som ren reklame for varene. Det er ikke helt opplagt at gjennomsnittsforbrukeren også vil oppfatte «Fuck Cancer» som reklame, gitt at forbindelsen mellom merkets budskap og de konkrete varene er såpass svak. 

Lagmannsrettens tanke ser ut til å være at «Fuck Cancer» er salgsfremmende fordi enhver som støtter kampen mot kreft kan stå bak det. Det er for så vidt lett å se for seg at mange kan komme til å kjøpe «Fuck Cancer»-produkter for å vise støtte til saken, og slik sett kan en jo si at merkets budskap de facto er salgsfremmende. Det avgjørende er imidlertid hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte merket. Etter mitt syn er det litt anstrengt å si at «Fuck Cancer» kun vil oppfattes som «a mere promotional formula», gitt at merket i første rekke fremstår som et generelt kamprop mot kreft.

Er friholdelsesbehovet tungen på vektskålen?

Et argument som lagmannsretten fremhever flere steder, er at det gjør seg gjeldende et friholdelsesbehov for «Fuck Cancer». Blant annet uttaler retten at

«(…) for workshoper for kulturelle formål slår dessuten friholdelsesbehovet inn. De ankende parter bør etter lagmannsrettens syn ikke gis enerett til å bruke ordmerket FUCK CANCER for workshoper for kulturelle formål. Andre kommersielle aktører vil i så tilfelle fratas muligheten for å bruke dette ordmerket til å smale inn penger via workshoper til kreftsaken. Det vil være uheldig all den tid begrepet i samfunnet oppfattes som et generelt kampord mot kreft.»

Det er grunn til å stille spørsmål ved om friholdelsesbehovet egentlig slår til i denne sammenhengen. Behovet for friholdelse av enkelte merker ligger riktignok til grunn for deler av varemerkelovgivningen. I C-108/97 og C-109/97 (Windsurfing Chiemsee) avsnitt 25 trekker EU-domstolen frem friholdelsesbehovet som den sentrale begrunnelsen for å forby registrering av rent beskrivende merker, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a. Samme rasjonale ligger til grunn for at varemerkerett ikke kan oppnås for merker som utelukkende består av en form eller annen egenskap som følger av varens art, jf. varemerkeloven § 2 andre ledd, se C-299/99 (Phillips) avsnitt 78. Merker som ikke rammes av disse forbudene skal likevel nektes registrert, men bare om de mangler særpreg etter varemerkeloven § 14 første ledd. Begrunnelsen for kravet til særpreg er som allerede nevnt at varemerker skal oppfylle garantifunksjonen – de må være egnet til å oppfattes som en angivelse av kommersiell opprinnelse, jf. Vorsprung durch Teknik avsnitt 33. På denne bakgrunn kan en anføre at det er lite rom for friholdelsesbehovet i saker som kun gjelder særpregskravet, slik som i Fuck Cancer-saken, noe saksøker også gjorde under ankeforhandlingen.

Lagmannsretten begrunner ikke vektleggingen av friholdelsesbehovet nærmere, men til støtte for at friholdelsesbehovet skulle tillegges vekt i Fuck Cancer-saken, viste staten til avgjørelsen i C-104/01 (Libertel), som gjaldt et fargemerke. EU-domstolen kom til at merket manglet særpreg, og som begrunnelse viste retten til at antallet tilgjengelige farger er begrenset, og at et fåtall varemerkeregistreringer «could exhaust the entire range of the colours available», se dommens avsnitt 54. Libertel er unektelig et eksempel på at friholdelsesbehovet etter omstendighetene kan spille en rolle i særpregsvurderingen. Samtidig er det verdt å ha i mente at saken gjaldt fargemerker spesifikt, og at EU-domstolens resonnement er knyttet opp mot det faktum at fargespekteret er begrenset. Til sammenligning skorter det ikke akkurat på mulige slagord, heller ikke for aktører som ønsker å vise sin støtte til kreftsaken. Slik sett er det kanskje ikke et nevneverdig behov for å holde «Fuck Cancer» fritt for enhver, til tross for at merket formidler et generelt budskap som det er lett å stille seg bak.

Alt i alt er jeg likevel enig med lagmannsretten i at merket mangler iboende særpreg. «Fuck Cancer» formidler et klart budskap som ikke krever nærmere fortolkning eller analyse, ei heller fremstår det som overraskende eller iøynefallende. Det fremstår tydelig som en støtteerklæring – en de fleste vil være enige i sågar. Når denne oppfattelsen av merket er så opplagt og nærliggende, er det rimelig å slutte at det først og fremst vil oppfattes som en generell støtteerklæring, og ikke som en indikasjon på hvilken kommersiell aktør som står bak. Dermed er nok utfordringen for «Fuck Cancer» i hovedsak at merket ikke oppfyller garantifunksjonen. Da hjelper det dessverre ikke at både merkets budskap og formålet med søkerens merkebruk er prisverdig.

 

Håvard​​​​ Kristiansen er advokatfullmektig i CMS Kluge. Som utreder i KFIR jobbet han med saken, og var partsrepresentant for KFIR da saken gikk for tingretten. 

