Generaladvokatens anbefaling i C‑590/23 Pelham II: "You shall not pastiche"

Saken som gjennom 26 år har vært fire ganger i tysk høyesterett (BGH) og én gang i den tyske grunnlovsdomstolen er nå inne i sin andre behandling for EU-domstolen. 17. juni 2025 avga Generaladvokat Emiliou sin anbefaling i C‑590/23 Pelham II. Gjestetroll Eskil Korneliussen kommenterer.

Gjestetrollets disclaimer quiz: Teksten inneholder lavthengende og til dels billige og åpenbare imitasjoner som forsøker å henspille på eksisterende verk og titler og deres estetiske språk. Noen av dem er kanskje vanskeligere å gjenkjenne. Førstemann som gjetter alle i kommentarfeltet blir tilsendt et Lykketroll i posten.

Så fremt du ikke spiller på et eksisterende verk ved å 1) adoptere dets "estetiske språk"; 2) er merkbar forskjellig fra det verket det imiterer; og 3) har en tydelig intensjon om å bli gjenkjent som en imitasjon

I 1997 samplet den tyske rapperen Moses Pelham to sekunder fra Kraftwerks Metal Auf Metall for så å loope denne samplen og skape en beat til sitt eget verk, Nür Mir. Denne samplingen er gjort uten samtykke fra rettighetshaver, og er nok en gang opphavet – eller den nærstående årsaken – til en ny behandling i EU-domstolen.

På et mer overordnet nivå er det duket for en kamp mellom to grunnleggende rettigheter: Sluggeren eiendomsretten – herunder immaterialretten – mot underdogen – ytringsfriheten – herunder den kunstneriske friheten.

For ikke så veldig lenge siden ble den etterlengte generaladvokatens Emilious anbefaling publisert, i forkant av den endelige, og mer etterlengte, avgjørelsen fra EU-domstolen C-590/23 Pelham II. Anbefalingen kan anses som en fresh beat blant tidligere anbefalinger fra hans kollegaer, hvor han retter tydelig kritikk mot EU-domstolens avgjørelse i Pelham I. Kritikk får også det EU-rettslige systemet under infosocdirektivet når det gjelder nærstående rettigheter som lydinnspillinger, filminnspillinger og kringkasting. Generaladvokaten er også tydelig i å favorisere en mer dynamisk og formålsmessig fortolkning, fremfor en rettsenhetlig og formalistisk fortolkning av direktivets bestemmelser. Dette for å harmonere bedre med internettets bidrag til skapelse av nye kreative verk - særlig brukergenerert innhold (UGC).

Du må gjerne ta verdiløse deler av mitt verk, men ikke fra min lydinnspilling 

Generaladvokat Emiliou åpner sin analyse ved å slå fast at opphavsrett, som er harmonisert gjennom infosocdirektivet, utvilsomt fremmer kunstnerisk frihet gjennom å innvilge opphavere monopol til å utnytte sine verk kommersielt. Samtidig bidrar denne eneretten til å begrense den kunstneriske friheten når morgendagens skapere «låner» fra eldre verk, selv om EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 13, ikke skal være begrenset av offentlige myndigheter (dog aldri ubegrenset).

I samme strofe viser Emiliou til en kjent melodi: Alt er ikke beskyttet av opphavsrett. Ideer og deler av et verk, slik som noter, akkorder, harmonier og stiler (la oss kalle dem byggeklosser) – er ikke beskyttet i musikkens verden. Uoriginale verk, eller visse deler av et åndsverk, er heller ikke beskyttet. Dette gjelder riktignok ikke for nærstående rettigheter, slik som musikkinnspillinger, jf. Pelham I – uavhengig av hvor liten eller lite verdifullt det du «låner» er. Og det er kun dersom det du «låner», blir så forvrengt at de ikke er gjenkjennbart for øret (eller øyne når det gjelder film og kringkasting, ifølge Emiliou) at sampling anses som tillatt.

