Næringslivets Konkurranseutvalg: DNBs “huninvesterer”-kampanje var i strid med god forretningssikk

Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) har i møte den 1. juli 2020 behandlet klage mot DNBs “huninvesterer”-kampanje, og konkluderte i uttalelse publisert i august med at DNB med sin kampanje opptrådte i strid med god forretningsskikk. Uttalelsen finner du her. 

DNB var klaget inn av SHE Community AS (SHE Community), en gründervirksomhet innen konsulent- og formidlingstjenester, som arbeider for å fremme likestilling i næringslivet gjennom å arrangere konferanser, nettverksmøter, turer og kurs – både i eget regi og i samarbeid med andre selskaper. Siden 2017 har virksomheten til SHE Community særlig vært rettet mot kvinner som investorer og gründere, markedsført under kjennetegnet SHE Invest og SHE Invests.

DNB og SHE Community hadde historisk hatt et visst samarbeid om konferanser og andre aktiviteter, og partene hadde også hatt en dialog om en større samarbeidsavtale knyttet til tiltak rettet mot kvinnelige gründere og investorer. Dette samarbeidet valgte imidlertid DNB å ikke gå videre med. I stedet lanserte DNB i 2019 sitt eget konsept, #huninvesterer, som hadde til hensikt å få kvinner til å investere i større grad, i første rekke gjennom fond. SHE Community reagerte på navnevalget og klaget DNB inn for NKU med påstand om rettsstridig etterligning etter markedsføringsloven § 30 og opptreden i strid med god forretningsskikk.

NKU fant at betegnelsen SHE Invests var fullt ut beskrivende for virksomhet rettet mot å fremme kvinners investeringer, og SHE Community kunne ikke dokumentere noen omfattende markedsføringsinnsats eller annet som underbygget at kjennetegnet ble oppfattet som SHE Communitys særlige kjennetegn. Markedsføringsloven § 30 var derfor ikke aktuell.

Bilde: Pixy.org (CC0)

NKU fant imidlertid at DNBs opptreden ved avslutningen av samarbeidet, sammenholdt med lanseringen av likeartet virksomhet som klager under den lignende betegnelsen “huninvesterer”, handlet i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. NKU viste til at tidligere samarbeid og dialogen om et utvidet samarbeid medførte en særlig lojalitetsplikt for DNB når de skulle velge slagord for eget konsept. Denne avstandsplikten ble ytterligere skjerpet ved at DNB, som en stor og veletablert bedrift, ville vinne oppmerksomheten i markedet, til fortrengsel for SHE Community som ikke hadde de samme musklene. Ved å ta i bruk kjennetegnet “huninvesterer” hadde ikke DNB holdt tilbørlig avstand til SHE Community. 

Saken mellom DNB og SHE Community føyer seg inn i rekken av saker de siste årene som addresserer problemene som kan oppstå i møtet mellom startups og etablert næringsliv, og det var fra SHE Community anført at DNB hadde handlet i strid med en “etablert bransjepraksis hva gjelder opptreden i samhandling mellom gründermiljøer og etablerte næringsledere”. 

De siste årene har vi sett flere slike tvister, herunder Hipdriver/Telenor-saken (omtalt i årssammendraget for 2017 her) og Neodrill-saken (omtalt her og ble i etterkant forlikt). Sakene kan gi grunn til å stille spørsmål ved om det eksisterer en skjerpet aksomhetsnorm for store, etablerte selskaper i møtet med et mindre ressurssterkt gründerselskap, slik SHE Community hevdet for NKU. 

Foto: Pixy.org (CC0)

Krav til ryddig atferd i forhandlinger gjør seg imidlertid også gjeldende i saker der partenes respektive styrkeforhold ikke er utpreget ulikt. Et godt eksempel finnes i LB-2008-17240, hvor et norsk utviklingsselskap, Flexiped AS, og en tysk produsent, Heinz Kettler GmbH & Co KG, forhandlet om en lisensavtale for treningsapparater utviklet av Flexiped. Flexiped fikk ikke medhold i at Heinz Kettler rettsstridig hadde utnyttet selskapets teknologi, men fikk medhold i brudd på markedsføringsloven § 1 (nå § 25). Lagmannsretten fant det bevist at Heinz Kettler hadde fortsatt å forhandle med Flexiped til tross for at Heinz Kettler hadde besluttet å gå videre med eget produkt. Gjennom å oppholde Flexiped med “god snakk”, hadde Heinz Kettler kommet seg først på markedet med eget produkt, samtidig som de forsinket Flexiped og fratok Flexiped muligheten til å gjenoppta forhandlingene med andre interessenter på et tidspunkt som muliggjorde konkurranse med Heinz Kettler.

Dette trollet mener det er grunn til å stille seg kritisk til en egen atferdsnorm for store aktører i forhandlinger med mindre aktører. Uryddige “retretter” fra forhandlingsbordet bør kunne sanksjoneres under markedsføringsloven § 25 uavhengig av partenes respektive forhandlingsstyrke, og størrelsen og forhandlingsstyrken til en part kan ikke medføre at i utgangspunktet aksepterte handlinger sanksjoneres. Men en parts ressurser vil etter forholdene kunne være en relevant omstendighet i vurderingen, og det er vel nettopp en slik omstendighet NKU peker på når de vektlegger at DNBs størrelse og økonomiske ressurser vil kunne medføre at deres bruk av kjennetegnet #huninvesterer fortrenger bruken til det mindre ressurssterke, SHE Community. Uansett understreker avgjørelsen fra NKU behovet for å spille med “åpne kort” i forhandlinger. Arbeider man parallelt med et eget konsept, eller konkluderer underveis med at man heller ønsker å satse på eget konsept, så bør man informere motparten om dette.

SHE Community var representert av SANDS Advokatfirma, og IP-trollets Kaja Skille Hestnes har ikke bidratt til utformingen av innlegget.