Opphavsrettsåret 2023

Immaterialrettstrollet har ryddet i roteskuffen og funnet et upublisert innlegg – oppsummeringen av opphavsrettsåret 2023. Vi håper at i alle fall noen av våre lesere vil ha glede av dette, selv om vi snart skriver 2025.

Theodor Kittelen, "Satire over kunsthistorien"

Norsk og europeisk lovgivning

 

Det var ingen endringer i åndsverkloven i 2023. Kulturdepartementet har imidlertid jobbet på høygir med gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet (2019/790/EU) og nett- og videresendingsdirektivet (2019/789/EU). 22. november 2023 ble forslag om endringer i åndsverkloven sendt på høring. Foruten gjennomføring av de to nevnte direktivene inneholder høringsnotatet også forslag blant annet knyttet til vederlagsretten i § 21 og «frikjøpt» musikk samt forberedelse til tiltredelse til WIPO-traktatene WCT og WPPT. Høringsfristen var 15. mars 2024.

 

EU-landene har på sin side gjennomført digitalmarkedsdirektivet (selv om det for Polen drøyde til september 2024). Forslag til siste versjon av AI Act ble lagt frem i desember 2023, ble vedtatt av EU-parlamentet i mars 2024 og trådte i kraft 1. august 2024. Av særlig opphavsrettslig interesse her er artikkel 53 nr. 1 bokstav c, som forutsetter at opptrening av kunstig intelligens omfattes av unntaket for tekst- og datautvinning, når den pålegger leverandører av generelle AI-modeller å innføre en policy for å overholde blant annet digitalmarkedsdirektivet artikkel 4 nr. 3. Bestemmelsen vil i praksis innebære et krav om at AI-modeller som bringes på markedet i EU må være trent i samsvar med digitalmarkedsdirektivet artikkel 4 og dermed respektere rettighetshavernes forbehold mot at deres verk inngår i treningsgrunnlaget for modellen.

 

Norsk praksis

 

Høyesterett

 

Høyesterett har avsagt to dommer om opphavsrett i 2023. HR-2023-1077-A (Oslo-Filharmonien) omhandlet utmåling av vederlag for Oslo filharmoniorkesters offentlige fremføring av musikk, og kravet om at vederlaget skal fastsettes etter objektive og ikke-diskriminerende kriterier etter lov om kollektiv forvaltning § 28 (omtalt av Julius Berg Kaasin her).

 

TONO hadde frem til 2016 en avtale med Oslo-Filharmonien hvor vederlaget var basert på en prosentsats (1,2%) av Oslo-Filharmoniens årlige samlede vederlag, inkludert blant annet statsstøtte. TONO sa i 2016 opp denne avtalen sammen med avtaler med flere større orkestre, fordi de ønsket å få disse over på samme avtalemodell som gjaldt for andre orkestre.

Forhandlinger om ny avtale førte ikke frem, og Oslo-Filharmonien betalte derfor fra 1. januar 2016 vederlag basert på TONOs ordinære konserttariff, som ga et lavere vederlag enn den tidligere avtalen. TONO gikk etter hvert til sak mot Oslo-Filharmonien med krav om rimelig vederlag etter lov om kollektiv forvaltning § 28 og åndsverkloven § 69 (som innholdsmessig ble ansett som tilsvarende bestemmelser), hvor beregningen var basert på en annen modell enn konserttariffen som også inkluderte statsstøtten Oslo-Filharmonien mottar. Både Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett (omtalt her) frifant Oslo-Filharmonien.

Høyesterett kom til samme resultat som lavere instanser, og la til grunn at kravet til objektivitet både innebærer at lisensvilkårene er så konkret utformet at det er mulig å etterprøve hvordan vederlaget er beregnet, og er relevante i den forstand at det kreves en sammenheng mellom den økonomiske verdien av utnyttelsen og fastsettelsen av vederlaget. I tillegg er det krav til likebehandling, dvs. at en forvaltningsorganisasjon som TONO plikter å tilby like lisensvilkår i sammenlignbare avtalesituasjoner.

Høyesterett utleder av dette en treleddet vurdering hvor en først må se på om forvaltningsorganisasjonen har foretatt sammenlignbare transaksjoner. Dersom dette er tilfellet må det vurderes om organisasjonen har anvendt kriterier som skiller seg fra dem som nå tilbys brukeren, om disse utgjør en forskjell av betydning. Hvis også dette er tilfellet kreves i så fall at forskjellsbehandlingen er objektivt begrunnet for at kravet til likebehandling skal være oppfylt.

Høyesterett konstaterte at konserttariffen var lagt til grunn for sammenlignbare transaksjoner, også overfor andre konsertarrangører mottar statstilskudd. Det ble påpekt at dersom statstilskuddet medregnes, innebærer det en forskjell fra konserttariffen, både med hensyn til beregningsgrunnlag, prosentandel og justeringsfaktorer. TONO ble her ikke hørt med at forskjeller i beregningsmåten bare er relevant dersom kriteriene stiller en part mindre gunstig i konkurransen med andre brukere (konsertarrangører). Etter Høyesteretts syn er det tilstrekkelig dersom ulikhetene medfører en økonomisk merbelastning av betydning for brukeren (Oslo-Filharmonien) det fastsettes vederlag for.

