Borgarting beslutter inndragning av domenenavnet popcorn.time.no

Popcorn Time er et program i forskjellige versjoner som, ved bruk av BitTorrent-teknologi, gjør det mulig å strømme filmer og serier tilnærmet på samme måte som kommersielle strømme­tjenester som Netflix og HBO. Innholdet man får tilgang til i programmet vil primært være lagt ut uten rettighetshavernes samtykke, men teknologien er ikke begrenset til slik bruk.

På domenet popcorn.time.no, som er registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, ble det lagt ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes. Etter en ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults, som delte adresse med IMCASREG8, besluttet Økokrim 8.2.17 å ta beslag i bruksretten til popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning. Follo tingrett avsa 3.2.17 kjennelse hvor begjæringen om opphevelse av beslagene ikke ble tatt til følge. Etter anke opphevet Borgarting lagmannsrett den 4.5.17 tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Follo tingrett behandlet saken på ny, og avsa 28.8.17 ny kjennelse hvor beslaget ble opprettholdt. 18.10.17 avsa Borgarting ny kjennelse hvor anken dels hevet (fordi dokumentinnsyn hadde blitt gitt) og dels forkastet. Høyesteretts ankeutvalg forkastet 22.11.17 anke over Borgartings kjennelse.

13.9.17 utferdiget Økokrim forelegg med inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.18 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.

Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

Partshjelperne Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) hadde i tillegg anført at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten innebærer at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må avgrense straffansvaret. Dette ble avvist av lagmannsrettens flertall, som fremholdt at innholdet i ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som i større grad ville nyte vern. Inndragning ivaretok en rimelig balanse mellom hensynet til opphavsretten og hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Vilkåret for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c var etter dette oppfylt.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Å lese dommen er litt som å sette seg i en tidsmaskin og reise tilbake til 2005 og Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 41 (Napster). Lagmannsretten synes å forutsette at opphavsrettsinngrepet det medvirkes til er selve opplastingen og den tilgangen dette innebærer at allmennheten får til det opphavsrettslig beskyttede materialet. Dette var riktignok riktig – i 2005. 

Nyere praksis fra EU-domstolen som utvider eneretten til overføring til også å omfatte medvirkningshandlinger som lenking (jf. C-466/12 Svensson, C-348/13 BestWater og C-160/15 GS Media) indeksering og tilbud om mulighet til søk i torrentfiler (C‑610/15 Ziggo) og salg av utstyr som muliggjør strømming av ulovlig tilgjengeliggjort materiale (jf. C-527/15 Filmspeler), drøftes derimot ikke. (Dette til tross for at påtalemyndigheten hadde vist til C-527/15 Filmspeler.) En drøftelse av denne praksisen ville gitt grunnlag for å stille spørsmål om innholdet på popcorn.time.no i seg selv innebar et direkte opphavsrettsinngrep etter åvl 1961 § 2. Dette er nok neppe tilfellet, da informasjonen på nettsiden var såpass avledet fra selve tilgangen til det opphavsrettslige beskyttede materialet.

Viktigere er det imidlertid at dette gjør at lagmannsretten heller ikke drøfter hvilken betydning det for omfanget av medvirkningsansvaret at EU-domstolen har utvidet den direkte inngrepsnormen til også å omfatte typiske medvirkningshandlinger. Det er åpenbart at EU-domstolen gjennom sin utvidelse av eneretten til overføring i infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 søker å harmonisere et ansvar for tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale som tidligere har vært overlatt til medlemsstatenes nasjonale lovgivning, primært gjennom normer om (erstatningsbetingende) medvirkning til opphavsrettsinngrep. 

Dette gir grunnlag for å drøfte hvilken betydning denne utvidelsen skal ha for nasjonale medvirkningsnormer. Det er ganske åpenbart at en utvidelse av eneretten til overføring gjør den legislative begrunnelsen for å i tillegg anvende nasjonale medvirkningsnormer svakere. Det finnes en grense for hvor langt man kan og bør trekke et medvirkningsansvar når primærnormen i større og større grad også omfatter typiske medvirkningshandlinger. Dette burde ha gitt opphav til en drøftelse av om det i det hele tatt er plass for et medvirkningsansvar for overføring til allmennheten etter de siste års utvikling av praksis fra EU-domstolen, eller om dette i det minste innebærer at medvirkningsansvaret blir snevrere. 
Det må anses som en klar svakhet ved dommen at lagmannsretten ikke drøfter dette.

Det andre interessante spørsmålet dommen reiser, er spørsmålet om forholdet mellom opphavsretten og ytrings- og informasjonsfriheten. Praksis trekker klart i retning av at om ytringsfriheten skal slå igjennom overfor de opphavsrettslige enerettene, må det være snakk om en eller annen allmenn interesse eller i alle fall en kunstnerisk interesse.

Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, ECHR 2013 fra EMD er illustrerencde. I saken kom EMD til at svenske domstolers domfellelse av de opprinnelige innehaverne av fildelingssiden «Pirate. Bay» for medvirkning til opphavsrettsinngrep, var forenelig med EMK artikkel 10 blant annet fordi informasjonen som ble delt på tjenesten ikke nøt det samme ytrings- og informasjonsfrihetsvernet som politiske ytringer. I sin nylige uttalelse i C‑469/17 Funke Medien, kom derimot Generaladvokaten til at at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken omhandlet spørsmålet om opphavsrettsbeskyttelsen til en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 («die Afghanistan-Papiere») på til sammen om lag 5000 sider, som hadde blitt lekket til en tysk avis.

Det må derfor være riktig som lagmannsretten her legger til grunn at ytringene på «popcorn-time.no» ikke kunne anses som innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som ga grunnlag for et utvidet ytringsfrihetsvern.

EFN har i forbindelse med saken utgitt det opprinnelige innholdet på popcorn.time.no som en fysisk bok. Dette er gjort ut fra et argument om at om det er lovlig å tilgjengeliggjøre informasjonen gjennom en trykt bok, må det også være lovlig å gjøre det gjennom en nettside. Argumentet fremstår som besnærende, men bygger nok på en misforståelse av innholdet i eneretten til overføring og avveiningen mellom opphavsretten og ytringsfriheten. Det er nemlig ikke innholdet i informasjonen somsådan som er avgjørende for om det foreligger (medvirkning til) overføring til allmennheten, men måten denne formidles på. Der det normalt er en overføring til allmennheten å lenke til innhold som er lagt ut på nett uten rettighetshavers samtykke, er det ikke en overføring å skrive den samme nettadressen ned på et papirark som man henger opp på en offentlig oppslagstavle.

Vurderingen av om sanksjonering av en slik overføring er i strid med ytringsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10 er en form for avveining mellom hensynet til rettighetshaver og hensynet til ytringsfriheten som dels består i en nødvendighetsvurdering av å sanksjonere ytringen. Den omstendighet at det eventuelt ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby utgivelse av en bok, innebærer ikke nødvendigvis at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag til å forby tilgjengeliggjøring av den samme informasjonen på en nettside.