Saken som gjennom 26 år har vært fire ganger i tysk høyesterett (BGH) og én gang i den tyske grunnlovsdomstolen er nå inne i sin andre behandling for EU-domstolen. 17. juni 2025 avga Generaladvokat Emiliou sin anbefaling i C‑590/23 Pelham II. Gjestetroll Eskil Korneliussen kommenterer.
Gjestetrollets disclaimer quiz: Teksten inneholder lavthengende og til dels billige og åpenbare imitasjoner som forsøker å henspille på eksisterende verk og titler og deres estetiske språk. Noen av dem er kanskje vanskeligere å gjenkjenne. Førstemann som gjetter alle i kommentarfeltet blir tilsendt et Lykketroll i posten.
 |
| Så fremt du ikke spiller på et eksisterende verk ved å 1) adoptere dets "estetiske språk"; 2) er merkbar forskjellig fra det verket det imiterer; og 3) har en tydelig intensjon om å bli gjenkjent som en imitasjon |
I 1997 samplet den tyske rapperen Moses Pelham to sekunder fra Kraftwerks Metal Auf Metall for så å loope denne samplen og skape en beat til sitt eget verk, Nür Mir. Denne samplingen er gjort uten samtykke fra rettighetshaver, og er nok en gang opphavet – eller den nærstående årsaken – til en ny behandling i EU-domstolen.
På et mer overordnet nivå er det duket for en kamp mellom to grunnleggende rettigheter: Sluggeren eiendomsretten – herunder immaterialretten – mot underdogen – ytringsfriheten – herunder den kunstneriske friheten.
For ikke så veldig lenge siden ble den etterlengte generaladvokatens Emilious anbefaling publisert, i forkant av den endelige, og mer etterlengte, avgjørelsen fra EU-domstolen C-590/23 Pelham II. Anbefalingen kan anses som en fresh beat blant tidligere anbefalinger fra hans kollegaer, hvor han retter tydelig kritikk mot EU-domstolens avgjørelse i Pelham I. Kritikk får også det EU-rettslige systemet under infosocdirektivet når det gjelder nærstående rettigheter som lydinnspillinger, filminnspillinger og kringkasting. Generaladvokaten er også tydelig i å favorisere en mer dynamisk og formålsmessig fortolkning, fremfor en rettsenhetlig og formalistisk fortolkning av direktivets bestemmelser. Dette for å harmonere bedre med internettets bidrag til skapelse av nye kreative verk - særlig brukergenerert innhold (UGC).
Du må gjerne ta verdiløse deler av mitt verk, men ikke fra min lydinnspilling
Generaladvokat Emiliou åpner sin analyse ved å slå fast at opphavsrett, som er harmonisert gjennom infosocdirektivet, utvilsomt fremmer kunstnerisk frihet gjennom å innvilge opphavere monopol til å utnytte sine verk kommersielt. Samtidig bidrar denne eneretten til å begrense den kunstneriske friheten når morgendagens skapere «låner» fra eldre verk, selv om EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 13, ikke skal være begrenset av offentlige myndigheter (dog aldri ubegrenset).
I samme strofe viser Emiliou til en kjent melodi: Alt er ikke beskyttet av opphavsrett. Ideer og deler av et verk, slik som noter, akkorder, harmonier og stiler (la oss kalle dem byggeklosser) – er ikke beskyttet i musikkens verden. Uoriginale verk, eller visse deler av et åndsverk, er heller ikke beskyttet. Dette gjelder riktignok ikke for nærstående rettigheter, slik som musikkinnspillinger, jf. Pelham I – uavhengig av hvor liten eller lite verdifullt det du «låner» er. Og det er kun dersom det du «låner», blir så forvrengt at de ikke er gjenkjennbart for øret (eller øyne når det gjelder film og kringkasting, ifølge Emiliou) at sampling anses som tillatt.
Emiliou trekker videre frem at «låning» i opphavsrettslig sammenheng, ikke er noe særlig originalt. Faktisk, har det angivelig gitt liv til unike sjangere, slik som jazz og hip-hop, i tillegg til store artistiske musikalske verk som Bohemian Rhapsody og All You Need is Love – riktignok ikke gjennom sampling. Men forskjellen mellom inspirasjon og reproduksjon, er vitterlig ikke alltid lett å skille og i prinsippet mener Emiliou at sampling er det samme som å reprodusere samme verk. Emiliou frykter at teknologi for håndheving og DSM direktivets art. 17(7), som i motsetning til unntakene i infosocdirektivets art. 5(3)(k) ikke er frivillig å gjennomføre i nasjonal rett, vil ha en kjølende effekt på den skapende virksomheten UGC bidrar til.