Høyesterett utelukker riktignok ikke at en beregning av vederlag på grunnlag av statstilskudd kan oppfylle vilkårene i § 28. Kriteriene som lå til grunn for vederlaget som TONO krevde skulle gjelde for Oslo-Filharmonien, ble imidlertid ansett å være for generelle og skjønnsmessige til at de kan begrunne en forskjellsbehandling.

TONOs lisensvilkår for Oslo-Filharmonien ble etter dette ikke ansett å oppfylte lovens krav til objektivitet og forskjellsbehandling, og vederlaget Oslo-Filharmonien skal betale må derfor fastsettes etter den alminnelig konserttariffen.

Årets andre opphavsrettsdom fra Høyesterett, HR-2023-2282-A (Mutual Intentions), ble avsagt like før jul, og omhandlet spørsmålet om hvem som har produsentrettigheter etter åvl. § 20 (omtalt av Torger Kielland her). Musikeren Noam Ofir hadde komponert og spilte inn flere enkeltspor på eget utstyr. Disse sporene ble senere mikset inn i tre sanger på albumet «Jacuzzi Boyz», utgitt av plateselskapet Mutual Intentions. Spørsmålet for Høyesterett var om Ofir måtte anses som «produsent» etter åvl. § 20 av sporene han hadde gjort opptak av. 

Høyesterett la til grunn at produsentbegrepet måtte forstås i vid forstand, og at den som fysisk hadde gjort opptaket ikke uten videre var å anse som produsent. «Produsent» var etter dette den som tilrettelegger og bærer omkostningene med produksjonen av opptakene. 

Det avgjørende her er hvem som har tatt beslutningen om at opptak skal gjøres og hvem som har gjort investeringer i produksjonen. Det ble her vektlagt at det var Mutual som hadde tatt initiativ til opptaket og gitt Ofir en lydskisse som dannet grunnlag for opptakene. Her var ikke bare investeringer i selve opptaket relevante, men også indirekte også investeringer i produksjonen som helhet. Det ble her lagt vekt på at Mutual hadde organisert og betalt for blant annet avtaler med andre artister, miksing, utforming av cover, distribusjon og PR (avsnitt 72).

Ofirs bidrag ble derimot i det vesentlige ansett å være «av kreativ art som komponist av basslinjene og utøvende musiker», og selve opptaket ble ansett som en «enkel lydteknikeroppgave ... som ikke har medført nevneverdige kostnader» (avsnitt 73 og 74).

Opptakene ble etter dette ansett å være utført som en «integrert del av [Ofirs] rolle som komponist og artist i et prosjekt som var initiert, tilrettelagt og bekostet av Mutual», og Mutual hadde da alene produsentrettighetene etter åndsverkloven § 20 (avsnitt 80).

Resultatet er ikke overraskende, gitt at forutsetningen bak produsentretten var at dette skulle fungere som et rett investeringsvern for plateselskapene. Musikkproduksjon har imidlertid endret seg endel siden begynnelsen på 1960-tallet. Produsentvernet slik dette ble nedfelt i Romakonvensjonen i 1961, var begrunnet i de store investeringer som normalt var knyttet til studio, lydteknikere, mastring, plateproduksjon. Musikkproduksjon som tidligere krevde store, etablerte studioer, kan i dag produseres i små studioer, gjerne av musikere selv og til en brøkdel av investeringskostnadene som tidligere krevdes. 

Høyesterett velger da også å fokusere på andre investeringer når man skal begrunne plateselskapets produsentrett, når det fremheves at forutsetningen om at Mutual var produsent underbygges av at Mutual har organisert og betalt for blant annet avtaler med andre artister, miksing, utforming av cover, distribusjon og PR. 

Det er imidlertid påfallende at Høyesterett i denne vurderingen bare synes å vektlegge Ofirs marginalkostnader knyttet til opptaket. Det er klart at om produsentretten skal fungere som et investeringsvern, må man også legge vekt på investeringene knyttet til selve opptaket, selv om disse normalt er lavere enn det som var vanlig tidligere.

Opphavsretten fant også veien inn i ankeutvalget i året som gikk. I HR-2023-249-U (Konstali Helsenor) (se straks nedenfor om lagmannsrettens materielle avgjørelse i saken) behandlet ankeutvalget spørsmålet om vederlag, erstatning for skade og vinningsavståelse etter hhv. åvl. § 81 første ledd bokstav a, b og c, utgjør samme «krav» etter tvl. § 29-4, slik at nye grunnlag for krav om økonomisk kompensasjon kan fremmes i ankebehandlingen.

https://lovdata.no/pro/#document/HRSIV/avgjorelse/hr-2023-249-u

Saksøker hadde for tingretten dels bygd sitt krav på krav på rimelig vederlag etter § 81 første ledd bokstav a og dels på erstatning for skade etter bokstav b. For lagmannsretten ble det også fremmet krav om vinningsavståelse etter bokstav c. Dette kravet ble avvist av lagmannsretten som et annet «krav» enn de som var behandlet av tingretten.

Ankeutvalget la til grunn at sammenhengen mellom utmålingsalternativene måtte medføre at krav om vederlag, erstatning og vinningsavståelse etter åvl. § 81 utgjør samme krav uavhengig av hvilke alternativer som er påberopt og som tingretten har tatt stilling til. Det ble i denne sammenhengen vist til HR-2022-2222-A (Kystgjerdet) (omtalt av Kaja Skille Hestnes her), som gjaldt den tilsvarende bestemmelsen i varemerkeloven § 58 første og andre ledd.