Emiliou trekker videre frem at «låning» i opphavsrettslig sammenheng, ikke er noe særlig originalt. Faktisk, har det angivelig gitt liv til unike sjangere, slik som jazz og hip-hop, i tillegg til store artistiske musikalske verk som Bohemian Rhapsody og All You Need is Love – riktignok ikke gjennom sampling. Men forskjellen mellom inspirasjon og reproduksjon, er vitterlig ikke alltid lett å skille og i prinsippet mener Emiliou at sampling er det samme som å reprodusere samme verk. Emiliou frykter at teknologi for håndheving og DSM direktivets art. 17(7), som i motsetning til unntakene i infosocdirektivets art. 5(3)(k) ikke er frivillig å gjennomføre i nasjonal rett, vil ha en kjølende effekt på den skapende virksomheten UGC bidrar til. 

Kommer direktivets unntak og begrensninger til den kunstneriske frihets unnsetning?

Med dette starter Emiliou å redegjøre nærmere for unntakene som skal gi et visst spillerom for den kunstneriske friheten til å kunne boltre seg iblant annet sitat, satire, karikatur og pastisj. Sistnevnte blir naturligvis drøftet grundigere, men teksten bruker også plass til å poengtere at unntakene både er ulike, og like av en grunn. 

"Everything the light touches is the pastiche's kingdom"

Emiliou fortsetter med å slå fast rekkevidden til pastisj. Direktivets art. 5(3)(k) er et unntak fra eneretten til eksemplarfremstillingen, uten øvrige vilkår eller definisjoner. En pastisj trenger derfor ikke å være et originalt verk i seg selv. Hvor langt dets rike rekker, skal defineres gjennom den dagligdagse betydningen av begrepet, den konteksten det blir brukt og formålet bak bestemmelsen.

Den dagligdagse betydningen

Den dagligdagse betydningen av pastisj i forskjellige land er ikke enhetlig, trolig på grunn av den smale, sparsommelige og varierende bruken av begrepet gjennom tid. (Man kan spørre seg hvorfor det fortjener et helt eget unntak?). Hvis vi skal tro medlemslandenes ordbøker, kan pastisj defineres som et artistisk verk i en stil som imiterer et annet verk, artist, kunstnerisk periode, sjanger, låner og blander forskjellige motiver, troper og andre karakteristiske deler. Pastisj defineres også av noen som skjult imitasjon, tilnærmet plagiat. Enkelte hevder at montasjer og kollasjer også kan falle inn under begrepet.

Likevel virker det som om pastisj kan defineres som en stilistisk imitasjon, uavhengig av i hvilken tid eller kunstsjanger vi befinner oss i, hvor intensjonen er å imitere. Et formål om humor eller kritikk er riktignok uvesentlig, slik parodi-unntaket krever.

Å forstå pastisj som en samlebetegnelse for alt kreativt gjenbruk av eksisterende materiale (som mashups, remixer, MEMEs og GIF), er imidlertid å strekke den dagligdagse betydningen for langt.

Nettopp på grunn av denne tvetydigheten blir konteksten og formålet desto viktigere for å fastslå en unison definisjon av begrepet.

Kontekst

Først må vi huske at pastisj er et unntak fra opphavsrett og nærstående rettigheter, og at det er plassert i samme kategori som parodi og karikatur. Derfor bør slektskapet mellom disse anerkjennes, samtidig som ulikhetene tydeliggjøres. Som ved parodi og karikatur, er det rimelig å anta at fellestrekket er en form for bearbeidelse basert på imitasjon av en gitt kilde. Pastisj kan dermed ikke være en skjult imitasjon eller plagiat i denne konteksten. Kun stilistiske imitasjoner omfattes.

Pastisj behøver heller ikke være humoristisk, satirisk eller originalt. Det avgjørende er om resultatet anses å være en pastisj, og om hensikten har vært å lage en pastisj – ikke bare å bruke beskyttet materiale i et nytt verk.