Kommer direktivets unntak og begrensninger til den kunstneriske frihets unnsetning?
Med dette starter Emiliou å redegjøre nærmere for unntakene som skal gi et visst spillerom for den kunstneriske friheten til å kunne boltre seg iblant annet sitat, satire, karikatur og pastisj. Sistnevnte blir naturligvis drøftet grundigere, men teksten bruker også plass til å poengtere at unntakene både er ulike, og like av en grunn.
"Everything the light touches is the pastiche's kingdom"
Emiliou fortsetter med å slå fast rekkevidden til pastisj. Direktivets art. 5(3)(k) er et unntak fra eneretten til eksemplarfremstillingen, uten øvrige vilkår eller definisjoner. En pastisj trenger derfor ikke å være et originalt verk i seg selv. Hvor langt dets rike rekker, skal defineres gjennom den dagligdagse betydningen av begrepet, den konteksten det blir brukt og formålet bak bestemmelsen.
Den dagligdagse betydningen
Den dagligdagse betydningen av pastisj i forskjellige land er ikke enhetlig, trolig på grunn av den smale, sparsommelige og varierende bruken av begrepet gjennom tid. (Man kan spørre seg hvorfor det fortjener et helt eget unntak?). Hvis vi skal tro medlemslandenes ordbøker, kan pastisj defineres som et artistisk verk i en stil som imiterer et annet verk, artist, kunstnerisk periode, sjanger, låner og blander forskjellige motiver, troper og andre karakteristiske deler. Pastisj defineres også av noen som skjult imitasjon, tilnærmet plagiat. Enkelte hevder at montasjer og kollasjer også kan falle inn under begrepet.
Likevel virker det som om pastisj kan defineres som en stilistisk imitasjon, uavhengig av i hvilken tid eller kunstsjanger vi befinner oss i, hvor intensjonen er å imitere. Et formål om humor eller kritikk er riktignok uvesentlig, slik parodi-unntaket krever.
Å forstå pastisj som en samlebetegnelse for alt kreativt gjenbruk av eksisterende materiale (som mashups, remixer, MEMEs og GIF), er imidlertid å strekke den dagligdagse betydningen for langt.
Nettopp på grunn av denne tvetydigheten blir konteksten og formålet desto viktigere for å fastslå en unison definisjon av begrepet.
Kontekst
Først må vi huske at pastisj er et unntak fra opphavsrett og nærstående rettigheter, og at det er plassert i samme kategori som parodi og karikatur. Derfor bør slektskapet mellom disse anerkjennes, samtidig som ulikhetene tydeliggjøres. Som ved parodi og karikatur, er det rimelig å anta at fellestrekket er en form for bearbeidelse basert på imitasjon av en gitt kilde. Pastisj kan dermed ikke være en skjult imitasjon eller plagiat i denne konteksten. Kun stilistiske imitasjoner omfattes.
Pastisj behøver heller ikke være humoristisk, satirisk eller originalt. Det avgjørende er om resultatet anses å være en pastisj, og om hensikten har vært å lage en pastisj – ikke bare å bruke beskyttet materiale i et nytt verk.
Pastisj kan ikke tolkes som en altomfattende bestemmelse, da det ville gjort de to andre unntakene overflødige. Andre unntak, som sitat og privatkopiering, er heller ikke altomfattende. Dermed kan ikke pastisj fungere som en «catch-all clause».
Formålet med pastisjunntaket
Pastisj hviler klart på kunstnerisk frihet og bruk av beskyttede verk eller annet materiale under infosocdirektivet. Å omfatte alle mulige bearbeidelser vil undergrave formålet med artikkel 13 og 11 i EU-charteret, og ble også forkastet som tilnærming ved DSM-direktivets tilblivelse.
Selv om en fortolkning i tråd med formålet – å fremme kunstnerisk frihet – kan fremstå ønskelig, tillater ikke infosocdirektivets system en slik åpen og fleksibel unntaksbestemmelse som for eksempel den amerikanske «fair use»-doktrinen eller tidligere tysk rett.
Pastisj er da en kunstnerisk fremstilling som: 1) spiller på et eksisterende verk ved å adoptere dets «estetiske språk»; 2) er merkbart forskjellig fra det verket det imiterer; og 3) har en tydelig intensjon om å bli gjenkjent som en imitasjon.
Tre brødre som ikke er brødre
To av de andre unntakene i direktivets art. 5(3)(K) blir også drøftet kort av generaladvokaten.
Sitatunntaket
Som EU-domstolen antydet i Pelham I, kan sitat være et relevant unntak for kunstneriske formål. Dette forutsetter imidlertid at sitatet er ment å gå i dialog med det opprinnelige verket, og at publikum kan identifisere det opprinnelige verket i det som siteres.