Borgarting lagmannsrett

En sak som allerede har hatt sin runde i Høyesterett og som kom tilbake for endelig avgjørelse i Borgarting lagmannsrett, er saken mellom advokatfirmaet Rogstad og VG. VG publiserte i februar 2020 to kritiske artikler knyttet til virksomheten til Advokatfirmaet Rogstad. Som illustrasjon til disse artiklene hadde avisen brukt bilder fra advokatfirmaets hjemmeside samt et bilde fra Facebook-profilen til en person tilknyttet firmaet avbildet ved siden av en Lamborghini. Høyesterett la til grunn at det ikke var grunnlag for å sitere etter sitatbestemmelsen i åvl. § 29, men at det var grunnlag for gjengivelse i forbindelse med en «dagshending» etter åvl. § 36 andre ledd. Det skal da betales vederlag for bruken, og saken ble sendt tilbake til lagmannsretten for å utmåle dette vederlaget.

Totalt var det snakk om bruk av 15 portrettfotografier og to fotografier fra en sosial sammenkomst hos advokatfirmaet samt et privat bilde av en person med tilknytning til firmaet. Lagmannsretten la med henvisning til Prop.104 L (2016–2017) side 285 og 343 til grunn at «vederlaget etter § 36 andre ledd skal settes til det som må anses som en rimelig betaling til rettighetshaveren ut fra en konkret vurdering hvor det særlig sees hen til omfanget av og formålet med bruken og hva som er vanlig praksis på området». 

Med henvisning til Høyesteretts dom uttalte lagmannsretten videre at «vederlaget ikke skal settes så høyt at en risikerer å hemme medienes samfunnskritiske virksomhet». Vederlagets størrelse måtte derfor fastsettes ««i lys av de motstridende interessene som gjør seg gjeldende», nemlig hensynet til vern av opphavers eller senere rettighetshavers rettigheter, og hensynet til å unngå at vederlagskravet innebærer en uforholdsmessig begrensning i informasjons- og ytringsfriheten».

Vederlag etter åvl. § 36 måtte etter dette «fastsettes til det som etter en konkret vurdering må anses som en rimelig betaling for bruk av det aktuelle fotografiet. Ved vurderingen vil markedsprisen for den aktuelle type bilder stå sentralt.» Lagmannsretten fant etter dette at kr 400,- pr. bilde var et rimelig vederlag ut fra bildenes karakter, omfanget av billedbruken og omstendighetene for øvrig. Advokatfirmaet Rogstad ble etter dette tilkjent et vederlag på kr. 6 800,-

Advokatfirmaet hadde imidlertid lagt ned påstand om vederlag begrenset oppad til 1,5 millioner kroner. VG ble derfor ansett å ha vunnet saken fullt ut og ble tilkjent saksomkostninger med kr 542 677,- for to runder i lagmannsretten, samtidig som tingrettens omkostningsavgjørelse hvor VG ble tilkjent kr 389 257,- ble stående.

En sak som ikke kom hele veien til Høyesterett (eller verdensmesterskapet i rumpeldunk), er ankesaken trollmannsduellen mellom Star Entertainment og Warner Bros. (omtalt av Morten Smedal Nadheim her, se også omtalen av tingrettens dom). Star Entertainment arrangerte konserter under navnet «The Magical Music of Harry Potter» med musikk fra Harry Potter-filmene, som Warner Bros. hadde rettigheter til. Det sentrale opphavsrettslige spørsmålet i saken var om lisensen Star hadde fått av TONO ga rett til å fremføre bearbeidelser av musikkverkene.

Det var klart at Warner hadde overlatt forvaltningen av de aktuelle verkene i Norge til TONO. Dette var gjort gjennom en musikkforlagsavtale med Universal Music Publishing Group, subforlagsavtale med Universal Music Publishing AB, medlemsavtale med den svenske kollektive rettighetsforvalteren STIM og gjensidighetsavtale mellom STIM og den norske kollektive rettighetsforvalteren TONO. 

Oslo tingrett la til grunn at TONOs lisens til Star innebar tillatelse til fremføring av bearbeidelser av de aktuelle verkene. Lagmannsretten kom derimot til motsatt konklusjon.

Uavhengig av hva som fremgikk av TONOs lisens til Star, kunne TONO ikke gi lisens til større rettigheter enn de selv hadde fått overdratt gjennom gjensidighetsavtalen med STIM. For lagmannsretten var hverken avtalene som overdrar rettighetene til STIM eller gjensidighetsavtalen fremlagt. Lagmannsretten ble derimot forelagt erklæringer fra Universal om innholdet i avtalen mellom Universal og STIM, og erklæringer fra STIM og TONO om innholdet i gjensidighetsavtalen.

I erklæringen fra STIM til TONO fremgikk det at gjensidighetsavtalen mellom STIM og TONO ikke omfattet «ändring av text eller komposition eller sammanfogande av ny text med befintligt vokalverk eller instrumentalverk». TONO hadde videre bekreftet overfor STIM at TONO var innforstått med at gjensidighetsavtalen ikke omfattet rett endring av de verk som overdras til TONOs forvaltning.