Pastisj kan ikke tolkes som en altomfattende bestemmelse, da det ville gjort de to andre unntakene overflødige. Andre unntak, som sitat og privatkopiering, er heller ikke altomfattende. Dermed kan ikke pastisj fungere som en «catch-all clause».

Formålet med pastisjunntaket

Pastisj hviler klart på kunstnerisk frihet og bruk av beskyttede verk eller annet materiale under infosocdirektivet. Å omfatte alle mulige bearbeidelser vil undergrave formålet med artikkel 13 og 11 i EU-charteret, og ble også forkastet som tilnærming ved DSM-direktivets tilblivelse.

Selv om en fortolkning i tråd med formålet – å fremme kunstnerisk frihet – kan fremstå ønskelig, tillater ikke infosocdirektivets system en slik åpen og fleksibel unntaksbestemmelse som for eksempel den amerikanske «fair use»-doktrinen eller tidligere tysk rett.

Pastisj er da en kunstnerisk fremstilling som: 1) spiller på et eksisterende verk ved å adoptere dets «estetiske språk»; 2) er merkbart forskjellig fra det verket det imiterer; og 3) har en tydelig intensjon om å bli gjenkjent som en imitasjon.

Tre brødre som ikke er brødre

To av de andre unntakene i direktivets art. 5(3)(K) blir også drøftet kort av generaladvokaten.

Sitatunntaket

Som EU-domstolen antydet i Pelham I, kan sitat være et relevant unntak for kunstneriske formål. Dette forutsetter imidlertid at sitatet er ment å gå i dialog med det opprinnelige verket, og at publikum kan identifisere det opprinnelige verket i det som siteres.

Men dersom utdraget er så kort at det ikke kan «samspille» med originalverket, slik som i dette tilfellet, vil sitatunntaket ikke gjelde. Det er ikke tilstrekkelig å bruke utdraget for å lage noe nytt – det kreves en intellektuell interaksjon og gjenkjennelse av det tidligere verket.

Parodiunntaket

En parodi kan i prinsippet inkludere små deler av nærstående rettigheter, slik som en sample. En parodi trenger heller ikke være original eller rette seg mot det opprinnelige verket. Men det forutsettes at den har en humoristisk eller satirisk form, og derfor kan det ikke anvendes på gjenbruk som kun spiller på en artistisk bearbeidelse slik som i Nür Mir. 

Kompatibilitet med infosocdirektivet og kunstnerisk frihet

Emiliou fortsetter å rette finger mot styrken i beskyttelsen av «gårsdagens rettighetshavere», og mener den uttømmende listen over unntak er for rigid. Her virker den «rimelige balansen» åpenbart er feil når det gjelder nærstående rettigheter. Det blir for enkelt å hevde at den prinsipielle konflikten i denne saken løses ved å bare be om godkjennelse og betale lisens til innehaver. Det bør skilles mellom inngrep som faktisk påvirker rettighetshaverens normale utnyttelse og de som ikke gjør det – slik som i Metal Auf Metall.

My…… PRECIOUS!!

Når det gjelder investeringshensynet, som påpekt i Pelham I, mener Emiliou at dette ikke kan rettferdiggjøre at alle deler av lydinnspillinger, filmer og kringkasting skal beskyttes – på bekostning av kunstnerisk frihet. At det er et marked for lisensiering av lydsinnspiller, er i seg selv ikke relevant. Nærstående rettigheter ble «opprettet» for at produsenter skulle bli beskyttet fra salg eller overføringer av ulovlige kopier, slik at de kunne tilbakeføre tilfredsstillende inntjening for investeringen. Ikke for å garantere produsenters potensielt sett høyeste inntekt fra alle deler av sine rettigheter. 