Men dersom utdraget er så kort at det ikke kan «samspille» med originalverket, slik som i dette tilfellet, vil sitatunntaket ikke gjelde. Det er ikke tilstrekkelig å bruke utdraget for å lage noe nytt – det kreves en intellektuell interaksjon og gjenkjennelse av det tidligere verket.
Parodiunntaket
En parodi kan i prinsippet inkludere små deler av nærstående rettigheter, slik som en sample. En parodi trenger heller ikke være original eller rette seg mot det opprinnelige verket. Men det forutsettes at den har en humoristisk eller satirisk form, og derfor kan det ikke anvendes på gjenbruk som kun spiller på en artistisk bearbeidelse slik som i Nür Mir.
Kompatibilitet med infosocdirektivet og kunstnerisk frihet
Emiliou fortsetter å rette finger mot styrken i beskyttelsen av «gårsdagens rettighetshavere», og mener den uttømmende listen over unntak er for rigid. Her virker den «rimelige balansen» åpenbart er feil når det gjelder nærstående rettigheter. Det blir for enkelt å hevde at den prinsipielle konflikten i denne saken løses ved å bare be om godkjennelse og betale lisens til innehaver. Det bør skilles mellom inngrep som faktisk påvirker rettighetshaverens normale utnyttelse og de som ikke gjør det – slik som i Metal Auf Metall.
My…… PRECIOUS!!
Når det gjelder investeringshensynet, som påpekt i Pelham I, mener Emiliou at dette ikke kan rettferdiggjøre at alle deler av lydinnspillinger, filmer og kringkasting skal beskyttes – på bekostning av kunstnerisk frihet. At det er et marked for lisensiering av lydsinnspiller, er i seg selv ikke relevant. Nærstående rettigheter ble «opprettet» for at produsenter skulle bli beskyttet fra salg eller overføringer av ulovlige kopier, slik at de kunne tilbakeføre tilfredsstillende inntjening for investeringen. Ikke for å garantere produsenters potensielt sett høyeste inntekt fra alle deler av sine rettigheter.
Innehavere bør bare beskyttes fra reproduksjon av deler (slik som sampling) dersom delene er tilstrekkelig omfattende, kvalitativt eller kvantitativt, til å kunne påvirke muligheten for å høste inn deres investeringer. Korte deler av en lydinnspilling, særpregede eller ei, utgjør ikke en fare for produsentens inntjeningsgrunnlag, uavhengig av om delene er gjenkjennbare for øret eller ei. En slik løsning vil underbygge den kunstneriske frihet på en mer tilfredsstillende måte. Det motsatte vil spenne ben på den kulturelle verdien moderne kunst utgjør, slik som gjenbruk av lydklipp, filmer og kringkasting – som den digitale revolusjonen har tilrettelagt for. At enhver gjenkjennbar del av en nærstående rettighet skal være under forhåndskontroll av de opprinnelige eiere går også på tvers av funksjonen og den faktiske bruken av internettet.
Et ytterliggere poeng, og stikk til avgjørelsen i Pelham I, er hvorvidt det i hele tatt er vits å tillate en kopi av en kort del av en lydinnspilling, dersom den forvrenges til det ugjenkjennelige. I avgjørelsen feilet domstolen ved å ikke peke på hvordan enhver gjenkjennelig sample, selv en veldig kort en, vil påvirke produsentens inntjeningsgrunnlag. Generaladvokaten stiller også spørsmålstegn ved hvorfor produsentenes økonomiske interesser skal overgå kunstnerisk frihet når det gjelder korte utdrag av lydinnspillinger.
Emiliou mener at dette kan avbalanseres ved enten å innføre en de-minimis-regel, også for nærstående rettigheter (på tvers av de domstolen uttalte i Pelham I), om lovgiver innfører en endring i infosocdirektivet som tillater gjenbruk av korte ekstrakter eller et eget unntak dedikert til gjenbruk av materialer som må tåle tre-stegs-testens tann.
Etter fortalens punkt 9-11 og 14 er hovedformålet med EUs litterære og kunstneriske rettigheter å fostre kreative, produksjon og deling av informasjon. Dette bør gjelde også når det gjelder sampling av lydinnspillinger.
Mer fleksibilitet i dagens system vil støtte både kunstnerisk og kommunikativt gjenbruk. Emiliou stiller det betimelige spørsmålet: Ville hiphop eksistert uten 1980-tallets frihet til å sample? En mer fleksibel tilnærming passer også bedre dagens internett-trender, slik som UGC.