På bakgrunn av blant annet dette, konkluderte lagmannsretten med at avtalen mellom STIM og TONO ikke ga rett til bearbeidelser av de lisensierte verkene, dvs. endringer som har verkshøyde.

Star hadde til «The Magical Music of Harry Potter» laget en helhetlig forestilling med høydepunkter fra musikken fra de åtte Harry Potter-filmene. For å få til dette var blant annet det gjort store strukturelle endringer ved at verk var kuttet og «limt» sammen med deler fra andre verk, i tillegg til at det er lagt til ekstra materiale i overgangspartier. Det var i tillegg gjort endringer i orkestreringen og endringer i tonehøyden. Etter en samlet vurdering fant lagmannsretten at dette utgjorde bearbeidelser som lå utenfor den tillatelsen STIM hadde gitt TONO og følgelig utenfor tillatelsen TONO hadde gitt Star.

Warner gjorde også gjeldende at Star måtte forbys å bruke noteheftene (partiturene) fremstilt av dem selv eller av uautoriserte tredjeparter, ved fremføring av musikken i Norge. Lagmannsretten var enige med Warner i at utdelingen av partiturene til musikerne utgjorde en spredning til allmennheten. Utdelingen av partiturene fant imidlertid sted i Tyskland, og da måtte spredningshandlingen også anses å være avsluttet her, slik at utdelingen ikke innebar spredning til Norge.

Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble ikke tillatt fremmet.

LB-2022-91877 (Konstali Helsenor) omhandlet krav om erstatning for ansvarsbetingende handlinger ved oppstart av konkurrerende virksomhet i helsebemanningsmarkedet. Som en del av dette sakskomplekset oppsto spørsmål om uautorisert bruk av en database over helsevikarer, utgjorde et inngrep i databasevernet i åvl. § 24. Saksøker Konstali Helsenor hadde utviklet en database som blant annet inneholder oversikter over helsevikarer som er klare for oppdrag i Norge, og for oppdragsgivere og ledige oppdrag.

En av de saksøkte hadde logget seg inn i databasen med egen brukerprofil mens han fortsatt var ansatt hos saksøker, og lastet ned andre vikarers brukerprofil og hentet ut enkeltopplysninger om vikarers oppdrag og informasjon om ledige oppdrag. 

I motsetning til tingretten, kom lagmannsretten til at denne bruken av databasen ikke utgjorde «uttrekk» etter åvl. § 24, fordi uthenting av enkeltopplysninger ikke innebar overføring av «hele eller vesentlige deler» av innholdet i databasen. Det ble vist til at den tidligere ansatte hadde lastet ned 564 fullstendige vikarprofiler, 3 049 e-postadresser til helsefagvikarer, 11 929 e-postadresser til sykepleiervikarer og 4 372 e-postadresser til kunder, og at utgjorde et uttrekk av «vesentlige deler» av databasen både kvantitativt og kvalitativt.

Det var uten betydning at dette uttrekket utgjorde mindre enn 50 % av hele databasen. Dette ble begrunnet med at de data som var trukket ut var av «et slikt omfang og er basert på slike investeringer at de kunne hatt vern på egen hånd dersom var lagret i en egen database». Dataene måtte da «også ha vern selv om de inngår som del av en større database».

Oslo tingrett

Også Oslo tingrett har avgjort en håndfull opphavsrettssaker i året som gikk. TOSL-2022-95448 (Handelshøyskolen BI) gjaldt spørsmålet om opphavsrett til undervisningsopplegg og om retten til dette var overdratt til undervisningsinstitusjonen. Saksøker, Paul Moxnes, var tidligere professor på BI. I perioden 1992 til 2011 hadde han hatt fagansvar for faget «samspill og ledelse». Etter at Moxnes gikk av med pensjon,  hadde BI fortsatt å tilby tilsvarende undervisning i faget.

BI Nydalen
Foto: Bjoertvedt, CC BY-SA 3.0

Retten la til grunn fagets konkrete sammensetning i form av øvelser, forelesninger mv. var et resultat av frie og kreative valg fra Moxnes, og at sammensetningen av faget derfor var opphavsrettsbeskyttet.

Selv om kurset var endret etter at Moxnes hadde sluttet, var hovedelementene og flere av modulene fortsatt de samme. Endringene som var gjort utgjorde derfor i høyden en bearbeidelse som Moxnes fortsatt hadde opphavsrett til etter åvl. § 6 første ledd.

Moxnes krevde derfor vederlag for BIs bruk av «Samspill og ledelse» etter at han hadde sluttet. Retten fant imidlertid at BI hadde fått en bruksrett til å bruke og endre «Samspill og ledelse» i egen undervisning. Det ble fremhevet at Moxnes hadde hatt som primæroppgave å utvikle «Samspill og ledelse» mens han var ansatt på BI. Dette han fått betalt for i form av honorar for fagansvar i faget. Ansettelsessituasjonen og BIs behov tilsa også at institusjonen hadde fått en bruksrett som ikke var begrenset til perioden hvor Moxnes var ansatt.

Som opphaver til undervisningsopplegget hadde Moxnes imidlertid krav på å bli navngitt i i samsvar med åvl. § 5. Og det ble i samsvar med påstanden avsagt dom for dette. Det ble ikke tilkjent saksomkostninger. Dommen er rettskraftig.