Innehavere bør bare beskyttes fra reproduksjon av deler (slik som sampling) dersom delene er tilstrekkelig omfattende, kvalitativt eller kvantitativt, til å kunne påvirke muligheten for å høste inn deres investeringer. Korte deler av en lydinnspilling, særpregede eller ei, utgjør ikke en fare for produsentens inntjeningsgrunnlag, uavhengig av om delene er gjenkjennbare for øret eller ei. En slik løsning vil underbygge den kunstneriske frihet på en mer tilfredsstillende måte. Det motsatte vil spenne ben på den kulturelle verdien moderne kunst utgjør, slik som gjenbruk av lydklipp, filmer og kringkasting – som den digitale revolusjonen har tilrettelagt for. At enhver gjenkjennbar del av en nærstående rettighet skal være under forhåndskontroll av de opprinnelige eiere går også på tvers av funksjonen og den faktiske bruken av internettet.

Et ytterliggere poeng, og stikk til avgjørelsen i Pelham I, er hvorvidt det i hele tatt er vits å tillate en kopi av en kort del av en lydinnspilling, dersom den forvrenges til det ugjenkjennelige. I avgjørelsen feilet domstolen ved å ikke peke på hvordan enhver gjenkjennelig sample, selv en veldig kort en, vil påvirke produsentens inntjeningsgrunnlag. Generaladvokaten stiller også spørsmålstegn ved hvorfor produsentenes økonomiske interesser skal overgå kunstnerisk frihet når det gjelder korte utdrag av lydinnspillinger.

Emiliou mener at dette kan avbalanseres ved enten å innføre en de-minimis-regel, også for nærstående rettigheter (på tvers av de domstolen uttalte i Pelham I), om lovgiver innfører en endring i infosocdirektivet som tillater gjenbruk av korte ekstrakter eller et eget unntak dedikert til gjenbruk av materialer som må tåle tre-stegs-testens tann.

Etter fortalens punkt 9-11 og 14 er hovedformålet med EUs litterære og kunstneriske rettigheter å fostre kreative, produksjon og deling av informasjon. Dette bør gjelde også når det gjelder sampling av lydinnspillinger.

Mer fleksibilitet i dagens system vil støtte både kunstnerisk og kommunikativt gjenbruk. Emiliou stiller det betimelige spørsmålet: Ville hiphop eksistert uten 1980-tallets frihet til å sample? En mer fleksibel tilnærming passer også bedre dagens internett-trender, slik som UGC.

Et unntak dedikert til artistisk gjenbruk av beskyttet materiale, med en konkret vurdering som balanserer rettighetene til partene, vil være ønskelig. Dette vil fostre kreative gjenbruk (ikke uinspirert kopiering) akkompagnert med tvangslisens eller lovbundet godtgjørelse (hva med avtalelisens?) for å beskytte gårsdagens skapere.

Gjestetrollets betraktninger – «I can’t sample the truth» 

For en musikkglad DJ som setter stor pris på gjenbruk av gamle verk i nye låter, er generaladvokat Emilious anbefaling håpefull og fremoverlent – samtidig som den virker balansert da den tar hensyn til digital utvikling jf. direktivets fortale 31. 

Det virker som om Emilous virkelig ønsker at sampling av lydinnspillinger burde være mulig, så lenge det ikke tråkkes på produsentenes tær i for stor grad. Og hvis så, så bør det være mulig med et lite økonomisk plaster på de såre tottelottene [TK3] – i den kunstneriske frihets ånd. Dette plasteret skal være et passende vederlag ifølge fortalens pkt. 10.   I den forstand bør det skilles mellom høsting av investeringer og beskyttelse av potensielle nye inntjeningsmuligheter. At enhver tenkelig ny låt, i hvilken som helst sjanger, skal beskyttes som et nytt marked alene fordi det er samplet fra en lydinnspilling, virker ikke passende eller adekvat.  For hvis dere lytter etter på nytt, hvor gjenkjennbart er samplet fra Metal auf Metal – egentlig? Og for hvilket øre?