Et unntak dedikert til artistisk gjenbruk av beskyttet materiale, med en konkret vurdering som balanserer rettighetene til partene, vil være ønskelig. Dette vil fostre kreative gjenbruk (ikke uinspirert kopiering) akkompagnert med tvangslisens eller lovbundet godtgjørelse (hva med avtalelisens?) for å beskytte gårsdagens skapere.
Gjestetrollets betraktninger – «I can’t sample the truth»
For en musikkglad DJ som setter stor pris på gjenbruk av gamle verk i nye låter, er generaladvokat Emilious anbefaling håpefull og fremoverlent – samtidig som den virker balansert da den tar hensyn til digital utvikling jf. direktivets fortale 31.
Det virker som om Emilous virkelig ønsker at sampling av lydinnspillinger burde være mulig, så lenge det ikke tråkkes på produsentenes tær i for stor grad. Og hvis så, så bør det være mulig med et lite økonomisk plaster på de såre tottelottene [TK3] – i den kunstneriske frihets ånd. Dette plasteret skal være et passende vederlag ifølge fortalens pkt. 10. I den forstand bør det skilles mellom høsting av investeringer og beskyttelse av potensielle nye inntjeningsmuligheter. At enhver tenkelig ny låt, i hvilken som helst sjanger, skal beskyttes som et nytt marked alene fordi det er samplet fra en lydinnspilling, virker ikke passende eller adekvat. For hvis dere lytter etter på nytt, hvor gjenkjennbart er samplet fra Metal auf Metal – egentlig? Og for hvilket øre?
Det er nok sant at de fleste produksjoner av låter er kostbare, men ikke nødvendigvis i alle tilfeller – og ikke i like stor skala som da infosocdirektivet ble vedtatt. Derfor virker det som en mer rimelig balanse mellom immaterialretten og den kunstneriske frihet, dersom skillet kan settes mellom verdifulle og ikke-verdifulle uttrekk.
Dog er Emiliou, dessverre (hans ord), av den oppfatning at rettskildene slik de fremstår i dag. Ikke tillater noen særlig form for sampling uten samtykke – i hvert fall ikke slik som gjort i Nür Mir.
Dette gjestetrollet mener at ekstrakter fra nærstående rettigheter, slik som sampling, kun burde vært beskyttet dersom det som «lånes» faktisk har en verdi og at ikke alle ekstrakter fra en lydinnspilling, uansett hvor små de er, skal beskyttes av produsentvernet. Når det er sagt, vil jeg også trekke opp litt grums fra Pelham I og sette spørsmålstegn ved hvorfor produsentvernet ikke kan anses for å ha en de-minims-regel, slik som åndsverk har, når begge rettigheter skal ha vern mot «delvis» eksemplarfremstilling jf. artikkel 2 første ledd i infosocdirektivet. Det virker litt snodig at investeringsvernet til produsentene skal gjelde for alle sampler, selv små og verdiløse. Særlig tatt i betraktning endring i teknologi og kostnader forbundet med produksjon.
Å gi skapere av bearbeidelser mer spillerom under artistisk frihet vil harmonere mer med en dynamisk og formålsmessig fortolking av direktivet for å fostre kreativitet og innovasjon. Selv om det motsatte kanskje vil gi et mer forutsigbart resultat, tenker jeg at det ikke vil gå på en slik bekostning av produsentenes vern at det går på de nærstående rettigheters helse løs. Vi kan vel konkludere med at Kygo sitt gjennombrudd ved å remixe blant annet Seinabo Sey sin Younger – har gitt penger i kassen og suksess for begge parter i tillegg til en ny sjanger innen elektronisk musikk. Dette til tross for at remixen ble publisert på Soundcloud før samtykke ble gitt.
I mellomtiden kan samplere trøste seg med at sampling, i pastisjens ånd, kan være lov. Også kan vi jo lure på hva det «estetiske språket» til det opprinnelige verket skal bety. Hvis pastisj forstås som ren imitasjon, kan vi også spørre: Hvor mye kunstnerisk frihet står da egentlig igjen?
Og til sist – hvis vi vender øret vekk i fra sampling, lurer jeg på hvordan definisjonen av pastisj vil påvirke bruken av vår interpolasjon, hvor man spiller inn det aktuelle lydopptaket på nytt i stedet for å sample. Ettersom slike bearbeidelser gjerne har som intensjon å henspille på det tidligere verket – virker det som om interpolasjon fort vekk vil falle inn under Emilious pastisjdefinisjon. Dog med den begrensing opphavsretten setter – hvor små uttrekk i mange tilfeller ikke vil oppfylle originalitetskravet.