TOSL-2022-98231 (Kjedet tremannsbolig) gjaldt spørsmål om inngrep i opphavsretten til en arkitekttegnet tremannsbolig (omtalt av Vincent Tsang her). Saksøker, et arkitektfirma, hadde tegnet en tremannsbolig i 2016, som stod ferdig i 2019. De ble i 2019 spurt om å tegne et tilsvarende prosjekt, men avslo anmodningen da de ikke ønsker å gjenbruke eller videreselge prosjekter. Rundt årsskiftet 2021/2022 ble saksøker gjort oppmerksom på en annonse av en tremannsbolig som lignet på tremannsboligen de hadde tegnet i 2016. Saksøkte, som hadde stått bak den nye tremannsboligen, hadde brukt rundt en tolvtedel av tiden som saksøker hadde brukt på sitt prosjekt, på den nye boligen.  Tingretten fant at tremannsboligen tegnet av saksøker hadde opphavsrettslig vern med "nokså knapp margin", og at saksøkte hadde gjort inngrep i saksøkers opphavsrett. Saksøkte ble dømt til å betale 350 000 kroner for inngrepet, etter åndsverksloven § 81 første ledd bokstav a. Dommen er rettskraftig.

Domspremissenes omtale av innsatsen til de sakkyndige vitnene i saken er muligens dommens høydepunkt. Denne bør gi grunnlag for enkelte kritiske refleksjoner rundt bruken av sakkyndige vitner i opphavsrettssaker, ikke minst viktigheten av grunnleggende kritiske vurderinger av deres eventuelle bidrag til sakens opplysning før de presenteres for domstolene. 

TOSL-2023-10693 (K19 Food) gjaldt diverse spørsmål knyttet til saksøkers, K19 Food, manglende kreditering av saksøkte, fotograf Maria Remøy, ved at hun ikke ble tagget ved publiseringen av hennes bilder på Instagram (omtalt av Vincent Tsang her). Blant annet ble det vurdert om «god skikk» etter åndsverkloven § 5 første ledd tilsier at fotografens navn skal framgå hver gang markedsføringsmateriell som inneholder foto vises fram på Instagram. Ifølge dommen, ble spørsmålet i liten grad belyst av partene under rettsmøtet, slik at retten i det vesentligste måtte vurdere spørsmålet på selvstendig grunnlag. Retten kom frem til at manglende angivelse ved publisering på Instagram ikke var i strid med «god skikk» og fremholdt særlig at en hovedregel om at en hovedregel om at ulike opphaveres navn skal framgå hver gang en reklame spilles av eller vises fram, vil kunne vanskeliggjøre formålet med markedsføringen som normalt er å få fram et enkelt budskap. Dommen er rettskraftig.

TOSL-2023-18170 (Bodø Nu) gjaldt et søksmål fra to studenter ved Nord Universitet i Bodø og Bodø Publishing AS, som eier avisen Bodø Nu. Saksøkerne hadde høsten 2022 produsert podcasten «Fengselspodden» hvor de hadde intervjuet en innsatt ved Nordland fengsel. I underkant av en måned etter at podcasten var publisert, publiserte Bodø Nu en artikkel om samme tema som podcasten, hvor det ble referert og sitert fra denne.

  

Tingretten kom under noe tvil til at gjengivelsen fra podcasten utgjorde et inngrep i saksøkernes opphavsrett. Det ble lagt vekt på at «artikkelen har for store likhetstrekk med den opprinnelige saken. Dette da hele artikkelen, med unntak av innledningen, bygger på å gjengi stoff fra fortellerstemmen og svarene som [den innsatte] har gitt i podcasten. I artikkelen er sitater blandet sammen med referat fra fortellerstemmen, og det er lagt inn sitater som angivelig skal være [den innsattes] uttalelser. Selv om teksten i artikkelen er noe omskrevet, og rekkefølgen er endret, sammenliknet med podcasten oppbygging, er teksten lett gjenkjennelig. Ord og uttrykk i podcasten går også igjen i artikkelen slik at man gjenkjenner formuleringer.»

Det var ikke grunnlag for gjengivelse i samsvar med åvl. § 29 (sitatretten) eller § 36 (nyhetsunntaket). Bodø Publishing ble etter dette dømt til å betale saksøkerne et vederlag totalt kr 10 000,- samt idømt saksomkostninger.

 

Saken ble anket inn for Borgarting lagmannsrett som kom til motsatt resultat. Saken er anket inn for Høyesterett, men det er ennå ikke fattet beslutning om saken tillates fremmet.

TOSL-2023-24425 (Bokmanus)  gjaldt spørsmål om saksøktes bok «De ukjente krigsheltene – fra Milorg-lederen Ahlert Horns dagbok 1941-1944», gjorde inngrep i saksøkers påståtte opphavsrettigheter til et bokutkast som partene (samt en tredje person C) hadde samarbeidet om i forbindelse med et urealisert bokprosjekt (omtalt av Vincent Tsang her)

Tingretten kom frem til at det var saksøkte som var opphaver til bokutkastet i det urealiserte bokprosjektet, og at saksøkers innsats i form av medvirkning ikke innebar en "skapende åndsinnsats" som kunne kvalifisere til at bokutkastet kunne anses som et fellesverk. Det ene kapittelet hvor saksøker eventuelt kunne ha opphavsrett, kunne uansett skilles ut fra resten av bokutkastet uten å forstyrre den indre sammenhengen i historien, slik at den utskilte og den gjenstående del av verket lot seg utnytte på en fornuftig måte alene. Dette kapittelet hadde ikke blitt brukt av saksøkte i hans bok, og saksøker ble derfor frifunnet for opphavsrettsinngrep.