Det er nok sant at de fleste produksjoner av låter er kostbare, men ikke nødvendigvis i alle tilfeller – og ikke i like stor skala som da infosocdirektivet ble vedtatt. Derfor virker det som en mer rimelig balanse mellom immaterialretten og den kunstneriske frihet, dersom skillet kan settes mellom verdifulle og ikke-verdifulle uttrekk. 

Dog er Emiliou, dessverre (hans ord), av den oppfatning at rettskildene slik de fremstår i dag. Ikke tillater noen særlig form for sampling uten samtykke – i hvert fall ikke slik som gjort i Nür Mir.

Dette gjestetrollet mener at ekstrakter fra nærstående rettigheter, slik som sampling, kun burde vært beskyttet dersom det som «lånes» faktisk har en verdi og at ikke alle ekstrakter fra en lydinnspilling, uansett hvor små de er, skal beskyttes av produsentvernet. Når det er sagt, vil jeg også trekke opp litt grums fra Pelham I og sette spørsmålstegn ved hvorfor produsentvernet ikke kan anses for å ha en de-minims-regel, slik som åndsverk har, når begge rettigheter skal ha vern mot «delvis» eksemplarfremstilling jf. artikkel 2 første ledd i infosocdirektivet. Det virker litt snodig at investeringsvernet til produsentene skal gjelde for alle sampler, selv små og verdiløse. Særlig tatt i betraktning endring i teknologi og kostnader forbundet med produksjon.

Å gi skapere av bearbeidelser mer spillerom under artistisk frihet vil harmonere mer med en dynamisk og formålsmessig fortolking av direktivet for å fostre kreativitet og innovasjon. Selv om det motsatte kanskje vil gi et mer forutsigbart resultat, tenker jeg at det ikke vil gå på en slik bekostning av produsentenes vern at det går på de nærstående rettigheters helse løs. Vi kan vel konkludere med at Kygo sitt gjennombrudd ved å remixe blant annet Seinabo Sey sin Younger – har gitt penger i kassen og suksess for begge parter i tillegg til en ny sjanger innen elektronisk musikk. Dette til tross for at remixen ble publisert på Soundcloud før samtykke ble gitt.

I mellomtiden kan samplere trøste seg med at sampling, i pastisjens ånd, kan være lov. Også kan vi jo lure på hva det «estetiske språket» til det opprinnelige verket skal bety. Hvis pastisj forstås som ren imitasjon, kan vi også spørre: Hvor mye kunstnerisk frihet står da egentlig igjen?

Og til sist – hvis vi vender øret vekk i fra sampling, lurer jeg på hvordan definisjonen av pastisj vil påvirke bruken av vår interpolasjon, hvor man spiller inn det aktuelle lydopptaket på nytt i stedet for å sample. Ettersom slike bearbeidelser gjerne har som intensjon å henspille på det tidligere verket – virker det som om interpolasjon fort vekk vil falle inn under Emilious pastisjdefinisjon. Dog med den begrensing opphavsretten setter – hvor små uttrekk i mange tilfeller ikke vil oppfylle originalitetskravet.

Borgarting lagmannsrett lar seg ikke sjokkere: «Fuck Cancer» mangler særpreg

Borgarting lagmannsrett avsa 19.3.25 dom i sak LB-2024-155800, hvor opphevelse ordmerket FUCK CANCER pga. manglende særpreg, ble opprettholdt. Gjestetroll Håvard Kristiansen har skrevet en kommentar til dommen.