TOSL-2023-95386 gjaldt nok en sak om fastsettelse av vederlag og erstatning for ulovlig bruk av fotografi tatt av saksøker, fotograf Robin Lund. Tingretten fulgte i det vesentligste opp vurderingsnormene lagt til grunn i TOSL-2022-101531 (Lund II), tidligere omtalt her, men kom frem til et noe høyere beløp på kr. 500 ekskl. mva.,da det aktuelle bildet ikke er av "like enkel karakter som illustrasjonsbildene med julekuler, påskekyllinger og flagg". 

Europeisk praksis

C-426/21 Ocilion IPTV Technologies knyttet seg til en tvist mellom IPTV-leverandøren Ocilion og Seven.One, en innehaver av videresending rettigheter til TV programmer. Ocilion leverte en tjeneste til sine kunder hvor man enten stilte fysisk utstyr til rådighet eller tilbød en skytjeneste som muliggjorde videresending av TV-programmer til sluttbrukere (typisk telefon- eller strømselskaper, hoteller, arenaer osv.).

Tjenesten gjorde at sluttbruker kunne gjøre opptak for videresending, og det samme opptaket ble da også gjort tilgjengelig for andre kunder som gjorde opptak, for å unngå lagring av identiske eksemplar. Dette reiste to spørsmål: 1) Om en slik funksjon kan anses som privatkopiering etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2) om Ocilion overførte materialet som var tatt opp ved å stille utstyr til rådighet med kunnskap om at tjenesten kunne brukes til tilgjengeliggjøring av ulovlig materiale.

 

Til det første spørsmålet viser EU-domstolen til C-265/16 VCAST, som slo fast at en juridisk person som stiller til rådighet en skytjeneste til private personer for fjernopptak og som aktivt involverer seg i opptaket ikke faller innenfor privatkopiering unntaket (avsnitt 37). Domstolen tilbakeviste Ocilions argument om at deres tjeneste bare stilte til rådighet verktøy og at det bare var sluttbrukere som fremstilte eksemplar. Et videre argument har vært at ved å unngå doble opptak unngår Ocilion skade til rettighetsinnehaverens legitime interesser (avsnitt 40). Domstolen legger til grunn at opptaksfunksjonen er en vesentlig del av IPTV-tjenesten Ocilion tilbyr, og at opptakene stilles til rådighet til et ubestemt antall personer som har tilgang til tjenesten (avsnitt 41-47). EU domstolen konkluderer hermed at privatkopiering unntaket ikke gjelder en slik tjeneste for fjernopptak når opptaket gjøres tilgjengelig til et ubestemt antall personer. 

 

Når det gjelder det andre spørsmålet, viser EU-domstolen til veletablerte kriterier, overføring og publikum. Her legger domstolen verkt på at i) Ocilion ikke spiller en uunnværlig rolle i å gi tilgang til beskyttede verk, men stiller enten fysisk utstyr eller en tjeneste til rådighet (avsnitt 62-63), at ii) kjennskap om at tjenesten kan bli brukt til å få tilgang til beskyttede verk uten rettighetsinnehaverens samtykke er ikke i seg selv nok (avsnitt 66), og at iii) det fremgår ikke av henvisningen om teknisk støtte som Ocilion tilbyr går videre enn vedlikehold og påvirker utvalget av programmer som sluttbrukere velger å se i reprise. Dermed faller levering av en slik tjeneste ikke innenfor overføringsretten.

 

Avgjørelsen er nok en avgjørelse om privatkopieringsunntaket for skytjenester. Mens det i C-433/20 Austro-Mechana ble lagt til grunn at privatkopieringsunntaket omfatter lagring av beskyttede verk for private formål på en skytjeneste, legger EU-domstolen i Ocilion til grunn en snevrere forståelse av unntaket. Det vesentlige er at leverandøren benytter seg av reduplisering teknikk og gjør kopier tilgjengelige til andre sluttbrukere. Det finnes en umiddelbar kopling til overføringsretten her som ikke er drøftet nærmere. Riktignok handler den andre delen av avgjørelsen om overføringsretten, men den tar for seg bare tjenesten generelt og går ikke inn på reduplisering funksjonen som gjør kopier tilgjengelige til andre sluttbrukere. Dessverre lar EU-domstolen muligheten gå fra seg til å nærmere drøfte forholdet mellom unntaket for privat eksemplarfremstilling og eneretten til overføring.

 

C-260/22 Seven.One omhandlet tvist mellom en kringkastingsorganisasjon Seven.One og Corint Media, en kollektivforvaltningsorganisasjon for private TV- og radio-kanaler som representerer bland annet Seven.One. 

 

Seven.One krevde privatkopieringsvederlag fra Corint Media, men tysk rett utelukker kringkastingsorganisasjoner fra retten til slik kompensasjon etter privatkopieringsunntaket i Infosoc-direktivet. Spørsmålet var om tysk rett her var i samsvar med direktivet, og særlig artikkel 5 nr. 2 b), som tillater unntak i fremstillingsretten for privatkopiering.

 

InfoSoc-direktivet artikkel 2 harmoniserer eksemplarfremstillingsretten og kringkastingsforetak er innehavere av en slik rett etter artikkel 2 (e). I avsnitt 24-25 minner EU-domstolen om att denne rettigheten samt unntak i artikkel 5(2) har samme omfang for kringkastingsforetak som for de andre rettighetshaverne i artikkel 2. Kringkastingsforetak har da i utgangspunktet samme rett til rimelig kompensasjon etter privatkopieringsunntaket i artikkel 5 nr. 2, men medlemslandene har vesentlig handlingsrom når det gjelder definisjon av hvem og til hvem kompensasjon skal betales samt omfanget av denne. Rimelig kompensasjon må nødvendigvis være koblet til tapet rettighetshavere lider som følge av privatkopiering. Det er da opp til medlemslandene å oppstille vilkår for privatkopieringsvederlag for å ta høyde for den faktiske skaden som oppstår for hver kategori av rettighetshavere (avsnitt 34-40)

 

EU-domstolen legger på grunnlag av dette til grunn at det er opp til den nasjonale domstolen å ta stilling i) om kringkastingsforetak bare lider «minimal» skade sammenlignet med andre rettighetshavere og ii) om konkusjon etter i) gjelder alle kringkastingsforetak, slik at det er rettferdig til å ekskludere alle fra retten til rimelig kompensasjon (avsnitt 49).

 

EU domstolen avslo imidlertid å ta stilling til om nasjonal lovgivning er i strid med direktivet, der spørsmålet gjald gjennomføring av «blank media levy» under privatkopieringsunntaket.  Avgjørelsen minner om at medlemslandene har diskresjon ved implementering av unntaket og at unntaket skal balansere eneretten og brukerrettigheter, slik at man ikke har krav på rimelig kompensasjon ved ‘minimal’ skade. EU-domstolen antyder at også en bestemt gruppe rettighetshavere kan ekskluderes fra retten til rimelig kompensasjon, men bare hvis det kan påvises at alle innenfor gruppen lider bare en ‘minimal’ skade. Spørsmålet er om omfanget av skade er avhengig av medlemsland, det kan kanskje tenkes tilfeller der situasjonen er lik i flere land, men nasjonale institusjoner tolker skadenivå veldig ulikt.

C‑775/21 og C‑826/21 Blue Air Aviation omhandlet spørsmål om installasjon av lydanlegg på henholdsvis fly og tog og mulig avspilling av musikk på disse anleggene, utgjør en overføring til allmennheten etter Infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1.

Foto: Lasse B, CC BY-SA 2.0

EU-domstolen la, ikke overraskende, til grunn at avspilling av musikk på kollektivtransport utgjør en overføring til en allmenhet, da avspillingen gir verkstilgang til et ikke ubetydelig antall personer (avsnitt 53-57). 

 

EU-domstolen minner videre om at overføring til allmenheten skal tolkes likt under Infosoc-direktivet og utleie- og utlånsdirektivet, og at tilgjengeliggjøring av fysiske fasiliteter for å muliggjøre overføring ikke i seg selv utgjør en overføring til allmenheten (avsnitt 67-68). Med henvisning til tidligere avgjørelser, blant annet, C‑306/05 SGAE og C‑117/15 Reha Training, legges det derfor til grunn at selve installasjonen av utstyr som muliggjør avspilling av musikk til en allmennhet, ikke utgjør en overføring til allmennheten (avsnitt 73).

 

Den nasjonale domstolen hadde imidlertid også stilt spørsmål om det var i samsvar med EU-retten om man i nasjonalt rett oppstilte en bevispresumpsjon for at installasjonen av avspillingsutstyr også innebar at det ble avspilt opphavsrettsbeskyttede verk. EU-domstolen bemerket at nasjonal rett ikke kan gi rettighetshaver større beskyttelse enn det som følger av de relevante direktivene (avsnitt 77-81). Da selve installasjonen av utstyr ikke utgjør en overføring, vil en bevispresumpsjon om at slik installasjon medfører avspilling som innebærer en overføring til allmennheten ikke være i samsvar med Infosoc-direktivet og utleie- og utlånsdirektivet (avsnitt 82-84).

 

EU-domstolens avgjørelse er her i tråd med tidligere avgjørelser i bl.a. C-306/05 SGAE, C-117/15 Reha Training, C-135/10 Marco Del Corso og C-753/18 Stim/SAMI. Det som i midlertidig framgår fra selve henvisningen og svar på tredje spørsmålet er at rettighetshavere vil måtte fremlegge bevis for at overføring til allmenheten har faktisk skjedd der de påberoper seg krenkelsen av overføringsretten ved installasjon av teknisk utstyr som muliggjør overføring til allmenheten. Videre, er det ikke opp til medlemsstatene å legge til rette for en motbevisbar presumsjon om at overføring til allmenheten skjer bare på bakgrunnen av installert lydanlegg.

Torger Kielland, Liliia Oprysk og Vincent Tsang