"Fuck cancer"-armbånd.
Fra Kreftforeningens nettsider

Banneordene sitter løst for Borgarting lagmannsrett i LB-2024-155800 (Fuck Cancer). Saken gjelder spørsmålet om ordmerket «Fuck Cancer» er registrerbart som varemerke for armbånd, veldedighetsinnsamlinger og workshops. Kreftforeningen og Ung Kreft har i flere år arrangert såkalte «perleworkshops», hvor frivillige møter opp for å lage fargerike perlearmbånd med teksten «Fuck Cancer». Armbåndene selges på Kreftforeningens hjemmesider, og inntektene går blant annet til å finansiere kreftforskning. Foreningene fikk opprinnelig registrert «Fuck Cancer», men etter en innsigelse fra en smykkeprodusent endte Patentstyret med å oppheve registreringen under henvisning til at merket mangler særpreg, jf. varemerkeloven § 14 første ledd. 

Etter at KFIR forkastet klagen over Patentstyrets avgjørelse, tok Kreftforeningen og Ung kreft ut søksmål for å få KFIRs vedtak kjent ugyldig. Foreningene anførte prinsipalt at «Fuck Cancer» har iboende særpreg for varene og tjenestene, og subsidiært at merket har slitt seg til særpreg gjennom bruk, jf. varemerkeloven § 14 tredje ledd. I mars kom dommen fra Borgarting lagmannsrett i saken – Ordmerket «Fuck Cancer» er ikke registrerbart og KFIRs vedtak gyldig. Lagmannsretten mener merket mangler iboende særpreg, og at det heller ikke har slitt seg til det gjennom bruk. I dette innlegget skal vi se nærmere på rettens vurdering av om «Fuck Cancer» har iboende særpreg.

Slagordets forbannelse

I dommen finner lagmannsretten, som KFIR og Oslo tingrett, at «Fuck Cancer» vil oppfattes som et slagord eller et generelt kamprop mot kreft, og ikke som et varemerke. Dommen føyer seg inn i en lang rekke av avgjørelser fra norsk og europeisk praksis som nekter varemerkebeskyttelse for slagord.

Lagmannsretten fremholder at «det er en relativt høy terskel for å få konstatert at det foreligger særpreg for slagord». Dette kan gi inntrykk av at listen ligger høyere for slagord enn for andre merker, noe som ikke er helt treffende. Kravet til særpreg innebærer at merket må fungere som en garanti for kommersiell opprinnelse. Dette kravet er strengt tatt likt for alle merker. Saken er heller den at slagordene ofte ikke når opp, på grunn av måten de vanligvis oppfattes av gjennomsnittsforbrukeren. EU-domstolen slår dette fast i en rekke avgjørelser, for eksempel C-398/08 P (Vorsprung durch Teknik) avsnitt 37. 

I praksis fra EU blir lignende betraktninger anvendt også i relasjon til andre merketyper som ofte blir møtt med avslag hos registreringsmyndighetene, slik som tredimensjonale merker, mønstermerker, figurmerker bestående av enkle geometriske former og fargemerker. For disse merketypene bygger man i praksis på en antakelse om at omsetningskretsen ikke er vant med å oppfatte dem som varemerker, og at de først og fremst oppfattes som noe annet, for eksempel som dekorative eller salgsfremmende, når de brukes i forbindelse med markedsføringen av varer og tjenester. Slagordets forbannelse er altså ikke at terskelen for særpreg er høyere, men at det normalt bare oppfattes som salgsfremmende eller rosende for varene – som «a mere promotional formula», jf. T-305/16 (LOVE TO LOUNGE) avsnitt 89. 

Hvordan er merket salgsfremmende?

Det som gjør Fuck Cancer-saken litt uvanlig, i alle fall sammenlignet med det store flertallet av «slagordsmerkesakene», er at det er vanskeligere å sette fingeren på hvordan «Fuck Cancer» er salgsfremmende eller rosende når det brukes på for eksempel armbånd eller workshops. I disse sakene foreligger det som regel en forbindelse mellom det aktuelle slagordets meningsinnhold og de konkrete produktenes egenskaper, formål eller lignende, som medfører at merket fremstår som salgsfremmende for varene. For eksempel er merket «NO MORE BORING MEALS» åpenbart salgsfremmende og rosende når det brukes for matvarer (se KFIR-2017-17), og det samme kan sies for «See More. Reach More. Treat more.» brukt for medisinsk utstyr (se T-555/18). Det er ikke like åpenbart hvordan «Fuck Cancer» kan oppfattes som salgsfremmende eller rosende for armbånd eller workshops. Merkets budskap fremstår som helt generelt og løsrevet fra varenes karakteristikker. Vil det da bare oppfattes som et salgsfremmende slagord? Ja, mener lagmannsretten.

Lagmannsretten legger til grunn at merket vil forstås som «til helvete med kreft», og at det formidler et tydelig budskap som de fleste er enige i: Kreft er noe man ønsker bort. Til tross for bruken av banneord, mener lagmannsretten at merket ikke fremstår som kontroversielt. Retten peker blant annet på at sammenstillingen med «Cancer» bidrar til å mildne uttrykkets styrke og sjokkerende virkning, og at bruk av ordet «Fuck» i kombinasjon med noe man misliker er vanlig. Videre fremholder retten at merket verken er humoristisk, egnet til å sette fantasien i sving, eller til å sette i gang undring eller filosofisk tankevirksomhet hos gjennomsnittsforbrukeren. «For de fleste vil ordmerket oppfattes som et generelt kamprop mot kreft», konkluderer lagmannsretten.

Lagmannsretten mener også at «Fuck Cancer» må anses som et salgsfremmende budskap:

«FUCK CANCER er et generelt uttrykk som forteller forbrukeren at vedkommende kan markere støtte til kreftsaken ved å delta på veldedighetsinnsamlinger. Dette må imidlertid etter lagmannsrettens syn anses som et salgsfremmende budskap som en hvilken som helst aktør som støtter kampen mot kreft kan stå bak.»

Det er få helt sammenlignbare eksempler fra praksis. Et eksempel som har overføringsverdi er avgjørelsen i T-82/24, som ble avsagt kort tid før ankeforhandlingen i Fuck Cancer, og som lagmannsretten også viser til. Her fant underretten at merketeksten «RUSSIAN WARSHIP, GO F**K YOURSELF», søkt registrert for blant annet klær, kun ville oppfattes som et politisk budskap som viser støtte til Ukraina, og at

«(…) the sign at issue would be perceived by the relevant public as being promotional, in the sense of promoting bravery in the face of overwhelming odds, and not as promoting any trade or commercial entity. It is therefore a political slogan devoid of distinctive character.»

Sakene har klare likhetstrekk. Merkene promoterer ikke produktene direkte, men heller et klart og tydelig standpunkt som det er lett å være enig i. På denne måten skiller sakene seg fra de tradisjonelle slagordene, som for gjennomsnittsforbrukeren ofte vil fremstå som ren reklame for varene. Det er ikke helt opplagt at gjennomsnittsforbrukeren også vil oppfatte «Fuck Cancer» som reklame, gitt at forbindelsen mellom merkets budskap og de konkrete varene er såpass svak. 

Lagmannsrettens tanke ser ut til å være at «Fuck Cancer» er salgsfremmende fordi enhver som støtter kampen mot kreft kan stå bak det. Det er for så vidt lett å se for seg at mange kan komme til å kjøpe «Fuck Cancer»-produkter for å vise støtte til saken, og slik sett kan en jo si at merkets budskap de facto er salgsfremmende. Det avgjørende er imidlertid hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte merket. Etter mitt syn er det litt anstrengt å si at «Fuck Cancer» kun vil oppfattes som «a mere promotional formula», gitt at merket i første rekke fremstår som et generelt kamprop mot kreft.

Er friholdelsesbehovet tungen på vektskålen?

Et argument som lagmannsretten fremhever flere steder, er at det gjør seg gjeldende et friholdelsesbehov for «Fuck Cancer». Blant annet uttaler retten at

«(…) for workshoper for kulturelle formål slår dessuten friholdelsesbehovet inn. De ankende parter bør etter lagmannsrettens syn ikke gis enerett til å bruke ordmerket FUCK CANCER for workshoper for kulturelle formål. Andre kommersielle aktører vil i så tilfelle fratas muligheten for å bruke dette ordmerket til å smale inn penger via workshoper til kreftsaken. Det vil være uheldig all den tid begrepet i samfunnet oppfattes som et generelt kampord mot kreft.»

Det er grunn til å stille spørsmål ved om friholdelsesbehovet egentlig slår til i denne sammenhengen. Behovet for friholdelse av enkelte merker ligger riktignok til grunn for deler av varemerkelovgivningen. I C-108/97 og C-109/97 (Windsurfing Chiemsee) avsnitt 25 trekker EU-domstolen frem friholdelsesbehovet som den sentrale begrunnelsen for å forby registrering av rent beskrivende merker, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a. Samme rasjonale ligger til grunn for at varemerkerett ikke kan oppnås for merker som utelukkende består av en form eller annen egenskap som følger av varens art, jf. varemerkeloven § 2 andre ledd, se C-299/99 (Phillips) avsnitt 78. Merker som ikke rammes av disse forbudene skal likevel nektes registrert, men bare om de mangler særpreg etter varemerkeloven § 14 første ledd. Begrunnelsen for kravet til særpreg er som allerede nevnt at varemerker skal oppfylle garantifunksjonen – de må være egnet til å oppfattes som en angivelse av kommersiell opprinnelse, jf. Vorsprung durch Teknik avsnitt 33. På denne bakgrunn kan en anføre at det er lite rom for friholdelsesbehovet i saker som kun gjelder særpregskravet, slik som i Fuck Cancer-saken, noe saksøker også gjorde under ankeforhandlingen.

Lagmannsretten begrunner ikke vektleggingen av friholdelsesbehovet nærmere, men til støtte for at friholdelsesbehovet skulle tillegges vekt i Fuck Cancer-saken, viste staten til avgjørelsen i C-104/01 (Libertel), som gjaldt et fargemerke. EU-domstolen kom til at merket manglet særpreg, og som begrunnelse viste retten til at antallet tilgjengelige farger er begrenset, og at et fåtall varemerkeregistreringer «could exhaust the entire range of the colours available», se dommens avsnitt 54. Libertel er unektelig et eksempel på at friholdelsesbehovet etter omstendighetene kan spille en rolle i særpregsvurderingen. Samtidig er det verdt å ha i mente at saken gjaldt fargemerker spesifikt, og at EU-domstolens resonnement er knyttet opp mot det faktum at fargespekteret er begrenset. Til sammenligning skorter det ikke akkurat på mulige slagord, heller ikke for aktører som ønsker å vise sin støtte til kreftsaken. Slik sett er det kanskje ikke et nevneverdig behov for å holde «Fuck Cancer» fritt for enhver, til tross for at merket formidler et generelt budskap som det er lett å stille seg bak.

Alt i alt er jeg likevel enig med lagmannsretten i at merket mangler iboende særpreg. «Fuck Cancer» formidler et klart budskap som ikke krever nærmere fortolkning eller analyse, ei heller fremstår det som overraskende eller iøynefallende. Det fremstår tydelig som en støtteerklæring – en de fleste vil være enige i sågar. Når denne oppfattelsen av merket er så opplagt og nærliggende, er det rimelig å slutte at det først og fremst vil oppfattes som en generell støtteerklæring, og ikke som en indikasjon på hvilken kommersiell aktør som står bak. Dermed er nok utfordringen for «Fuck Cancer» i hovedsak at merket ikke oppfyller garantifunksjonen. Da hjelper det dessverre ikke at både merkets budskap og formålet med søkerens merkebruk er prisverdig.

 

Håvard​​​​ Kristiansen er advokatfullmektig i CMS Kluge. Som utreder i KFIR jobbet han med saken, og var partsrepresentant for KFIR da saken gikk for tingretten.